Sentencia Social 811/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1266/2022 de 26 de octubre del 2023

PRIMERO.-La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita la modificación del Hecho Probado Segundo de forma que donde dice: "...desde el 19/03/2019 hasta el 07/05/2019, ...", debe decir: "...desde el 19/03/2019 hasta el 10/09/2020...".Se apoya en los documentos . 14 a) y b) a 16 que constan en los folios 96 a 99),Efectivamente así resulta de dicha documentación, pero la revisión no es trascendente.

La actora solicita la modificación del hecho probado sexto, en primer lugar interesa que se adicione un párrafo al hecho probado sexto con el siguiente contenido: "En fecha 27 de abril de 2022, D. Francisco, condenado en Sentencia firme de 4 de febrero de 2019 en el Juicio Rápido Nº. 90/2019 por el J.P.I. e Instrucción Nº. 2 de La Orotava, remitió a la demandante mensajes de WhatsApp en los que le decía textualmente lo siguiente: "Dile a Marino y a q estuviste anoche q cuando te echen te ayuden x folipollas q eres a ver a donde vas a trabajar. Lo siento Eva llame vt Algeciras. Noemi. Sige apagando móvil como anoche. Ok. (Le envía aquí el contacto de Arcadio y de Delfina). Te hundo. Mas q hundida. (Audio de la demandante). Q yo q echo llamarte y tu vacilar. Q te las den com los q estuvistws. Mañana tendras tu regalo. Bien dado. Estas cojidda nose n como en vt están vuscandote el fallo y ya se los di to. Yo. (A continuación salen llamadas canceladas, manda un teléfono móvil el + NUM000 y una llamada de FaceTime)".

Igualmente solicita la modificación del hecho probado sexto en los términos siguientes : "Como consecuencia directa de una llamada telefónica recibida en la empresa el 28 de abril, por persona no identificada, quien dijo ser trabajador del Bar Los Trastos, sito en Burriana, Castellón, siendo realmente D. Francisco, y manifestando que una tripulante femenina y un tripulante masculino de la empresa demandada llevaban varios días consumiendo alcohol en el bar, sin que la empresa demandada comprobara por representante o autoridad la veracidad de los supuestos sucesos narrados en la referida llamada telefónica, se traslada desde la dirección de la empresa, con el fin de acreditar el consumo de alcohol por parte de la actora, la orden de realizar control de drogas y alcohol, exclusivamente, a toda la tripulación del buque del que la actora era Capitán, es decir a seis personas,...".

Se apoya en los folios 94 y 95 consistentes en mensajes de WhatsAppS , en el documento nº. 31 de la empresa foliado con el número 183, y la declaración de Noemi. No se accede a la revisión , se basa en la declaración testifical , que no puede sustentar la revisión de hechos probados a efectos de suplicación conforme al artículo 193 y 196 de la LRJS .El recurso de suplicación es un recurso de carácter extraordinario y solo procede la revisión de los hechos probados con apoyo en prueba documental o pericial .El Tribunal Supremo en sentencia 706/2020 en relación a a los correos electrónicos recuerda que las sentencias de 16 de junio de 2011 y 26 de noviembre de 2012, recurso 786/2012, afirmaron que los medios probatorios enumerados en el art. 299.2 de la LRJS (medios audiovisuales y soportes electrónicos) tienen naturaleza autónoma yno se trata de prueba documental, por lo que no tienen eficacia revisora. Examina la naturaleza delos correos electrónicos y señala que un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico y que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones respecto de la prueba de autenticación. Destaca qe si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedaría vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo.

En consecuencia atribuye naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos, pero ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique;si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia. Así se establece igualmente en STS de 17 de mayo de 2023. En el presente caso las capturas de pantalla aportada no identifica plenamente y por si mismo a los intervinientes, ni consta que se haya practicado prueba de autenticación, por lo que no procede la revisión interesada.

Solicita la adición de un tercer párrafo: "Durante los días 28 de abril de 2022 y anteriores había varias naves en reparación en los astilleros de Burriana, así como personal propio de los astilleros; no pudiendo determinar si entre todos ellos había o no mujeres". Se basa en las declaraciones de Dª. Noemi, que obra en la primera grabación de la vista y de la declaración de D. Dimas, como ya se ha expuesto la revisión de los hechos probados no puede basarse en las declaraciones de los testigos .

Igualmente interesa la modificación del segundo párrafo del hecho probado sexto proponiendo el texto siguiente: "Al día siguiente, 29 de abril, a primera hora de la mañana, como a las 8:15 horas, el Inspector de Flota recibió una comunicación de RRHH para la práctica de un control de alcohol y drogas a toda la tripulación del buque en que presta servicios la demandante, incluida ella y el Inspector de Flota, comunicándoselo éste al resto de la tripulación en su oficina de los astilleros y no en el buque, donde se encuentra el puesto de trabajo de mi mandante, acudiendo todos al centro sanitario donde realizan las pruebas, a excepción de la actora, que comunica al Inspector de Flota que no se la hace "por encontrarse mal y haber consumido", sin precisar qué había consumido, estando en ese momento en tratamiento con psicofármacos recetados por facultativa y de baja médica otorgada por su médico de Atención Primaria Dª. Luisa, perteneciente a un Centro de Salud de Atención Primaria de La Orotava, Tenerife". Se basa en las declaraciones de D. Dimas y de la actora y con con los documentos . 9 y 10 que figuran en los folios 84 a 89, consistentes en partes médicos e informe de la médico de familia , documentos 11 y 12 en los folios 90 a 93 y nº. 7.consistente en nómina de abril de 2022, foliada con nº. 73. No se accede a la modificación pues para la obtención del referido hecho probado la juzgadora se ha basado en las diversas declaraciones de la demandante y de los testigos, por lo que el texto propuesto no se evidencia de dichos documentos sin contradicción con otras pruebas.

SEGUNDO.- La actora recurre al amparo del artículo 193.c de la LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denuncia infracción por inaplicación del art. 169.1.a) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 21.1.a) de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero y con el art. 2.1 del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración y con los arts. 4.3 y 10.2 de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio, por la que se desarrolla el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración.

Indica que la situación de incapacidad temporal incapacita para el trabajo con lo que cesa la obligación de realizar controles de drogas o alcohol encaminados a determinar la capacidad para el trabajo. El art.2.1 del RD 625/2014, de 18 de julio, establece que es el médico del servicio público de salud el que otorga el parte de baja, y los partes que continuaron tras el despido (emitidos por la misma doctora o por su sustituto según consta en los mismos), confirma que el parte del día 29 de abril se emitió por el Servicio de Atención Primaria al que pertenece la actora en La Orotava, concretamente en Barroso (barrio de La Orotava),no se ha tenido en cuenta que la actora tenía 3 días para presentar el parte de baja médica, si bien lo hizo, como declaró el mismo día 29 de abril. Con lo cual, teniendo concedida la baja médica desde el día 29 de abril de 2022, sin hora se aplica a todo el día desde las 00:00 horas del mismo y la Juzgadora ha obviado tal circunstancia, pues la actora no tenía obligación alguna de someterse a la citada prueba de drogas y alcohol, ya que estaba de baja médica.

En un segundo motivo denuncia la infracción por inaplicación del art. 55.4 a sensu contrario y en relación con los arts. 54, 55.1 y 56 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Señala que para estimar procedente el despido, la parte adversa debió haber probado las causas que dieron lugar al mismo. Señala que la actora se encontraba de baja medica ese día 29 de abril desde las 00:00 horas del mismo, pues el parte médico no establece una hora posterior y no tenía obligación ni de trabajar, ni de someterse a la prueba de alcohol y drogas, que de hecho le solicitaron en la oficina de los astilleros y no en la nave donde es su puesto de trabajo. Alega que la empresa no pudo acreditar que la demandante hubiera estado en el bar Trastos la noche anterior u otras, pues había más tripulantes femeninas en los astilleros, ni acreditaron que ella hubiera ingerido alcohol, la empresa ni siquiera lo verificó, ni verificó la identidad de la persona que telefoneó, a la que no debió dar crédito . Por lo cual concluye que no se verificado la procedencia del despido, ni incumplimiento alguno de la demandante y el despido debió ser declarado improcedente.

La actora fundamenta su recurso en que al encontrarse de baja médica y encontrarse suspendida la relación laboral, no tenia obligación de someterse a la prueba de droga y alcohol. Sin embargo, como considera acreditado la sentencia de instancia es a primera hora de la mañana cuando se ordena a toda la tripulación la realización del control de drogas y alcohol, la actora se encontraba incorporada al trabajo y se negó a realizarlo sin que en ningún caso pusiera de manifiesto que se encontraba de baja medica ni exhibiera parte medico de baja ni en dicho momento, ni cuando se le reiteró la orden ese mismo día, sino que es con posterioridad a los hechos cuando acude al centro de salud y se expide el parte de baja medica. La emisión del parte médico de baja es el acto que origina la iniciación de las actuaciones conducentes al reconocimiento del derecho al subsidio por incapacidad temporal. La declaración de la baja médica se formulará en el correspondiente parte médico de baja expedido por el médico del servicio público de salud que haya efectuado el reconocimiento del trabajador afectado y dicho parte médico de baja se expedirá inmediatamente después del reconocimiento médico del trabajador ( artículo 2.1.2 y 7 del RD Real Decreto 625/2014, de 18 de julio). Por lo tanto el primer motivo de censura jurídica debe ser desestimado.

La sentencia de instancia ha analizando de forma pormenorizada el ius resistentiae, la posibilidad del trabajador de no acatar las órdenes del empresario. Expone que únicamente ampara al trabajador un derecho de resistencia, en supuesto de órdenes radicalmente viciadas de ilegitimidad o antijuricidad,calificación reservada para aquellas que atentan manifiestamente al orden penal, para aquellas órdenes peligrosas, con grave riesgo para la salud o integridad física del trabajador, con manifiesto y objetivo abuso de derecho o con derivación de irreparable perjuicio o grave daño para la integridad o dignidad personal del trabajador. Pone de manifiesto que los principales fundamentos de derecho de resistencia del trabajador frente a una orden empresarial serían: a) la seguridad y salud en el trabajo, b) los derechos fundamentales del trabajador, c) la ilegalidad de la orden empresarial y concluye que ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso. La juzgadora distingue aquellos supuestos de reconocimientos o analíticas voluntarios en que la negativa del trabajador a someterse a la misma no le puede deparar perjuicio dentro de la relación jurídica laboral, de aquellos en que el reconocimiento o analítica son obligatorios ,en que la negativa injustificada a someterse a la misma puede tener consecuencias de índole disciplinaria .Concluye que a la reiterada negativa a la orden de la empresa, conociendo la obligatoriedad en el cumplimiento del control de drogas y alcohol y sin justificación se le suma la falta de lealtad para con la empresa y la tripulación del buque de la que es capitana, posición que le obliga a dar ejemplo de buen hacer, por lo que califica el despido de procedente.

El recurso alega que la empresa debió haber probado las causas que dieron lugar al mismo la perdida de confianza de la empresa basada en la negativa a someterse a una prueba de alcohol cuando supuestamente estaba obligada a ello sin que la empresa verificara la identidad de la persona que telefoneó ni acreditara que la actora estuviera en el bar.

En el código de conducta de la empresa, al que se remiten las clausulas adicionales del contrato de trabajo, se establece que todos los colaboradores de la empresa deberán cumplir en todo momento con el procedimiento de drogas y alcohol de la compañía (hechos probados segundo y tercero). En el hecho probado quinto se refleja que la actora había suscrito igualmente escrito de declaración de drogas y alcohol aceptando someterse a prueba por abuso de alcohol o drogas durante el examen médico rutinario y/ o cuando lo ordenara, sin previo aviso, el capitán armador fletador o autoridad gubernamental bajo condiciones sanitarias garantizadas. Había sido plenamente informada de la política de la compañía respecto del abuso de alcohol y drogas comprometiéndose solemnemente no consumir alcohol mientras estuviera de servicios al bordo de la nave, aceptando que cualquier incumplimiento por su parte con cualesquiera de las regulaciones mencionadas podría constituir motivo para la terminación inmediata de los servicios a bordo de la nave.

El consumo de drogas y alcohol ,aun cuando se realice fuera del lugar y tiempo de trabajo puede derivar en un eventual estado de embriaguez o influencia de las drogas durante la ejecución de la actividad laboral, o generar situaciones de dependencia o influir en el estado psíquico y físico del trabajador. Dichas situaciones son incompatibles con el desarrollo de actividades que entrañen riesgos potenciales como son en general las actividades de transporte y en concreto aquellas que puedan comprometer la seguridad marítima y que puedan ocasionar daños personales, materiales o daños al medio ambiente y al medio marino.

Este contexto, en el marco de convenios internacionales que imponen a las compañías garantizar que el capitán está debidamente capacitado para ejercer el mando y que la tripulación se encuentre en buen estado físico,explica el establecimiento de códigos de conducta y protocolos de actuación por la empresa. La realización de test y pruebas aleatorias, no anunciadas, por la posibilidad constante de ser detectado tienen un alto poder disuasorio manteniendo a las personas conscientes de las consecuencias del consumo para el puesto de trabajo pues el trabajador, ante la hipotética posibilidad de ser sometido a tales controles, se abstiene del consumo de las sustancias prohibidas. En el hecho probado quinto se refleja que la actora había suscrito escrito aceptando someterse a prueba por abuso de alcohol o drogas durante el examen médico rutinario y/ o cuando lo ordenara, sin previo aviso, el capitán armador fletador o autoridad gubernamental bajo condiciones sanitarias garantizadas. No se ha cuestionado en el recurso que dicho consentimiento no sea eficaz.

En todo caso en nuestro ordenamiento el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales consagra el principio de la voluntariedad en los reconocimientos médicos señalando que el trabajador es libre a la hora de someterse o no a los mismos y, también, lo es para decidir a qué pruebas, de entre las varias que se pueden realizar, desea someterse y a cuáles no. Sin embargo, ello no implica la existencia de un derecho absoluto a mantener un estado de opacidad de las condiciones de salud del individuo. La norma que protege su intimidad impone, al mismo tiempo, sacrificios a la misma cuando la negativa a someterse a los reconocimientos médicos puede colisionar con otros derechos básicos y fundamentales o con otros bienes jurídicamente protegidos,cuando debe primar el derecho a unas condiciones de salud y seguridad en el medio laboral que permitan garantizar un trabajo sin riesgos y, cuando para ello, se revele el reconocimiento médico como imprescindible. Así el artículo 22 LPRL exceptúa del carácter voluntario los tres siguientes supuestos: a) Cuando el reconocimiento médico sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores. b) Para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. c) Cuando la obligatoriedad esté establecida en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. En esta linea el artículo 25.1 LPRL dispone que los trabajadores no podrán ser empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su capacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo. Así frente al derecho del trabajador a proteger su intimidad, la ley ampara el derecho a la salud de sus compañeros o de las personas que puedan encontrarse en el medio laboral. El derecho del trabajador afectado a negarse al reconocimiento cede y termina donde empieza el riesgo grave para la vida, integridad y salud de terceros que no pueden verse afectados por la indolencia del trabajador renuente ( STS 7 de marzo de 2018 y 21 de enero de 2019).

En el presente supuesto no nos encontramos ante una orden empresarial arbitraria, que responda a móviles espurios, ni ilegitima, ni vulneradora de derechos fundamentales pues la obligatoriedad de la analítica se ajusta a las previsiones y excepciones del artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales garantizando el derecho a unas condiciones de salud y seguridad en el medio laboral en un sector con riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad, y no puede considerarse desproporcionado que la empresa ante las quejas y noticias recibidas de consumo de personal de la tripulación acordara la realización de las pruebas. La actora, que era capitana y que era conocedora de los protocolos de la empresa, se negó de forma reiterada a la realización de dichas pruebas incurriendo en la falta muy grave establecida en el artículo 54 .1 b del Estatuto de los Trabajadores, pues nos encontramos ante un incumplimiento grave trascendente e injustificado, en relación a la materia, ocasión y personas implicadas ,como pone de relieve la sentencia de instancia, que no incurre en las vulneraciones denunciadas en el recurso que debe ser desestimado.?