Sentencia Social 367/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 296/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante trabajaba para "Groundforce" hasta que el 5 de octubre de 2015 pasó subrogada a "Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Unipersonal Operadora", en el marco de una recolocación voluntaria prevista en el convenio colectivo. En la demanda rectora de los autos alegaba que la demandada, en el año siguiente a la subrogación, le había pagado menos cantidad por conceptos fijos que los que percibía en la empresa de origen, reclamando diferencias desde octubre de 2017 hasta octubre de 2020. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, incluyendo en la garantía el plus de transporte, que Iberia consideraba que debía excluirse; calcula el total pagado por conceptos fijos en Groundforce en 27.047,20 euros (incluyendo no solo el transporte, sino al parecer la nocturnidad y las horas de domingo) y que "Iberia" abonó al demandante importes inferiores a los debidos, incluso descontados los periodos de suspensión del contrato en el año 2020. Disconforme con esta sentencia la recurre "Iberia Líneas Aéreas de España Operadora, Sociedad Anónima Unipersonal" en suplicación solicitando la total revocación del Fallo de instancia, para que la demanda sea desestimada en su integridad, deduciendo para ello un motivopara la revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Pretende la empresa modificar el hecho probado 5º de la sentencia de manera que se suprima en el mismo la referencia al de "plus de transporte", y se recoja como importe total percibido por la demandante en su anterior empresa la cifra de 24.775,60 euros, citando a estos efectos las nóminas de la actora en "Groundforce", sin especial concreción sobre su ubicación.

SEXTO.- La revisión no puede prosperar, pues, aparte de la bastante deficiente identificación del documento, en todo caso las alegaciones de la recurrente no exponen ningún tipo de error de la juzgadora en la valoración de la prueba (no se discute que la cantidad que se recoge en el hecho probado 5º no se corresponda con lo cobrado por la actora en la empresa cedente en el año anterior a la subrogación), sino que la modificación encubre valoraciones jurídicas que, de acogerse lo que pretende la empresa, supondría introducir en los hechos probados una valoración jurídica predeterminante del Fallo. Si las partes no están de acuerdo en si alguno de los pluses que la demandante percibía en "Groundforce" (en este caso el de transporte, que en las nóminas consta que efectivamente percibía) forma o no parte de la garantía retributiva por conceptos fijos, la sentencia debe en todo caso recoger en hechos probados si la parte actora cobró tales conceptos, y en qué importe (desglosando lo más posible por conceptos y periodos), pues es en fundamentación jurídica donde debe resolverse los complementos salariales o retributivos que han de incluirse o no en el salario fijo garantizado.

SÉPTIMO.- En el motivo de censura jurídica la empresa alega vulneración, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 26.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 85 del Convenio Colectivo de "Groundforce", así como la vulneración, por interpretación errónea, de lo señalado en el artículo 73.D).1 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos. El motivo plantea una disertación sobre lo que se considera "salario" a efectos del artículo 26 del Estatuto, señala que el artículo 73.D.1 de la norma convencional del Sector del Handling, habla de "percepciones económicas" y "que atribuir a los referidos términos (percepciones económicas), la consideración de salario, siempre y en todo caso, al margen de la realidad de lo percibido, excede con mucho de una interpretación literal de los términos empleados por el Convenio del Sector". Luego alega que no se puede atribuir naturaleza salarial al concepto de plus transporte percibido en la empresa "Groundforce", puesto que reviste el mismo clara naturaleza extrasalarial, al estar destinado a compensar los gastos ocasionados por desplazamiento al lugar de trabajo, aunque su abono se lleve a cabo mediante una cantidad fija todos los meses, añadiendo que si el plus de transporte en "Groundforce" estaba condicionado, conforme al artículo 85 del convenio colectivo de esa empresa, a que la empleadora no facilitara transporte colectivo, como en "Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora" la parte actora sí que cuenta con ese transporte colectivo, no tendría en todo derecho al percibo de ese plus, porque entonces lo estaría percibiendo duplicado. Y finalmente, cuestiona que se adeuden diferencias desde el momento en que el número de horas que la demandante trabajaba en la empresa cedente es distinto de las que trabaja en "Iberia".

OCTAVO.- El artículo 73.D.1 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, vigente a la fecha de la subrogación del actor en "Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora", tras establecer que a los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria, señala que la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», una serie de siguientes derechos, entre ellos "La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento «ad personam» que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones".

NOVENO.- Para la fijación de la garantía retributiva sobre los conceptos fijos la parte actora ha decidido acudir al total de las retribuciones fijas percibidas en "Groundforce" en el año natural anterior a la subrogación. Esto, en realidad, es incorrecto por dos razones. La primera, porque si se trata de conceptos fijos lo suyo es que los mismos tengan una cuantía constante en las nóminas, derivada de las tablas salariales del convenio colectivo, y por ello podrían tomarse, simplemente, los conceptos e importes que se abonaban con carácter de fijo cada mes justo antes de la subrogación -esencialmente, conforme al importe recogido en la tabla salarial aplicable a la fecha de subrogación, más el plus ad personam que se estuviera cobrando en ese momento-, y luego compararse con los mismos conceptos que como fijos se abonaban por la demandada tras la subrogación -en función de su convenio colectivo, o régimen retributivo de aplicación-. De hecho, el 74.D.1 del convenio sectorial solo se refiere al promedio de retribuciones cuando habla de los conceptos variables.

DÉCIMO.- Para calcular la garantía retributiva por conceptos fijos se habría de calcular el salario anual fijo de la demandante en "Groundforce" a la fecha de subrogación no acudiendo a las nóminas de los últimos doce meses, sino a las últimas nóminas completas después de comenzar a aplicarse el nuevo convenio colectivo de empresa (las de agosto y septiembre de 2015), y las tablas salariales del convenio colectivo de empresa, pues al fin y al cabo lo que pretende garantizar el 73.D.1 es lo que se cobraría de haberse continuado en la misma empresa de no haberse producido la subrogación, no lo que se cobró históricamente en la empresa de origen. Ayuda a esto a que la tabla salarial del convenio colectivo de "Groundforce" publicado en 2015 distinga claramente entre conceptos fijos y conceptos variables.

UNDÉCIMO.- No habiéndose sin embargo cuestionado, ni por las partes, ni por la juzgadora, calcular la garantía sobre conceptos fijos en función de lo efectivamente cobrado en "Groundforce" en el año anterior a la subrogación y compararla con lo posteriormente percibido en "Iberia", la discusión se centra en si el plus de transporte se ha de considerar concepto fijo, a efectos de la garantía retributiva. Pretende "Iberia" la exclusión del citado plus por considerar que el mismo no era salarial. Esto ha sido ya objeto de varias sentencias de esta misma Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, entre ellas las de 29 de mayo de 2014, recurso 141/2013; 9 de junio de 2014, recurso 2/2013; 9 de marzo de 2015, recurso 563/2014; o 28 de septiembre de 2015, recurso 125/2015, o 17 de septiembre de 2018, recurso 1144/2017, entre otras, criterio que ha de mantenerse al reproducirse en el recurso las mismas denuncias jurídicas que fueron desestimadas entonces.

DUODÉCIMO.- En dichas sentencias de esta Sala, tras recordarse el tenor literal del artículo 67.D del convenio colectivo sectorial de "handling", coincidente con el 73.D.1 aplicable al presente caso, se concluye que lo que hace dicho precepto es garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en este caso "Grounforce Tenerife Sur, UTE", en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables; que en ningún caso se infiere de dicho precepto que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado, sino que la alusión a "las variables realizadas en los últimos doce meses" solo se hace a efectos de determinar el volumen realizado de éstas en la empresa sucedida y saber si se han hecho más o menos en la empresa sucesora y cuantificar su precio, y que tal forma de entender el precepto cuestionado queda totalmente refrendada por la interpretación que del mismo hace la propia Comisión Paritaria del Convenio en su reunión del día 6 de marzo de 2008.

DECIMOTERCERO.- En cuanto a la naturaleza del "plus de transporte" que se percibía en "Groundforce", las sentencias de la Sala que se han citado concluyen que, pese a lo que pueda afirmar el artículo 85 del I Convenio Colectivo de la Uniones Temporales de Empresas de Globalia Handling (que se corresponde con el 87 del convenio colectivo de Groundforce para los años 2013 a 2015), se trataría en realidad de conceptos salariales porque su devengo se produce de forma fija, periódica, y sin necesidad de justificar concretos gastos de desplazamiento, y "su devengo (...) solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones. No habiéndose aportado por la empresa recurrente prueba alguna que destruya la presunción de salariedad, ambos conceptos han de ser considerados salariales y fijos y, por tanto, han de ser tenidos en cuanta a la hora de determinar la cuantía de la garantía retributiva establecida en el artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) para los casos de sucesión empresarial en el sector".

DECIMOCUARTO.- Manteniendo el mismo criterio de esta Sala de sentencias anteriores sobre esta cuestión, el concepto de transporte se ha de considerar que forma parte de las retribuciones fijas (debe añadirse, en cualquier caso, que el artículo 73.D.1 del convenio sectorial no habla de "salarios" sino de "percepción económica", término más amplio que comprende tanto los conceptos incuestionablemente salariales como los formalmente extrasalariales). La sentencia de instancia ha resuelto en consecuencia con arreglo al criterio reiterado de esta Sala de suplicación al incluir ambos conceptos entre los importes fijos.

DECIMOQUINTO.- Sobre la cuestión de si debe incluirse el plus de transporte para fijar la garantía retributiva por conceptos fijos, desde el momento en que la actora cuenta en "Iberia" con transporte colectivo facilitado por la demandada, y el convenio colectivo de "Groundforce" establece que "Este plus se abonará siempre y cuando la empresa no establezca un servicio de transporte para los trabajadores", como viene señalando esta Sala, si la finalidad de la garantía retributiva del artículo 73.D.1 del convenio colectivo sectorial que los trabajadores que se acogen a la recolocación voluntaria no experimenten una merma de sus retribuciones con respecto a las que habrían percibido de haber seguido trabajando para la empresa cedente, en principio tendría razón "Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora" para excluir el importe del citado plus si se ha facilitado transporte colectivo para su personal, pues en idénticas circunstancias, si el actor hubiera seguido prestando servicios para "Groundforce", hubiera dejado de percibir el plus de transporte.

DECIMOSEXTO.- Pero como se recoge en la sentencia de instancia, en "Groundforce" se percibía el plus de transporte pese a que todos los trabajadores, y no solo los fijos como en "Iberia", disfrutaban de transporte colectivo. Con lo cual tampoco se puede entender que haya incurrido en error el juzgador al no excluir el plus de transporte por ese otro motivo invocado por "Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora", pues el percibo del plus de transporte pese a contar igualmente con medio de transporte colectivo puesto a disposición de la empresa es una condición más beneficiosa que la empresa entrante ha de respetar, tanto si la recurrente había sido informada de la empresa cedente de esa condición más beneficiosa como si no. Con los argumentos vertidos en el recurso, en definitiva, no puede considerarse que la inclusión del plus de transporte dentro de la garantía retributiva no sea ajustada a Derecho, y las alegaciones de la recurrente sobre la diferente estructura salarial en una y otra empresa no enervan que, en cualquier caso, al cabo de un año la demandante tendría derecho a percibir, por conceptos fijos, una cantidad igual a la que tenía derecho a cobrar en la empresa de origen cuando se produjo la subrogación.

DECIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOCTAVO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte demandante recurrida en la cantidad de 400 euros.