Sentencia Social 546/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1148/2022 de 27 de junio del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El actor empezó a trabajar para el demandado, como camarero, el 2 de enero de 2022, mediante contrato temporal de tipo eventual y a tiempo parcial, en el que se pactó un periodo de prueba de 45 días. El demandante estuvo en incapacidad temporal por Covid entre el 20 de enero y el 1 de febrero de 2022, con previsión de proceso de corta duración, y mientras estaba de baja médica el empleador, el 24 de enero, decidió resolver el contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba. En la demanda se impugna tal extinción al considerar que se trata de un despido discriminatorio, identificando como factor discriminatorio concreto haberse diagnosticado al actor Covid-19. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Considera la juzgadora que no podía aplicarse el periodo de prueba pactado en el contrato porque el contrato temporal ha de considerarse suscrito en fraude de ley, al no identificarse correctamente la causa de temporalidad; pero rechaza que el despido pueda calificarse como nulo, porque el proceso de incapacidad temporal del actor fue de corta duración. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea una revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Solicita el trabajador recurrente que en el hecho probado 2º se añada un nuevo párrafo en el que se afirme que el 19 de enero comunicó al empleador que había dado positivo por Covid-19, para lo cual se basa en los "pantallazos" de "Whatsapp" insertos dentro de un acta notarial, folios 76 a 84 de los autos. El texto que se propone es el siguiente: "El 19 de enero de 2022 el actor había comunicado al demandado, mediante whatssapp, su positivo por Covid".

SEXTO.- El "pantallazo" en el que se basa la revisión refleja una serie de conversaciones dentro de un grupo de "Whatsapp" denominado " DIRECCION000", que según la demanda (pero sin que conste en hechos probados) era la denominación comercial del establecimiento regentado por el demandado. El documento no fue impugnado por la parte demandada, y del mismo podría efectivamente deducirse que la comunicación del positivo por Covid-19 se produjo el 19 de enero de 2022 (aparte de otras cosas, como que el demandado indicó que la resolución del contrato obedecía a cuestiones de tipo económico, por no tener ingresos suficientes como para mantener a un trabajador de baja médica) pero, el principal problema para poder estimar la revisión es que la misma se refiere a un hecho que no fue alegado en la demanda, en la cual lo que se afirma simplemente es el inicio de la baja médica por Covid-19 el día 20 de enero de 2022, y en momento alguno se alega que el empleador sabía tal diagnóstico desde el día 19 de enero. Ante ello, mal puede apreciarse error patente de la juzgadora en la valoración global de la prueba, cuando en los hechos probados se ha ceñido a los hechos concretamente alegados por la parte actora en su demanda y por el demandado en su contestación. Y ante la ausencia de un error calificable de patente, no puede estimarse la revisión postulada por el actor.

SÉPTIMO.- En el motivo de censura jurídica el demandante recurrente denuncia infracción de los artículos 14 de la Constitución Española, 55 apartados 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, y 96.1, 108.2, 113, 181.2, y 183, apartados 1 y 2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Insiste el actor que la única causa de su despido no fue el mero hecho de estar en incapacidad temporal, sino haber dado positivo por Covid-19, porque no se habría acreditado ninguna incidencia o conducta del demandante que explicara la decisión extintiva de la empresa, mientras que la sentencia de instancia ha declarado tanto la existencia de fraude de ley en el contrato como la falta de validez del periodo de prueba pactado, y la incapacidad temporal del demandante era de corta duración y sin especiales costes para la empresa, por lo que concluye el actor que era la concreta enfermedad motivadora de esa baja médica, por su carácter infeccioso, altamente contagioso y estigmatizante, y por la especial incidencia que tal enfermedad tenía en la isla de Tenerife en enero de 2022, lo que había llevado al empresario demandado al despido, estimando en consecuencia el actor que se había usado la enfermedad como factor de segregación prohibido constitucionalmente, e invoca en este sentido varias sentencias dictadas en suplicación por distintos Tribunales Superiores de Justicia, que han apreciado el carácter discriminatorio de despidos motivados por diagnóstico de Covid-19. Derivada de esa discriminación, insiste el actor en que el despido ha de declararse nulo y condenarse al demandado al pago de la indemnización adicional reclamada en concepto de daño moral derivado de la vulneración del derecho fundamental.

OCTAVO.- Recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008, de 26 de mayo, que el artículo 14 de la Constitución "además de recoger en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, contiene en el segundo la prohibición de una serie de motivos de discriminación. Esta referencia expresa a concretas razones de discriminación representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 161/2004, de 4 de octubre, FJ 3; 182/2005, de 4 de julio, FJ 4; 41/2006, de 13 de febrero, FJ 6, o 3/2007, de 15 de enero, FJ 2). Por ello, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE, bien en relación con alguno de ellos en particular, hemos venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE ( STC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, y las que en ella se citan)". Y, planteándose si el estado de salud o enfermedad crónica "puede o no subsumirse en la cláusula genérica de ese precepto constitucional ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social"), teniendo en cuenta que, como se sabe, no existe en el art. 14 CE una intención tipificadora cerrada", concluye afirmando que "no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido (.) así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato".

NOVENO.- Para considerar la enfermedad por sí sola como elemento de discriminación prohibido constitucionalmente es por tanto necesario que el padecer la enfermedad no incida negativamente la aptitud para el desempeño de la prestación laboral, lo cual normalmente precisa constatar que, pese a padecerse la enfermedad, la misma no ha afectado a la capacidad para el normal desempeño del puesto de trabajo, por no tener incidencia para el desempeño de las tareas propias de la profesión, y que tampoco ha provocado una merma del rendimiento de trabajo, merma del rendimiento que puede manifestarse entre otras formas por la existencia de procesos de incapacidad temporal (en los cuales la rentabilidad del contrato de trabajo evidentemente disminuye o desaparece para el empleador, que tiene que seguir asumiendo determinados costes y no obtiene a cambio ninguna contraprestación de su empleado). Y normalmente, una enfermedad se suele considerar como un elemento estigmatizador cuando la patología, sus síntomas, o sus secuelas, tienen asociados de manera más o menos generalizada en la sociedad una serie de ideas sin base científica, prejuicios o simples supersticiones, que provocan una valoración negativa de la persona enferma y hacen que se la vea como inferior o inaceptable (inaceptabilidad que, por lo demás, debe ir más allá de las medidas razonables que sean necesarias para evitar los contagios sin lesionar objetivamente la dignidad de la persona enferma). La estigmatización de una enfermedad, por tanto, depende de valoraciones sociales puramente subjetivas y que pueden variar notablemente de un entorno social a otro y de un momento a otro, por lo que ha de tenerse muy presente ese entorno social en un concreto momento para poder valorar si efectivamente se trataba de una enfermedad estigmatizada.

DÉCIMO.- Con respecto si la Covid-19 puede considerarse una enfermedad estigmatizada, puede afirmarse sin temor a equivocarse que la percepción social de esa enfermedad ha cambiado de manera muy significativa en un periodo de tiempo relativamente breve. La sensación generalizada de incertidumbre, inseguridad o directamente miedo, que podía existir hacia esa enfermedad en el año 2020, en especial entre los meses de marzo y mayo, cuando se declaró el estado de alarma, se empezó a diluir en el año 2021, y la situación y percepción social existente en el año 2022, incluso en el mes de enero de 2022, tenía muy poco que ver con la presente en 2020. Cuando estalló la pandemia, en el primer trimestre de 2020, la Covid-19 se trataba de una enfermedad nueva, para la cual no solo no había una cura efectiva, sino que tampoco había medios de prevención de la misma de eficacia contrastada ni especiales evidencias científicas respecto a cómo podía contagiarse y cuando se podría desarrollar un cuadro clínico de gravedad, potencialmente mortal o determinante de largos periodos de convalecencia, lo que unido a una saturación de los servicios de salud, provocaba un importante miedo al contagio y eventuales actuaciones de rechazo a las personas que estaban diagnosticadas o presentaban síntomas compatibles con la Covid-19. Pero la situación en 2021 cambió, no solo por la llamada "fatiga pandémica", el cansancio generalizado de la población ante las medidas de aislamiento social adoptadas en 2020 para intentar limitar los contagios, sino también por la existencia de información más contrastada sobre cómo se transmitía la enfermedad, como se podía evitar o limitar su propagación, en qué casos había mayor riesgo de desarrollo de enfermedad grave; porque se asumía o se empezaba a asumir de que todo el mundo, más tarde o más temprano, terminaría contagiándose; y, sobre todo, por el inicio de las campañas de vacunación masiva a lo largo de 2021, de manera que para finales de ese año la mayoría de la población en España ya tenía la pauta completa de vacunación, y en el mes de enero de 2022 se estaban ofreciendo dosis de refuerzo. Vacunaciones que tuvieron una incidencia directa en la gravedad de la enfermedad, bajando de manera muy significativa el porcentaje casos graves y letalidad. Por decirlo de alguna manera, la percepción social sobre la Covid-19 se ha ido reduciendo desde una enfermedad apocaliptica en marzo de 2020, hasta una enfermedad respiratoria más, no muy diferente a la gripe o el resfriado común, que es lo que realmente puede decirse que predomina en la actualidad. En enero de 2022 las tasas de contagio eran muy elevadas, y de hecho en ese mes se registró el mayor número de casos positivos confirmados desde el inicio de la pandemia (aunque es probable que en los meses de marzo y abril de 2020 el número de contagios confirmados representaran solamente una décima parte de los totales), pero el porcentaje de hospitalizaciones y fallecidos era muchísimo menor que en los picos de contagio anteriores de julio y enero de 2021, porque la tasa de vacunación era muy alta, y la percepción social de la enfermedad estaba más cercana a la existente hoy en día, que a la que podía existir en marzo o abril de 2020.

UNDÉCIMO.- Precisamente, los pronunciamientos de suplicación invocados en el recurso se refieren a despidos producidos en el primer semestre de 2020, en lo más grave de la situación de la pandemia (por el número de personas hospitalizadas o fallecidas), tratándose de un momento en el que, por los motivos que se ha explicado, la Covid-19 podía considerarse una enfermedad estigmatizante. Pero en enero de 2022, pese a la persistencia de medidas de prevención del contagio, y al elevado número de contagios, la percepción social de la enfermedad había cambiado, y puede decirse que en ese momento la misma no implicaba un desvalor social significativamente mayor que el que pueda estar asociado a la gripe o al resfriado. Resulta, por tanto, muy forzado considerar que a la fecha de la extinción del contrato de trabajo del demandante la covid-19 era una enfermedad estigmatizada socialmente y que ese mero diagnóstico pueda estimarse como un factor de discriminación.

DUODÉCIMO.- No concurre, por tanto, indicios razonables de discriminación en este caso. Debiendo además señalarse que la patología padecida por el actor sí que tenía una incidencia negativa sobre el trabajo, pues determinó un periodo de incapacidad temporal que, por más que fuera de breve duración, suponía un menoscabo económico para el empleador, que sigue teniendo que asumir costes asociados al contrato de trabajo (cotizaciones y pago delegado de las prestaciones de incapacidad temporal) sin obtener contraprestación alguna del trabajador. Y esto se produjo cuando habían transcurrido tres semanas del inicio de la relación laboral, y estando el trabajador en periodo de prueba pues, contra lo que erróneamente ha interpretado la juzgadora de instancia, la constatación de fraude de ley en el contrato temporal no puede invalidar cualesquiera cláusulas del contrato de trabajo, sino únicamente aquéllas directamente relacionadas con la causa de temporalidad que se ha considerado inexistente, entre las cuales no está el pacto de periodo de prueba. El razonamiento de la juzgadora resulta por un lado incongruente con las alegaciones de las partes (porque en la demanda jamás se cuestionó la validez de la cláusula del periodo de prueba, ni se alegaba motivo alguno para determinar la invalidez de ese pacto, como puede ser la prestación anterior de servicios del actor en el mismo puesto de trabajo), y presenta serias incoherencias internas, porque si, según la juzgadora, "los efectos del carácter fraudulento afectan a todos los términos del contrato", no se alcanza a comprender por qué entonces no ha declarado, en coherencia con semejante afirmación, la nulidad de todo el contrato (con lo cual ni habría relación laboral, ni despido), y se limita en cambio a declarar inválida la cláusula del periodo de prueba, que no se puede ver afectada por el fraude de ley apreciado en la causa de temporalidad, porque dicho periodo de prueba podría haberse pactado válidamente tanto en un contrato temporal como en uno por tiempo indefinido, y su validez depende exclusivamente de que se haya hecho constar por escrito en el contrato (lo cual consta probado) y el trabajador no haya prestado anteriormente servicios para el mismo puesto de trabajo en la misma empresa (prestación anterior de servicios que ni se alega ni consta).

DECIMOTERCERO.- Una cosa es que la Sala no pueda revisar el pronunciamiento de instancia declarando improcedente el despido en base a que la juzgadora haya considerado que el fraude de ley previsto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores afecta a la validez del pacto de periodo de prueba, porque para ello sería necesario que el empresario hubiera recurrido en suplicación. Y otra cosa muy distinta es que la Sala haya de asumir en todo caso ese error jurídico de la sentencia de instancia, cuando de los hechos probados no resulta absolutamente nada que permita declarar la falta de validez del pacto del periodo de prueba.

DECIMOCUARTO.- Teniendo en cuenta lo anterior, la inexistencia de estigma social por el mero hecho de haber dado positivo por Covid-19 en enero de 2022; que la resolución del contrato se produjo en el periodo de prueba pactado; y que, teniendo en cuenta el inicio de la situación de incapacidad temporal al poco de comenzar el contrato de trabajo y que a la vista de la documental que la Sala ha tenido que examinar a efectos del motivo de revisión fáctica planteado por el demandante, resulta que sí que parece que había unas motivaciones puramente económicas detrás de la decisión de la empresa de resolver el contrato -manifestando, esencialmente, que no podía permitirse tener a un trabajador de baja a la vista de los rendimientos del negocio-, la conclusión es que no se puede entender que la extinción de la relación laboral del actor haya respondido a un móvil discriminatorio por enfermedad, sino que la causa real ha de buscarse en consideraciones de tipo más bien económico. Esto impide declarar nulo el despido y determina igualmente que no proceda la condena al pago de indemnización adicional alguna derivada de vulneraciones de derechos fundamentales, porque ningún derecho fundamental del actor ha sido vulnerado en este caso. El recurso, en consecuencia, ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.