Sentencia Social 985/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 343/2024 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.-La demandada GRUPO 5, ACCIÓN Y GESTIÓN SOCIAL SAU, (en adelante GRUPO 5) interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 295/2023 dictada en fecha 10 de noviembre de 2023 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas en los autos Nº 719/2023 seguidos en procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral con petición de indemnización por daño moral acumulada ( 6.250 euros) .

La sentencia y auto de aclaración de 13/12/23, estima parcialmente la demanda y declara el derecho de la trabajadora a la adaptación horaria en turno de mañana de 8 a 15 horas en jornada de 28 horas semanales, de lunes a jueves, condenando a la recurrente a abonarle una indemnización de 1.250 euros.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

La recurrente presentó escrito de alegaciones a la impugnación efectuada por la actora. Mostraba su oposición al petitumcontenido en el escrito de impugnación en el que se solicitaba, además, de la desestimación del recurso de suplicación impugnado, también, la condena a la demandada al abono de la totalidad de la indemnización solicitada en la demanda (6.250 euros).

Vamos a adelantar, sobre este concreto extremo, que no le falta razón a la recurrente pues carece de viabilidad, mediante el escrito de impugnación de recurso de suplicación, la petición de revocación parcial de la sentencia que no ha sido recurrida en suplicación por la actora impugnante, ello a tenor del art. 194 en relación con el art. 196 y 197 de la LRJS. Por tanto, tal petición, vía impugnación, se desestima de plano.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS se solicita la nulidad de la sentencia por infracción del art. 97.2 LRJS y art. 24 CE (incongruencia omisiva).

Entiende la recurrenteque la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la excepción de caducidad de la acción alegada por la empresa. Por tanto, entiende que, dado que la estimación de la caducidad hubiera podido conllevar la desestimación de la demanda, se solicita la nulidad de las actuaciones con retroacción al momento anterior del dictado de la sentencia para el juzgador de la instancia resuelva la citada excepción.

La parte actora impugnantese opuso porque en el acto del juicio quedó claro que el presente procedimiento deriva de la petición de 30/6/2023 y a la respuesta negativa de la empresa de 17/7/2023, que, por tanto no está caducada la acción.

En primer lugar, la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringidoo doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos

internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio realsobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protestaen tiempo y forma

La STS 29 de abril 2005 (sobre incongruencia interna) Rec. 3177/2004 ,señala lo siguiente:

"Es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE [ RCL 1978, 2836]) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 ( RTC 1982 , 20)y la 136/1998, de 29 de junio ( RTC 1998, 136), que cita a la anterior. A su vez, la reciente STC, núm. 1 de 25 de enero de 1999 ( RTC 1999, 1), con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al procedo en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia "por error", siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos».

En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo ( RJ 2002, 3816 )y 23 de diciembre de 2002 ( RJ 2003 , 2473)(recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 ( RJ 2003, 6121)(recurso 3891/02 ), 27 de octubre ( RJ 2005, 1311 )y 18 de noviembre de 2004 ( RJ 2005 , 197)(recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que «El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo [ RTC 2003 , 91 ]y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 [ RTC 2003, 218], entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio [ RTC 1998 , 136 ]y 29/1999, de 8 de marzo [ RTC 1999, 29]) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( STC 215/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 215]). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto

de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000 , 124], 186/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002 , 186 ]y 6/2003, de 20 de enero [ RTC 2003 , 6 ] 2003/1401 )».

En el caso que nos ocupa, no concurre incongruencia omisiva, pues una vez visionado el acto del juicio y tras alegar la representante procesal de la empresa la "posible caducidad"de la acción refiriendo que en noviembre de 2022 la actora hizo una solicitud de adaptación de jornada en términos similares a la realizada en fecha 30/6/2023, por lo que, supuestamente, se habría superado el plazo de caducidad de 20 días previsto en el art. 139 de la LRJS, no obstante lo anterior, una vez aclarado que la demanda origen de estas actuaciones derivaba de la petición de adaptación de jornada formulada por la trabajadora el 30/6/23 y que fue contestada negativamente por la empresa en fecha 17/7/23, literalmente se manifiesta por la letrada de la recurrente en el acto del juicio que: "esta concreta acción no estaría caducada" (en referencia a la solicitud de 30/6/23) - minuto 6:50 de la grabación del juicio.

En base a tal reconocimiento, es claro que decayó tal excepción que, ni fue contestada por la parte actora ni, en coherencia con lo anterior, tampoco, la demandada la refirió en la fase de conclusiones, ni se resuelve en la sentencia.

Ello, es suficiente para la desestimación de este motivo, rayano en la temeridad.

La sentencia no es incongruente y no concurre indefensión para la recurrente ante el reconocimiento efectuado en la fase de contestación a la demanda.

No obstante, a mayor abundancia, y dado que la caducidad es apreciable de oficio, puede aseverarse que no concurre caducidad de la acción pues la petición de adaptación horaria de la actora se produjo en fecha 30/6/2023, la respuesta escrita de la empresa en sentido negativo se produjo en fecha 17/7/2023, presentándose la demanda el fecha 28/7/2023, por lo que no habían pasado los 20 días hábiles preceptuados en el art. 139 LRJS, entre el 18/7/23 y el 28/7/2023.

En base a lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.-En el segundo, tercero y cuarto motivo, se solicita la revisión fáctica al amparo del art. 193 b) de la LRJS .

A)-En primer lugar se solicita la revisión del hecho probado segundo(HP2º) proponiéndose la siguiente redacción:

"La parte actora presta sus servicios actualmente de lunes a jueves de 15 a 20 horas (20 horas a la semana). La actora se encuentra en situación de reducción de jornada desde el 11 de enero de 2023 en atención a las solicitudes aceptadas por la empresa en enero de 2023 y septiembre de 2023. Asimismo, el padre de los menores presta servicio de urgencias en el servicio Canario de Salud durante siete días al mes."

Se ampara en prueba documental: folios 100 a 112, 121 y 129 de autos.

B)-Revisión del hecho probado tercero (HP3º),proponiéndose la siguiente redacción:

"La parte actora solicitó el 28-11-22 y el 30-6-23 concreción horaria, para prestar servicios de mañana en jornada de 28 horas de 8 a 15 horas que consta en autos y se da por reproducida. Tras la solicitud efectuada el 28-11-2022 y la negativa de la Compañía, la trabajadora interpuso demanda, siendo ésta turnada en el Juzgado de lo Social nº3 de Las Palmas de Gran Canaria, cuyo tenor literal y suplico era idéntico a la rectora del procedimiento, habiendo la parte actora desistiendo de la misma".

Descansa en los folios 131, 132, 136 a 146 de autos.

C)-Adición de un nuevo hecho probado sexto (HP6º),proponiéndose la siguiente redacción:

"La parte actora ha venido cubriendo la necesidad que motiva la petición de la adaptación de jornada a través de permuta del turno con sus compañeros del turno de mañana."

Descansa en el folio 123 de autos.

La actora impugnantese opuso a las revisiones fácticas. En cuanto a la modificación del HP2º, se negó que la pareja de la actora trabajase solo 7 días al mes, y se remitió al certificado del horario laboral del padre de los menores causantes del derecho ejercido por la actora aportado en la prueba documental de la actora. En cuanto a la referencia de las reducciones de jornada de enero y septiembre de 2023, tal y como se indicó en el acto del juicio, era el proceder de la empresa que las personas trabajadoras fueran solicitando sus peticiones cada cierto tiempo.

Respecto de la modificación del HP3º, se opuso porque lo que se pretende es sustentar con esta propuesta, la caducidad de la acción, cuando quedó claro que lo que se impugnaba procedía de la petición de la actora de 30/6/2023, que estaba en plazo.

Y respecto a la propuesta de un nuevo HP6º, se opuso porque la utilización de permutas de turno con las compañeras de trabajo no es una alternativa para la actora, al no hacerse responsable la empleadora de los cambios solicitados por la actora, despojándose así de toda responsabilidad. Se destaca por la impugnante que la actora no solo tiene un hijo de corta edad (nacido en 2020), sino que, además tiene que acudir a terapias por prescripción médica y, además, su otra hija requiere atención por las tardes sin que pueda ocuparse el otro progenitor que está sometido a turnos de 24 horas seguidas.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) , que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios expuestos al caso que nos ocupa se va a desestimar la propuesta de modificación del HP2ºporque la propuesta que se hace no se extrae de forma clara directa y sin conjeturas de la documental señalada. Los folios 121 y 129 son documentos suscritos por la recurrente que ya han sido objeto de valoración judicial. En cualquier caso carece de sustancialidad la referencia a la reducción de jornada reconocida a la actora porque la misma no llevaba aparejada concreción horaria y se ha venido solicitando de forma discontinua desde el año 2016 (Folios 82 a 85 de autos, no impugnados). De igual modo se desestima la pretensión modificativa referida a la jornada del progenitor varón porque no se deduce claramente de ninguno de los documentos señalados por la recurrente y , a mayor abundancia, del folio 80 de autos (certificado expedido por la empleadora de progenitor varón) se deduce que está adscrito a los servicios de urgencias del SCS los 365 días del año en horario de 9:00 a 9:00 horas del día siguiente, en horario de 24 horas .

En relación con la propuesta de modificación del HP3º,a efectos de completar el relato fático se va a estimar parcialmente la propuesta , excluyendo de la misma "y la negativa de la compañía"pues, de acuerdo con la literalidad de la demanda (folios 139 a 143) referida en la documental en la que descansa la propuesta de revisión, la compañía nunca respondió ni , por ende, negoció con la trabajadora , sobre su petición de 28/11/22. Por tanto, y aunque

carece de sustancialidad para mutar el fallo, se estima parcialmente la propuesta de revisión del HP3º , quedando la redacción estimada con este tenor :

"La parte actora solicitó el 28-11-22 y el 30-6-23 concreción horaria, para prestar servicios de mañana en jornada de 28 horas de 8 a 15 horas que consta en autos y se da por reproducida. Tras la solicitud efectuada el 28-11-2022, la trabajadora interpuso demanda, siendo ésta turnada en el Juzgado de lo Social nº3 de Las Palmas de Gran Canaria, cuyo tenor literal y suplico era idéntico a la rectora del procedimiento, habiendo la parte actora desistiendo de la misma".

Y, por último, en relación a la adición de un nuevo HP6º,se desestima pues no puede deducirse de forma clara directa y sin conjeturas que la actora haya podido cubrir plenamente sus necesidades de conciliación familiar con anterioridad a la petición de adaptación de su jornada efectuada el 30/6/2023, siempre y en cada momento mediante las permutas de turno realizadas de común acuerdo con otras personas trabajadoras.

De acuerdo con los documentos señalados por la recurrente tan solo se evidencia la existencia de un total de 6 cambios de turno efectuados entre la actora y otra trabajadora del centro entre el 6/3/23 y el 19/6/23. Por tanto, esas puntuales permutas de cambio de turno no nos permiten aseverar, como pretende la recurrente, que haya colmado mediante este peculiar sistema de conciliación, sus necesidades familiares.

En base a lo expuesto se estima parcialmente la revisión del HP3º y se desestiman las restantes revisiones fácticas solicitadas.

CUARTO.-En el quinto motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS ,la recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente, el art. 139 LRJS.

Entiende la recurrenteque la acción origen de estas actuaciones incurre en caducidad, al haberse planteado superando el plazo de 20 días hábiles preceptuado en el art. 139 LRJS a partir de la comunicación de la negativa empresarial

La impugnante se opusodestacando la contradicción de la demandada y recordando que la propia letrada de la recurrente en el acto del juicio reconoció la inexistencia de caducidad de la acción al impugnarse la negativa empresarial a la petición de ampliación horaria y adaptación de jornada efectuada por la actora el 30/6/23. Se añade, en fin, que habiendo contestado la empresa superados los 15 días naturales, se presume la concesión de la petición.

Debe desestimarse de plano esta infracción pues, como se ha dicho, en la resolución del primer motivo del recurso, la letrada de la recurrente reconoció expresamente que la presente acción, que deriva de la petición de la actora de fecha 30/6/23, no estaría caducada. Por tal motivo quedó fuera del debate en la instancia, esta concreta excepción.

La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse

en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8548), 18 de enero de 1994 (RJ

1994, 199), 4 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 974) y 6 de febrero de 1998 ( RJ 1998, 1951), seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1999 ( AS 1999, 2563) ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1998 ( AS 1998, 944) ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1999 ( AS 1999, 2175) y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1996 y 27 de enero de 1998 ( AS 1998, 452) y esta misma Sala en numerosas ocasiones , entre otras nuestra sentencia de 27 de Julio de 2021 (recurso 869/2021).

Sin perjuicio de lo anterior y dado que la caducidad es una excepción apreciable de oficio, debemos igualmente desestimar la infracción denunciada pues tal y como se expresa en la demanda, la acción se plantea frente a la negativa empresarial de fecha 17/7/23 de acceder a la petición de adaptación horaria con incremento de la jornada ( de 20 a 28 horas semanales ) efectuada por la actora en fecha 30/6/2023.

Pues bien tomando como fecha de notificación a la actora el día 17/7/23, habiéndose presentada la demanda el día 28/7/23, es claro que no han transcurrido los 20 días hábiles de caducidad de la acción ( art. 139 LRJS) .

Se desestima por tanto, este motivo.

QUINTO.-En el sexto motivo del recurso, también al amparo del art. 193 c) LRJS ,se denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia . Específicamente, el art. 34.8º del ET.

Entiende la recurrenteque en el caso que nos ocupa la empresa ha contestado la petición de 30/6/23 de la actora de forma razonada indicándose las razones por las que no podía avenirse a la petición de adaptación horaria de la actora, ello sin perjuicio de la posibilidad de la actora de permutar su turno de trabajo, en determinadas fechas con algún trabajador de turno de mañana. Existe, según la recurrente una inflexibilidad de la empresa pues se ve obligada por las prescripciones técnicas para la contratación del servicio público a garantizar la estabilidad de los pacientes a través de turnos fijos, sin que quepa el cambio de los mismos. Se pone de relieve igualmente que la necesidad familiar de la actora es puntual porque la terapia del hijo menor no es de lunes a viernes y el otro progenitor solo trabaja siete días al mes. Por ello, entiende que se han probado las razones organizativas y productivas de la empresa. Se añade que, según el pliego de condiciones del servicio no se permite, en ningún caso, la rotación del personal asignado a cada turno, y, además, cualquier cambio de turno queda sometido a la autorización del organismo externo, por lo que los cambios no pueden ser otorgados por la recurrente. La actora, según esta parte, ha venido conciliando su vida familiar y laboral sin obstáculo ni inconveniente.

La parte actora impugnantese opuso en relación a la existencia de una verdadera negociación entre las partes, limitándose la empresa a contestar negativamente la petición de la actora sin hacerle propuesta alternativa en su misiva de 17/7/23, pretendiendo dejar al arbitrio de otras personas trabajadoras el derecho de conciliación de la vida familiar y laboral de la actora. También se opuso a la existencia de prescripciones técnicas que se opongan al cambio de turno, siendo buena prueba de ello la permisión de permutas de turnos entre la plantilla. Además, se añade, tal y como quedó probado en el acto del juicio que no existe en la plantilla ninguna persona con categoría profesional de cuidador/a , con concreción horaria

para conciliar, lo que evidencia la inexistencia de razones organizativas por parte de la empresa.

A-HECHOS RELEVANTES

Para resolver este motivo debemos partir necesariamente de los hechos de relevancia contenidos en el relato fáctico.

-La actora presta servicios para la demandada desde el 1/7/2008,con la categoría de cuidadora, en el centro de trabajo de " DIRECCION001" de atención a personas discapacitadas

Su jornada se distribuye de lunes a jueves de 15:00 a 20:00 horas (20 horas semanales)

-Tiene reducción de jornada desde el 11 de enero de 2023, habiendo pasado de 28 horas semanales a 20 horas semanales dentro de su turno de trabajo de tarde.

-La actora solicitó el 28-11-22 y el 30-6-23 concreción horaria, para prestar servicios de mañana en jornada de 28 horas de 8 a 15 horas. Tras la solicitud efectuada el 28-11-2022, la trabajadora interpuso demanda desistiendo de la misma

-El esposo de la actora trabaja como técnico sanitario adscrito al servicio de urgencias del SCS con turnos habituales de 24 horas.

--La empresa respondió a la petición de 30/6/2023, en fecha 17/7/2023 en forma negativa, aunque sin oponerse a la vuelta a la jornada de 28 horas semanales, manifestando la imposibilidad de acceder a la solicitud de cambio de turno: "puesto que ello determina la imposibilidad de mantener el servicio en las franjas de tarde a las que , según cuadrante presta servicios, o , en su defecto, la modificación de los cuadrantes del resto de los compañeros del servicio".

-Los hijos de la actora, nacidos el NUM000/13 (10 años) y el NUM001/2020 (2 años) se encuentran matriculados en el CEIP DIRECCION000 con horario lectivo de 8:30 a 13:30 horas, y el menor de ellos, recibe terapia en gabinete de logopedia Cla'bes, los martes y jueves de 18 a 18:30 horas.

-La empresa demandada gestiona el centro de atención a personas discapacitadas en el que trabaja la actora, de acuerdo con el contrato suscrito con el Cabildo de Gran Canaria y el IASS, conforme al pliego de prescripciones técnicas que obra en autos.

-En el centro de trabajo prestan sus servicios más de 100 personas entre equipo técnico, dirección, administración, recepción, psicólogos, logopedas, terapeutas, Fisioterapeutas, educadores, cuidadores, etc.

-Respecto a las personas cuidadoras, siguiendo el pliego mencionado, trabajan 21 personas en turno de mañana, 16 de tarde y 8 de noche, salvo los fines de semana en que trabajan 16 mañana y 16 de tarde. Cada cuidador tiene asignado un grupo de 4 o 5 personas, siendo sus funciones entre otras, atender en el baño, ayudar a vestirse.

B-INTEGRACIÓN DE LAS PERSPECTIVAS DE GÉNERO E INFANCIA EN EL ENJUICIAMIENTO

Debemos partir en primer lugar, de los preceptos legales aplicables al caso.

El art. 34.8 del ET aplicable al momento de solicitarse la concreción horaria que se analiza establece lo siguiente:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadasen relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

(...)

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociacióncon esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo. Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivasen las que se sustenta la decisión.(...)"

El derecho regulado en el art. 34.8 ET, especialmente tras las reformas introducidas por el RD- Ley 6/2019 y el RD-Ley 5/2023 que transpone la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, es un verdadero derecho individual de la persona trabajadora, ya desvinculado de la negociación colectiva como sucedía en anteriores versiones legales, habiéndose previsto, incluso, un expreso proceso negociador entre empresa y persona trabajadora, exigiéndose la propuesta de alternativas que justifiquen que la negociación es real y no un mero brindis al sol.

Las partes deben hacer esfuerzos para motivar sus posiciones, en el sentido de razonables y satisfactorias, y deben negociar bajo el principio de "buena fe" y , además, la eventual negativa de la empresa debe ser igualmente motivada, en el sentido de objetivamente razonada.

B.1- Enjuiciamiento con perspectiva de género

El derecho a la conciliación familiar y laboral tiene faz femenina. El impacto de género desproporcionado es, a estas alturas, incuestionable.

Recuérdese que, según los datos aportados por el CGPJen el estudio denominado "Valoración de las medidas de conciliación de la vida familiar y personal y la vida laboral según regulación de la LO 3/2007 para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres"(2016), el 84% de las acciones judiciales en materia de conciliación laboral y familiar se plantean por las trabajadoras frente a sus compañeros varones. Las estadísticas aportadas por Eurostat y el INE en el informe denominado "La vida de las mujeres y los hombres en Europa", edición 2020"evidencian que la tasa de empleo masculina es superior a la de las mujeres (un 74%) y dicha tasa de empleo aumenta con el número de hijos (brecha de género parental) . Y el 7 de septiembre de 2022 fue presentada la "Estrategia Europea de Cuidados"de la Comisión Europea en la que se recuerda que un total de 7'7 millones de mujeres han dejado su empleo debido a las responsabilidades asistenciales.

Las dificultades de las madres trabajadoras para conciliar el cuidado de sus hijos e hijas con la vida profesional, sin penalización retributiva, esto es, por la vía prevista en el art. 34 .8 del ET, las arrastra irremediablemente a solicitar drásticas reducciones de jornada con pérdida retributiva y de cotización, sin no pocas dificultades en la concreción horaria, que acaba incidiendo en la amplia brecha salarial (19%, según el INE): y de pensiones existentes entre trabajadoras y trabajadores (33%-7 Según el eSTADISS-INSS), y, en el peor de los casos, empuja a las mujeres al abandono del puesto de trabajo, bien temporalmente (excedencias ) o bien, definitivamente.

Tales dificultades laborales de las mujeres se abordan en la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 ,que coloca la conciliación de responsabilidades (familia y trabajo) en el centro. Tal mandato se transpuso recientemente a través del Real Decreto Ley 5/2023, que expresamente refiere a la especial relevancia de la adaptación de condiciones de trabajo para facilitar los cuidados familiares:

"La directiva da respuesta adecuada a la situación de doble atención a las responsabilidades familiares y a las de trabajo en el marco y conforme a unas exigencias concretas como son relaciones laborales más igualitarias y la aplicación efectiva del principio de no discriminación por razón de sexo.Dispone que los puestos de trabajo deben adaptarse a las distintas vicisitudes derivadas de la crianza de menores de edad y cuidadode dependientes y mayores, y establece unas condiciones efectivas para que haya un reparto real de tareas y un ejercicio corresponsable.

En definitiva, la transposición de la directiva enriquece las mejoras y aportaciones del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y va más allá de las cuestiones de la doble jornada femenina o los largos permisos, en pro de las fórmulas de trabajo flexible y acotamiento de las ausencias laborales lo que permite avanzar en la igualdad real en el ámbito laboral, a través del verdadero reconocimiento del derecho de conciliacióncomo parte del elenco de derechos de toda persona trabajadora." (Exposición de Motivos).

Integrar la perspectiva de género en el enjuiciamiento significa, juzgar teniendo en cuenta la realidad social descrita estadísticamente, significa tener en cuenta la situación desaventajada de las mujeres trabajadoras y la pérdida de oportunidades laborales que soportan por no dejar de cuidar familiares. También significa, remover obstáculos, a través de la aplicación e interpretación del Derecho, para lograr la igualdad de resultado entre mujeres y hombres. Significa, en fin, hacer real el mandato contenido en el art. 9.2 y 10.2 CE, en relación con el art. 4 y 15 de la LOIEMH. Lo anterior se contradice con la creación de nuevos requisitos, por vía interpretativa, que dificulten o impidan a las trabajadoras compatibilizar su trabajo con el cuidado familiar.

Tal y como decíamos en las sentencias de esta misma Sala, entre otras, en nuestras sentencias de 12 de marzo de 2019 (Recursos 19/2019 y 1596/2018), y de 27/8/2019 (Rec. 533/2019) o, más específicamente en la sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Rec. 1249/2017),en materia de concreción horaria:

"El derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar.

(...) nuestro Tribunal Constitucionalha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6 º y 34.8º del ET en la Sentencias 3/2007 de 15 de enero de 2007 (RTC 2007, 3) en cuya fundamentación jurídica se recoge:

"reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...),los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)

El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado"(...)"

E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su Sentencia 26/2011 de 14 de marzo de 2011 (RTC 2011, 26) , en cuya fundamentación

se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE ) y no de forma mecánica o formalista. Y así se recoge en la fundamentación jurídica:

" (...) Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (...) De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres(...), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE (...)"

En base a lo expuesto, puede concluirse que la limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo. (...). La justicia con perspectiva de género no es más que la transversalización (real) del principio de igualdad (gender mainstreaing) , tal y como preceptúa el art. 4 de la Ley 3/2007 ,en relación con la previsión contenida en el art. 9, 1 y 14de la CE , debiendo recordar el juego del art. 10 y 96de la CE en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España ( entre ellos la CEDAW (...)"

Debe añadirse que la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, como se ha dicho, transpuesta recientemente a través del RD 5/2023 de 28 de junio, establece en su art. 9: "Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexiblea que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegaciónde estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

En base a lo expuesto, procede dar cumplimiento al principio de diligencia debida que obliga a quienes juzgamos,a la remoción de los obstáculos (procesales y materiales) impeditivos de la consecución de la igualdad sustancial, en armonía con el mandato contenido en el art. 9.2 en relación con el art. 1.1 y 14 de la CE, debiendo incluso apartar la norma interna con rango de ley y dar prevalencia aplicativa al Tratado internacional en cumplimiento del "control de convencionalidad"( SSTC 140/2018 y 156/2021).

B.2- Enjuiciamiento con perspectiva de infancia

Además, el caso que nos ocupa deriva de una petición cuyos causantes son una niña y un niño de 10 y 2 años de edad respectivamente al momento de la petición de adaptación de jornada de su madre (junio 2023).

Ello exige tener en cuenta el interés superior de los menores que debe ser valorado en como criterio jurídico hermenéutico principal derivadodel art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados firmantes que establece:

"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderáserá el interés superior del niño."

El interés superior del niño o la niña es un derecho, un principio y una norma de procedimiento basados en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños/as en una situación concreta. El objetivo del concepto de interés superior del niño o la niña es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño.

A mayor abundancia, y en la misma línea se destaca la Observación general nº16 (2013)sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño. Y También la Observación general Nº 14 (2013)sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.

El anterior mandato, dirigido a las autoridades públicas, también se reproduce en el art. 24.2 de la Carta de los derechos Fundamentales de la UEy en el art. 12 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los niñosde 25 de enero de 1996.

En la legislación interna, se ha normativizado en el artículo 2 de LO 1/1996, de 15 de enero ,de protección jurídica del niño, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta hermenéutica interpretativa impone a la Comunidad internacional el mandato de asegurar la aplicación de los derechos del niño/a en su integridad e insta a los gobiernos a evaluar sus sistemas jurídicos y de bienestar social, teniendo en cuenta los principios fundamentales contenidos en la Convención sobre los Derechos del niño.

C-APLICACIÓN DE LA NORMATIVA AL CASO

La aplicación de la normativa internacional e interna referida, así como los criterios interpretativos constitucionales descritos, aplicados al caso que nos ocupa, nos lleva a la conclusión de que la empresa, de un lado, no ha llevado a cabo con la trabajadora un verdadero proceso de negociación y, además, carece de razones reales objetivas para denegar a la actora su derecho a adaptar su jornada de trabajo en turno matinal para el cuidado y mejor atención de su hijo e hija, por las razones que se exponen a continuación.

1º-De un lado, La actora ha probado las razones objetivas por las que solicita la concreción horaria en turno matinal de 8:00 a 15:00 horas, cual es el cuidado y atención de su hijo de 2 años escolarizado en horario matinal y que debe recibir terapia semanal por las tardes (Informe médico SCS de 22 de junio de 2023), al menos durante dos días (martes y jueves) de los cuatro días de la jornada laboral de la actora (de lunes a jueves) , esto es un 50% .

A mayor abundamiento, reforzando lo anterior, también se han probado las dificultades del otro progenitor (padre) que tiene asignados turnos habituales de 24 horas seguidas de trabajo (de 9:00 a ).00 del día siguiente) durante 365 días al año (certificado empresa -folio 80 de autos-).

Como se ha dicho, debe integrarse en relación al permiso reclamado, la perspectiva de género en su enjuiciamiento ( art. 4 de la LO 3/2007 y art. 34.8 del ET en relación con el art. 1, 9.2, 14 y 39 de la CE) , lo que nos debe llevar a facilitar el derecho a conciliar familia y trabajo, y ante cualquier duda interpretativa debe darse prevalencia al derecho fundamental comprometido ( art. 14 CE) , máxime cuando las estadísticas nos evidencian que los cuidados son una de las razones de la mayor vulnerabilidad y precarización laboral de las trabajadoras que ya parten de una posición claramente desaventajada, en términos laborales.

2º-A la anterior hermenéutica se añade, en este caso, la perspectiva de infancia,al ser los causantes del derecho solicitado por la actora son su hija de 10 años y su hijo de 2, recordándose aquí que el interés superior del menor debe ser una consideración primordial en los casos en los que de la resolución judicial, se deriven impactos directos o indirectos en las personas menores de edad, como es el caso.

En el caso de autos, además, ha resultado probada que tanto el niño como la niña están matriculados en el CEIP DIRECCION000 con un horario matinal, y, a mayor abundancia, el niño de 2 años acude a terapia de logopedia al menos dos veces por semana, esto es dos de los 4 días de trabajo ( de lunes a jueves) que realiza la actora.

Tal y como se ha expuesto el interés superior de la niña y el niño que requiere terapia ante deben ser una consideración primordial frente a otros legítimos intereses concurrentes. Es claro que especialmente el niño que padece un trastorno en el lenguaje va a requerir toda la atención y apoyo constante por parte de sus progenitores, lo que va exigir, en este caso el acompañamiento parental a la terapia que se le ha prescrito desde el SCS (folio 74 de autos). Ello tendrá una incidencia relevante en el desarrollo psicológico, moral y holístico del niño, facilitando su recuperación.

3º-De otro lado, por parte de la empleadora no se probaron razones objetivas y razonables que impidieran el reconocimiento de la adaptación de jornada solicitada.Vayamos por partes.

La empresa ha venido reconociendo de forma discontinua desde el año 2016 y hasta 2023 (folios 82 a 85 de autos no impugnados), distintas peticiones temporales, tan solo de reducción de jornada con pérdida retributiva pero sin concreción horaria ( art. 37.6 ET) , lo que suponía disminuir en dos horas (de 20:00 a 22:00 horas) la jornada habitual en turno de tarde( de 15:00 a 22:00 horas ) que tenía asignada la actora, pasando de 28 horas a 20 horas. Por tanto, durante este periodo el sacrificio organizativo de la empresa fue nulo y el económico también, pues redujo el salario a la trabajadora a la vez que disminuyó la

cotización adaptándola a la nueva jornada inferior pero dentro de su propio horario. De otro lado, tampoco tuvo impacto interno al no haberse producido cambio de turno de la demandante.

Pero dicha reducción de jornada manteniéndose su horario en turno de tarde, ha resultado probado que no es compatible con la demanda de cuidados de su hija e hijo. Por tal motivo, la actora desde enero 2023, ha venido cubriendo sus necesidades de conciliación familiar realizando permutas de turno con otras personas trabajadoras (cuidadoras) de la empresa, condicionando el ejercicio de la conciliación a la disposición y voluntarismo de sus propias compañeras/os (folios 125 a 127 de autos), que no tienen obligación legal de efectuar la permuta de turno. Tal situación no colma las necesidades de cuidados que actualmente requiere la trabajadora lo que motivó su petición de vuelta a su jornada habitual de 28 horas y adaptación de su jornada en turno matinal, tras la modificación legal del art. 34.8 del ET, que transpuso la Directiva comunitaria citada anteriormente.

Ante tal petición la empresa, sin oponerse a la vuelta a la jornada de trabajo de 28 horas semanales, sí mostró su oposición al turno matinal, sustancialmente, por entender que los turnos son fijos e inamovibles para dar cumplimiento al pliego de prescripciones técnicas (PPT) de la contratación pública del servicio.

Pero ello no es del todo así, pues de la literalidad contenida en el pliego referido se establece que : "El personal asignado a cada turno de trabajo será fijo en turnos de mañana, tarde y noche. No se permitirá en ningún caso su rotación" ( folio 159 reverso).

Es decir que lo que no se permite son los turnos rotatorios, pero nada se dice de cambiar de un turno a otro mientras este sea fijo.

Y, además, lo que queda sometido a la autorización del IAS son las modificaciones de los turnos, en referencia a los horarios asignados a los turnos de mañana (de 8:00 a 15:00) y tarde ( de 15:00 a 22:00) que se fijan en el PPT (folio 159 reverso y folio167 reverso).

Entenderlo de otra forma supondría que las personas trabajadoras no podrían suspender sus contratos de trabajo por situaciones de Incapacidad temporal o excedencias legales o convencionales, también sería difícil disfrutar de vacaciones o licencias, pues todas estas situaciones exigen sustituciones de unas personas trabajadoras por otras. Por tanto, ha de entenderse que lo que se exige por el PPT son unos mínimos de personas contratadas en unos turnos y otros y unas ratios de persona trabajadora y número de usuarios atendidos, pero sin que ello pueda traducirse en una inamovilidad y petrificación de la plantilla una vez se adscribe a la persona trabajadora a un concreto turno, pues las vicisitudes del contrato de trabajo pueden ser muchas y variadas, siendo lo relevante la cobertura del servicio contratado y hacerlo de la manera más eficiente.

Se puede comprender dado el colectivo al que va dirigido el servicio que los turnos de trabajo no sean rotatorios sino fijos, para desarrollar vínculos beneficiosos para las personas discapacitadas por parte del personal, pero ello no puede traducirse en una total imposibilidad de promover cambios de turno, en situaciones excepcionales, como es la conciliación que, además, tiene impacto constitucional y supralegal. De otra forma, se estaría vaciando de contenido los derechos convencionales que en materia de conciliación

que se reconocen en el art. 55 del XV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.

Tal y como ha resultado probado (HP5º), la empresa cuenta con una elevada plantilla de más de un centenar de personas exigiéndose en el PPT que la cobertura de la plantilla de personas cuidadoras sea de 21 personas en turno mañana, 16 de tarde y 8 de noche. Por tanto, es en horario matinal cuando los requerimientos de cuidadores/as son mayores para la empresa debido al funcionamiento del centro como "centro de día"que solo se activa en horario de mañana.

Además de lo anterior, de la prueba testifical propuesta por la empresa en la persona de la directora del centro de trabajo, se ha evidenciado que no hay ninguna persona trabajadora en el centro que tenga concretada o adaptada su jornada de trabajo, lo que evidencia la ausencia real de dificultades organizativas de la empresa.

Como se ha dicho, a ello no se opone el PPT, pues otra interpretación nos llevaría a la conclusión de que, en la empresa demandada, la plantilla carece de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar. Estamos ante un derecho laboral que no solo es irrenunciable sino, además, tiene una incuestionable proyección constitucional que, sin perjuicio de su ponderación con los requerimientos de cobertura del servicio contratado por la empresa, no puede ser eliminado ex ante, sino en su caso ponderando los legítimos intereses concurrentes ( trabajadora, sus hijos y la empresa)

En base a lo expuesto se desestima este motivo del recurso.

SEXTO.-En el último motivo del recurso, también con amparo en el art. 193 c) de la LRJS ,se denuncia la infracción del art. 139.2 de la LRJS , en relación con el art. 34.8 del ET y la jurisprudencia en materia de reconocimiento de indemnización de daños y perjuicios.

Entiende la recurrenteque en el caso que nos ocupa no procede indemnización reparadora alguna pues la actora en su demanda ni en el acto del juicio acreditó los supuestos daños y perjuicios ocasionados por la negativa empresarial. Además, la actora no se ha visto impedida para conciliar su vida familiar y laboral a través de las permutas de su turno con otras personas cuidadoras por ello, a criterio de esta parte no puede proceder una condena automática a una indemnización reparadora .Se invocan las SSTS 2/2/1998 (Rec. 1725/1997) y de 20/1/1997 (Rec. 2059/1996). Por último, se niega que la empresa no negociase con la trabadora, como se indica en la sentencia recurrida, sino que se vio limitada por las obligaciones de cobertura del servicio.

La parte actora impugnantese opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Y se solicita al final del escrito de impugnación, la revocación de la sentencia de instancia que estimó parcialmente la indemnización de daños y perjuicios solicitada en la demanda, disminuyéndola, para que se reconozca la cantidad total solicitada de 6.250 euros.

Empezamos por desestimar la inadecuada petición efectuada por la impugnante, tal y como adelantábamos al inicio de la sentencia, pues no habiendo recurrido en suplicación la

sentencia, la parte actora , adquiere firmeza respecto de la misma los pronunciamientos de la instancia contenidos en el fallo, sin ser viable, la impugnación , para la revocación de los pronunciamientos del fallo, ello dejando a salvo la posibilidad prevista en el art. 197 LRJS .

Para resolver este último motivo, debe recordarse que la actora solicitó una indemnización reparadora por el daño moral asociado a la negativa infundada de la empresa al disfrute de la actora del derecho ejercido al amparo del art. 34.8 ET, por cuidado de su hija e hijo menores de edad. La cantidad reclamada en la demanda era de 6.250 eurosutilizando como modulación la LISOS en su art. 40.c) (infracciones muy graves), lo que vincula la actora al art. 14 CE, en referencia al daño moral (págs. 7 y 8 de la demanda)

El magistrado de la instancia, condenó a la demandada al abono de una cantidad indemnizatoria de 1.250 euros modulando la cantidad reclamada por la actora, y destacando que: "no consta la cifra de negocio de la empresa, pero la actitud de la empresa de no llevar a cabo negociación alguna ha de tenerse en cuenta".

La solicitud de indemnización paralela es procedente procesalmente junto a la acción de conciliación de la vida familiar y laboral. El derecho a una indemnización resarcitoria se engarza al ejercicio del derecho previsto en el art. 34.8 ET, como ha venido poniendo de manifiesto la jurisprudencia.

En esta línea se ha pronunciado recientemente la STS de 14 de junio de 2023 (Rec. 2599/2020 ),que nos recuerda:

"(...)En consecuencia, y por considerarla de aplicación al supuesto que enjuicia, la sentencia recurrida cita expresamente la STC 26/2011 (EDJ 2011/28554), que afirma la dimensión constitucional de las normas sobre la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, mencionando no solo la protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE (EDL 1978/3879)), sino -de forma expresa- el derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( artículo 14 CE (EDL 1978/3879)). (...)Pero es que, adicionalmente y con independencia de lo anterior, no se puede olvidar que el artículo 139.1 a) LRJS prevé que "en la demanda del derecho a la medida de conciliación puede acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador."

Así lo hizo el trabajador en el presente supuesto, solicitando concretamente una indemnización de 6.250 euros. Y la sentencia razona ampliamente sobre el criterio orientador que puede tener la Ley de infracciones y sanciones en el orden social a la hora de fijar una concreta cuantía indemnizatoria.

En este contexto, nada hay que objetar a la indemnización fijada por la sentencia recurrida. El TSJ considera que la empresa denegó indebidamente la concreción horaria solicitada por el trabajador. Y se ha de tener en cuenta que esa indebida denegación ha durado desde el 5 de febrero de 2018 (fecha de la negativa empresarial) hasta, al menos, la notificación de la sentencia recurrida, que se dictó el 12 de diciembre de 2019 . Cabe recordar que, de conformidad con el artículo 139.1 a) LRJS (EDL 2011/222121), la

empresa se podía haber exonerado de la indemnización si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador. El presente supuesto guarda estrecha relación con el resuelto por la STS 310/2023, de 25 de abril (rcud 1040/2020 ). (...)·"

Y sobre el daño moral, decíamos en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2019 (Rec. 533/2019 ):"La Doctrina ha definido el daño moral como el menoscabo o lesión no patrimonial provocado por el acto antijurídico. Por tanto, la noción de daño moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado. (...)

Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012 ) que el sujeto, con el daño moral, "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole ".

Aplicando los mismos criterios al caso que nos ocupa, procede igualmente convalidar la indemnización apreciada en la instancia porque dadas las características concurrentes se estima prudente y adecuada por las siguientes razones:

1º-La actora ha acreditado una verdadera situación de necesidad en su petición de adaptación horaria: Tiene a su cargo una hija de 10 años y un hijo de 2 años (en el momento de la solicitud),que requieren cuidados por las tardes y específicamente, su hijo de 2 años requiere terapia específica (logopedia) orientada a paliar trastornos de la comunicación y otras disfunciones en el habla audición u otras funciones orales relacionadas con la deglución o la respiración. La terapia del lenguaje es un tratamiento relevante para el desarrollo holístico del menor, en el seno de una sociedad en la que la interacción social a través del lenguaje, como forma esencial de comunicación va a repercutir en su desarrollo humano.

2º-La empleadora no llevó a cabo proceso alguno de "negociación", contestó negativamente a la petición de la actora el 17/7/23, en base a razones organizativas, limitándose a indicarle que puede utilizar la fórmula de permuta de turnos con otras personas cuidadoras del centro.Ello supone condicionar el ejercicio del derecho de conciliación a la mayor o menor disponibilidad que en cada caso tenga o quiera tener el resto de la plantilla.

3ºEntre la petición de la actora, el 30/6/2023, y el dictado de la sentencia, el 10/11/23, que estima la demanda han transcurrido casi 5 meses, sin que la empresa haya dado un cumplimiento, siquiera, provisional a la peticiónpara exonerarse de la reparación indemnizatoria reclamada ( art. 139.1 a) LRJS) .

4º-De otro lado, debe recordarse que la indemnización por daño moral no está vinculada al daño patrimonial, físico o psicológico sino al "pretium doloris"que viene vinculado a la denegación empresarial radical e irrazonable del legítimo derecho de la actora a cuidar a sus hijos compaginándolo con su trabajo.

Por todo lo expuesto, se estima prudente y razonable la condena a la empresa a una indemnización en concepto de daños y perjuicios (daño moral), habiéndose justificado y razonado por parte del magistrado de la instancia.

Por tanto, se desestima el recurso planteado.

SÉPTIMO.-En relación a las costas, conforme al art.235 de la LRJS, procede su imposición a la recurrente en la cuantía de 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,