Sentencia Social 966/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 451/2024 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda interpuesta por el trabajador, declarando la improcedencia del despido disciplinario efectuado por la empresa demandada.

En primer lugar, la resolución combatida consideró probado que la notificación al Comité de Empresa se realizó correctamente, desestimando la alegación del demandante respecto a la falta de cumplimiento de este requisito formal. Asimismo, resolvió que no se había producido la prescripción de las faltas, al interpretar que se trataba de una falta continuada cuyo primer hecho se cometió el 20 de noviembre de 2022 y el expediente disciplinario se inició el 27 de diciembre de 2022.

En relación con la validez de las grabaciones de las cámaras de videovigilancia, el pronunciamiento impugnado entendió que los empleadores pueden usar imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores, siempre que cumplan el deber de informar y que tal uso esté dentro del marco legal. El juzgador de instancia apreció que las grabaciones cumplían con estos requisitos legales, siendo una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada.

No obstante, la sentencia de instancia también consideró que la conservación de las imágenes está sujeta a un plazo, conforme a lo estipulado por la Ley Orgánica de Protección de Datos y la Instrucción 1/2006. Entre otros argumentos, la resolución hizo hincapié en que las imágenes deben ser canceladas en el plazo máximo de un mes desde su captación, salvo que recojan un delito o incidencia. En el presente caso, las imágenes del 20, 21 y 22 de noviembre de 2022 debieron haber sido canceladas, conservándose únicamente las del 25 de noviembre de 2022.

Finalmente, la conducta del día 25 de noviembre de 2022 no revestía la gravedad suficiente para justificar un despido disciplinario. Por lo tanto, la sentencia concluyó que no se apreciaba gravedad suficiente en los hechos acreditados para justificar el despido, procediendo a estimar la demanda y declarar la improcedencia de la decisión extintiva, sin perjuicio de autorizar a la empresa a imponer una sanción adecuada conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Disconforme la parte actuante, SALCAI-UTINSA, S.A., interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de infracción de normas o garantías procesales, tres motivos de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado SEGUNDO, cuya redacción original es:

"SEGUNDO.- El 28/12/22 la empresa comunicó al actor y al Comité de Empresa la apertura de expediente disciplinario.

El 03/02/23 la empresa entrega a la actora carta de despido disciplinario con fecha de efectos del mismo día en la que textualmente se indica:

"El día 20.11.2022 sobre las 10:25 horas. usted cobró el importe del precio del viaje (1.40€) a una persona que se disponía a viajar en la guagua conducida por usted y le expidió el billete. dicha persona olvidó retirar dicho billete de la expendedora. usted lo plegó y lo colocó en la parte alta de la máquina. sobre las 11:22 horas usted cobró el importe del viaje a otra persona. y le entregó el billete arriba referido que había expedido a las 10.25 horas."

Se imputan al actor idénticas actuaciones acaecidas, supuestamente, los días 21.11.2022, 22.11.2022, 25.11.2022 y el día 25.12.2022."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"SEGUNDO.- El 28/12/22 la empresa comunicó al actor y al Comité de Empresa la apertura de expediente disciplinario. El 03/02/23 la empresa entrega a la actora carta de despido disciplinario con fecha de efectos del mismo día en la que textualmente se indica:

"1.- El día 20-11-2022, sobre las 10:25 horas, usted cobró el importe del precio del viaje (1,40€) a una persona que se disponía a viajar en la guagua conducida por usted (unidad 1831) y le expidió el correspondiente billete. Dicha persona olvidó retirar su billete de la expendedora y continuó hacia el interior de la guagua. Acto seguido, usted recogió dicho billete, lo plegó y lo colocó en la parte alta de la máquina canceladora-expendedora. Después, sobre las 11:22 horas del mismo día, usted cobró el importe del viaje a otra persona que subió a la guagua en ese momento, no le expidió el billete correspondiente y le entregó, en su lugar, el billete arriba referido que había expedido sobre las 10,25 horas, impidiendo así que se registrara tal cobro efectuado por usted y que la Empresa conociera esa operación económica realizada por usted. De esta forma, usted hurtó a la Empresa la cantidad de 1,40 euros, correspondiente al importe del referido billete que usted cobró y no expidió, ni registró, ni liquidó su importe a la Empresa.

2.- El día siguiente, 21-11-2022, sobre las 07:55 horas, usted cobró el importe del precio del viaje (4,15€), a una persona que se disponía a viajar, desde Puerto Rico hasta el Cruce de Sardina, en la guagua conducida por usted (unidad 1831) y no le expidió el correspondiente billete, impidiendo así que se registrara tal cobro efectuado por usted y que la Empresa conociera esa operación económica realizada por usted. De esta forma, usted hurtó a la Empresa la cantidad de 4,15 euros, correspondiente al importe del referido billete que usted cobró y no expidió, ni registró, ni liquidó su importe a la Empresa.

3.- El tercer día, 22-11-2022, sobre las 11:27 horas, usted cobró el importe del precio del viaje (1,40€) a una persona que se disponía a viajar en la guagua conducida por usted (unidad 1831) y no le expidió el billete correspondiente. Acto seguido, le entregó, en su lugar, un billete que usted tenía sobre la máquina canceladora-expendedora, carente de validez y cuyo origen y características se desconocen, impidiendo así que se registrara tal cobro efectuado por usted y que la Empresa conociera esa operación económica realizada por usted. De esta forma, usted hurtó a la Empresa la cantidad de 1,40 euros, correspondiente al importe del referido billete que usted cobró y no expidió, ni registró, ni liquidó su importe a la Empresa.

4.- El día 25-11-2022, sobre las 09:15 horas, usted cobró el importe del precio del viaje (1,40€) a una persona que se disponía a viajar en la guagua conducida por usted (unidad 1779) y le expidió el correspondiente billete. Dicha persona olvidó retirar su billete de la expendedora y continuó hacia el interior de la guagua. Acto seguido, usted recogió dicho billete, lo plegó y lo colocó en la parte alta de la máquina canceladora-expendedora. Después, sobre las 09:24 horas del mismo día, usted cobró el importe del viaje a otra persona que subió a la guagua en ese momento, no le expidió el billete correspondiente y le entregó, en su lugar, el billete arriba referido que había expedido sobre las 09:15 horas, impidiendo así que se registrara tal cobro efectuado por usted y que la Empresa conociera esa operación económica realizada por usted. De esta forma, usted hurtó a la Empresa la cantidad de 1,40 euros, correspondiente al importe del referido billete que usted cobró y no expidió, ni registró, ni liquidó su importe a la Empresa.

5.- El día 25-12-2022, sobre las 05:47 horas, usted cobró el importe del precio del viaje (1,40€) a una persona que se disponía a viajar en la guagua conducida por usted (unidad 1831) y le expidió el correspondiente billete. Dicha persona olvidó retirar su billete de la expendedora y continuó hacia el interior de la guagua. Acto seguido, usted recogió dicho billete, lo plegó y lo colocó en la parte alta de la máquina canceladora-expendedora. Después, sobre las 09:11 horas del mismo día, usted cobró el importe del viaje a otra persona que subió a la guagua en ese momento, no le expidió el billete correspondiente y le entregó, en su lugar, el billete arriba referido que había expedido sobre las 05:47 horas, impidiendo así que se registrara tal cobro efectuado por usted y que la Empresa conociera esa operación económica realizada por usted. De esta forma, usted hurtó a la Empresa la cantidad de 1,40 euros, correspondiente al importe del referido billete que usted cobró y no expidió, ni registró, ni liquidó su importe a la Empresa.

6.- El mismo día, 25-12-2022, sobre las 07:55 horas, usted cobró el importe del precio del viaje (1,40€), a una persona que se disponía a viajar en la guagua conducida por usted (unidad 1831) y no le expidió el correspondiente billete, impidiendo así que se registrara tal cobro efectuado por usted y que la Empresa conociera esa operación económica realizada por usted. De esta forma, usted hurtó a la Empresa la cantidad de 1,40 euros, correspondiente al importe del referido billete que usted cobró y no expidió, ni registró, ni liquidó su importe a la Empresa.""

Para ello, el recurrente se apoya en los siguientes documentos o folios:

- Folios números del 78 al 79 de autos, que se corresponde con la carta de despido que refleja los hechos motivadores de la acción disciplinaria adoptada por la empleadora.

- Folios números del 1 al 5 de autos, que se corresponde con la demanda, en la que se comprueba el error cometido de la juzgadora, al extractar no el contenido de la carta de despido, sino el contenido de la demanda en el que se transcribía parcialmente la carta de despido.

Así, lo que se quiere incluir en el factum de la sentencia no son hechos directos, sino indirectos. El relato fáctico debe contener la convicción judicial sobre los hechos controvertidos o necesitados de prueba (art. 97.2 en relación con el art. 90.1, ambos de la LJRS) Es decir, la versión judicial de lo ocurrido y no el contenido de los medios de prueba (los informes) que es lo que se quiere introducir. La inclusión en los hechos probados de hechos indirectos induce a confusión por falta de claridad, infringiendo así el mandato que contiene el art. 218.1 LEC, que es instrumental respecto al deber constitucional de motivación ex art. 24 y 120.3 CE, pues no se sabe a ciencia cierta si da por acreditado un hecho o el contenido de un medio de prueba, que es cosa bien distinta. Lo que se pretende incluir como hecho probado es lo que decía literalmente la carta, lo cual no es un hecho probado, sino el contenido de una prueba.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

Como segundo motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado QUINTO, cuya redacción original es:

"QUINTO.- El día 25/12/22, sobre las 07,55 horas, el actor cobró el importe del precio del viaje de 1,40€ a una persona que iba a viajar en la guagua y no expidió el correspondiente billete, impidiendo así que se registrara tal cobro y que la empresa conociera de la operación económica.

Esa misma conducta se realizó los días 20.11.2022 21.11.2022, 22.11.2022, 25.11.2022."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"QUINTO.- El día 25/12/22, sobre las 05:47 horas, el actor cobró el importe del precio del viaje de 1,40€ a una persona que iba a viajar en la guagua y no expidió el correspondiente billete, impidiendo así que se registrara tal cobro y que la empresa conociera de la operación económica.

Posteriormente, sobre las 09:11 horas de ese mismo día, el actor cobró el importe del viaje a otra persona que subió a la guagua, no expidió el billete y le entregó, en su lugar, el billete arriba referido que se había expedido a las 05:47 horas, impidiendo que se registrara el cobro y que se conociera la operación, de tal forma que, como se reflejó en la carta de despido, el actor hurtó a la empresa el importe de 1,40 euros, ya que el mismo fue cobrado, pero ni registró la segunda operación, ni liquidó su importe a la empresa.

En ese mismo día 25/12/2022, a las 07:55 horas, el actor cobró el importe del precio del viaje de 1,40€ a otra persona que iba a viajar en la guagua y no expidió el correspondiente billete, impidiendo así que se registrara tal cobro y que la empresa conociera de la operación económica, reiterando así, en un mismo día la operación.

Esa misma conducta se realizó los días 20.11.2022 21.11.2022, 22.11.2022, 25.11.2022."

Para ello, el recurrente se apoya en:

- Folios números del 78 al 79 de autos, que se corresponde con la carta de despido que refleja los hechos motivadores de la acción disciplinaria adoptada por la empleadora, los cuales, según el Hecho Probado Cuarto, fueron reconocidos por el actor.

- Subsidiariamente, cabría contemplar el folio número 64 de autos, que se corresponde con el pendrive con la prueba videográfica, aportada junto al expediente disciplinario del actor, documento núm. 3 del índice y documental aportada por esta parte.

La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada, más aún cuando los hechos de la carta de despido fueron reconocidos por el actor. La prueba videográfica no puede ser valorada en sede suplicacional.

Como tercer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la adición de un nuevo Hecho Probado Quinto bis, cuya redacción sería la siguiente:

".QUINTO bis.- El día 20/11/2022, desde las 10:25 horas hasta las 11:22 horas. Vehículo unidad 1831.

Entre las 10:25:58 y las 10:26:11 horas: el trabajador le cobra el pasaje a un pasajero, quien paga en efectivo (1,40 €), esa gestión da como resultado la expedición de un ticket o billete que debe ser entregado, sin embargo, el trabajador en vez de entregarlo al pasajero, lo guarda detrás de la pantalla que tiene en el salpicadero, en la parte alta de la máquina canceladora-expendedora.

Entre las 11:02:59 horas y las 11:22:40 horas: el trabajador fingiendo que cobra el pasaje a un nuevo pasajero, recoge el dinero en efectivo (1,40 €) y le entrega el ticket o billete que tenía guardado de la operación anterior y se lo entrega, no llegando a registrar el cobro ni la operación de este pasajero, lo que le permite apropiarse indebidamente del dinero recogido. El día 21/11/2022, desde las 07:55 horas. Vehículo unidad 1831. El trabajador recoge el importe del viaje de un pasajero (4,15 €) sin expedir el correspondiente billete, no quedando registrado ni el cobro ni la operación realizada, guardando para sí mismo el importe del pasaje (4,15 €).

3.- El día 22/11/2022, desde las 11:27 horas. Vehículo unidad 1831.

El trabajador recoge el importe del viaje de un pasajero (1,40 €) sin expedir el correspondiente billete, entregándole al pasajero un billete que se encontraba anterioridad sobre la máquina canceladora-expendedora de origen desconocido, no quedando registrado ni el cobro ni la operación realizada, guardando para sí mismo el importe del pasaje (1,40 €).

4.- El día 24/11/2022, desde las 9:15 horas hasta las 9:24 horas. Vehículo unidad 1779.

El trabajador cobró a las 9:15 horas el importe del viaje del pasajero (1,40 €), expidiendo el correspondiente billete, sin embargo, como el pasajero no recogió el billete, el trabajador lo plegó y lo colocó en la parte alta de la máquina canceladora-expendedora.

A las 9:24 horas, el trabajador recibió el importe del trayecto de un pasajero (1,40 €) sin realizar la operación de cobro, por lo que, no se generó ningún billete, entregándole al pasajero el billete de la operación anterior que tenía reservado. Guardando para sí mismo el importe del pasaje no expedido (1,40 €).."

Para ello, el recurrente se apoya en los folios números del 78 al 79 de autos, que se corresponde con la carta de despido que refleja los hechos motivadores de la acción disciplinaria adoptada por la empleadora, los cuales, según el Hecho Probado Cuarto, fueron reconocidos por el actor. En efecto, para completar el resumen de lo ocurrido el día 25 de diciembre de 2022, es suficiente con acudir al texto de la carta de despido, sin necesidad de valorar la prueba videográfica, pues la juzgadora tampoco utilizó dicha prueba para crear su convicción, tal y como se comprueba del Fundamento de Derecho Primero, en el que consta que valora la prueba documental, exclusivamente, y el hecho de que no se discutiera la realidad de lo ocurrido, e igualmente, como hemos reflejado, en el Hecho Probado Cuarto se comprueba que la juzgadora contempló como probado el que el actor reconociera los hechos de la carta de despido.

Subsidiariamente, cabría contemplar el folio número 64 de autos, que se corresponde con pendrive con la prueba videográfica, aportada junto al expediente disciplinario del actor, documento núm. 3 del índice y documental aportada por esta parte.

Se desestima la revisión pretendida, dado que nada aporta al relato fáctico y carece de trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo, y ello es así porque en la propia sentencia se recoge que los hechos de la carta de despido fueron reconocidos por el propio trabajador, por lo que bastará con tener la carta de despido para, reconocidos los hechos, pueda valorarse la gravedad de la conducta.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 4.5 de la LOPD, art. 16.3 de la LOPD, art. 6 de la Instrucción 1/2006, art. 45.8, apartado 4.4 y 4.5 del convenio colectivo de la entidad SALCAI UTINSA S.A., art. 45.12.2 del mismo texto convencional, art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, art. 24 de la Constitución Española.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Como primer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 4.5 y 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, así como la infracción del artículo 6 de la Instrucción 1/2006 de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de cámaras o videocámaras, en relación con los artículos 45.8, 4.4 y 4.5 del convenio colectivo de la entidad SALCAI UTINSA S.A. y 45.12).2 del mismo texto convencional, así como el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, por la NO APLICACIÓN, y del artículo 24 de la Constitución Española, por la NO APLICACIÓN de dichos preceptos constitucionales, a saber, la recurrente argumenta que la jueza subestimó la prueba de videovigilancia por considerar que se habían superado los plazos de guarda según la LOPD. La recurrente defiende que las imágenes deben considerarse válidas pues los principios de necesidad y pertinencia justificaban su conservación más allá del mes legalmente establecido, dado que aún no había sido alcanzada la firmeza del asunto. Además, subraya que la cancelación de los datos no equivale a su inmediata supresión y que su preservación estaba justificada hasta la resolución del proceso judicial. Alega que ignorar estas pruebas infringe el derecho a la defensa de la empresa y solicita la revocación de la sentencia y la consideración de la prueba videográfica para valorar correctamente los hechos del despido improcedente.

El recurrente invoca la infracción de los artículos 4.5 y 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, cabe señalar que dicha Ley fue derogada por la actual Ley 3/2018, por lo que la sentencia de instancia no puede haber infringido un artículo que ni ha aplicado ni es aplicable. Así mismo, las previsiones del art. 4.5 LO 15/1999 son las siguientes:

"5. Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados.

No serán conservados en forma que permita la identificación del interesado durante un período superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados.

Reglamentariamente se determinará el procedimiento por el que, por excepción, atendidos los valores históricos, estadísticos o científicos de acuerdo con la legislación específica, se decida el mantenimiento íntegro de determinados datos."

En la vigente LO 3/2018 no existe una previsión semejante, por lo que no puede tenerse en cuenta al objeto de resolver el recurso.

Lo mismo cabe señalar del art. 16.3 LO 15/1999, que disponía:

"3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas.

Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión."

La vigente LO 3/2018 prevé lo contrario, a saber, el art. 22.3, sobre la supresión de los datos obtenidos con fines de videovigilancia en un mes dispone:

"No será de aplicación a estos tratamientos la obligación de bloqueo prevista en el artículo 32 de esta ley orgánica."

Por lo tanto, la invocación de ambos artículos no es aplicable, dado que la grabación tiene lugar en el año 2022, y la LOPD no es la LO 15/1999 sino la LO 3/2018.

Continúa el recurrente indicando que el artículo 6 de la Instrucción 1/2006 de la Agencia de Protección de Datos no puede contravenir lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos en cuanto al principio de necesidad de los datos a los efectos de la cancelación de los mismos. Y es que, la mencionada Instrucción no tiene el carácter de norma legal o reglamentaria, ni tiene un fin interpretativo o aclaratorio, sino que, es una mera función que tiene atribuida la Agencia de Protección de Datos para adaptar los tratamientos a lo dispuesto en la Ley, sin embargo, precisamente, lo que no puede hacer dicha Agencia, es ir en contra de lo dispuesto en la propia Ley Orgánica de Protección de Datos.

Analizando el art. 6 de la Instrucción, a saber:

"Los datos serán cancelados en el plazo máximo de un mes desde su captación"

El art. 22.3 LOPD dispone:

"3. Los datos serán suprimidos en el plazo máximo de un mes desde su captación, salvo cuando hubieran de ser conservados para acreditar la comisión de actos que atenten contra la integridad de personas, bienes o instalaciones."

Resulta a todas luces claro que entre la instrucción y la LOPD no hay contradicción alguna.

El recurrente indica que "La interpretación que realiza esta parte, es coincidente con la doctrina judicial, por ejemplo, la Sala de lo Social del Ilmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid (en materia de despido disciplinario), reflejada en la Sentencia núm. 75/2019, de fecha 25 de enero de 2019". Cabe destacar que el recurrente, a lo largo de todo el recurso confunde la LOPD vigente con la anterior, de hecho la sentencia del TSJ de Madrid citada, que no es jurisprudencia, se refiere a la LO 15/1999, por lo que no es de aplicación a la presente causa. En dicha sentencia se indica que:

"".Se sigue así el criterio fijado en la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto (EDL 1997/24223) por la que se regula la utilización de cámaras de seguridad por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en lugares públicos, que en su artículo 8 señala que "las grabaciones serán destruidas en el plazo máximo de un mes desde su captación". Pero el art. 16.3 de la referida LOPD dispone "la cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones Públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión".

[.]

En este procedimiento las imágenes se conservan porque sí ha habido una incidencia y posible delito (hurto), por lo que el plazo de destrucción no queda limitado a ese mes, o a los siete días a que se refiere expresamente la circular de 31.07.2014 publicada en el SIE y en el tablón de anuncios."

Por lo que en ningún caso el tiempo de conservación de las grabaciones desvirtúa su eficacia probatoria en el presente caso."

Lo cierto es que, en el presente caso, ni es de aplicación la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto por la que se regula la utilización de cámaras de seguridad por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en lugares públicos, dado que la empresa SALCAI UTINSA S.A. no es una Fuerza ni un Cuerpo de Seguridad del Estado, ni tampoco es de aplicación el art. 16.3 LOPD 15/1999, sino el art. 22.3 LOPD 3/2018 que además dispone que no será de aplicación a estos tratamientos la obligación de bloqueo prevista en el artículo 32 de esta ley orgánica.

Dicho lo cual, la censura que se hace por parte del recurrente a la falta de validez de las grabaciones en virtud de artículos de leyes derogadas, sin regulación semejante y en ocasiones contradictoria, y la invocada contradicción de la Instrucción 1/2006 con la LOPD, que no es tal, no cabría sino la desestimación del recurso, y ello es así porque, los siguientes artículos que se consideran infringidos son los relativos a la infracción imputada por la empresa al trabajador, y en todo caso, lo que la sentencia viene a decir es que no pueden tenerse en cuenta los hechos captados porque las grabaciones deberían haber sido canceladas y por ende sólo podían tenerse en cuenta los hechos del día 25 de Diciembre de 2022. En todo caso, la infracción que se invoca respecto de los artículos del Convenio Colectivo no pueden ser tenidos en cuenta, dado que se refieren a los hechos de los días 20, 21 y 22 de Noviembre y la censura jurídica del valor de las grabaciones ha sido totalmente errada.

Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

Como segundo motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de los artículos 45.8, apartado 4.4 y 4.5 del Convenio Colectivo de la entidad SALCAI UTINSA S.A., y 45.12.2 del mismo texto convencional, así como el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, a saber, la parte recurrente alega que la conducta del trabajador, que llevó a cabo el 25 de diciembre de 2022, consistió en cobrar varias veces el importe del billete y no registrarlo, entregando los billetes emitidos en la primera transacción a distintos pasajeros sin emitir uno nuevo ni registrar la operación. Esto, según la recurrente, constituye una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza. Argumenta que la acción fue premeditada y recurrente, y que el trabajador, con seis años de experiencia, debía conocer sus obligaciones, lo cual agrava la falta cometida. La recurrente sostiene que este comportamiento, tipificado en el convenio y el Estatuto de los Trabajadores, justifica la sanción máxima del despido, sin que las posibles causas atenuantes alegadas por el trabajador sean suficientes para moderar la sanción impuesta, dado el impacto en la confianza que debe existir en la relación laboral.

De conformidad con la nueva redacción del HP 5º, el actor, el 25 de Diciembre de 2022 realizó los siguientes actos:

1. A las 05:47 horas, el actor cobró el importe del precio del viaje de 1,40€ a una persona que iba a viajar en la guagua y no expidió el correspondiente billete, impidiendo así que se registrara tal cobro y que la empresa conociera de la operación económica.

2. A las 07:55 horas, el actor cobró el importe del precio del viaje de 1,40€ a otra persona que iba a viajar en la guagua y no expidió el correspondiente billete, impidiendo así que se registrara tal cobro y que la empresa conociera de la operación económica, reiterando así en un mismo día la operación.

3. A las 09:11 horas, el actor cobró el importe del viaje a otra persona que subió a la guagua, no expidió el billete y le entregó, en su lugar, el billete que se había expedido a las 05:47 horas, impidiendo que se registrara el cobro y que se conociera la operación. Como se reflejó en la carta de despido, el actor hurtó a la empresa el importe de 1,40 euros, ya que el mismo fue cobrado, pero ni registró la segunda operación ni liquidó su importe a la empresa.

Al trabajador se le imputan las siguientes infracciones muy graves:

"4. El hurto o robo tanto a los compañeros y/o compañeras como a la empresa realizado en las dependencias de la empresa o durante acto de servicio en cualquier lugar.

5. Las manipulaciones o alteraciones fraudulentas de toda aquella documentación de obligada cumplimentación."

En concurrencia con la agravante de premeditación del art. 45.12).2 CCo.

Si analizamos los hechos y los ponemos en relación con la regulación del CCo, la sentencia de instancia considera que los hechos del día 25 de Diciembre no revisten la gravedad suficiente para ser tributarios de despido. Esta Sala, analizando el art. 45 CCo llega a la conclusión de que los hechos del día 25 de Diciembre de 2022 son encajables perfectamente en las dos faltas imputadas.

En primer lugar, es imprescindible destacar que los hechos analizados consisten en la percepción de un importe correspondiente al precio del viaje, sin la emisión del billete correspondiente en varias ocasiones a lo largo de un mismo día, lo cual impide el registro de dicha operación económica por parte de la empresa. Este comportamiento, llevado a cabo de manera reiterada y deliberada, hasta tres veces en un mismo día, encaja claramente en la tipificación de faltas muy graves según el artículo 45 del Convenio Colectivo aplicable.

El comportamiento descrito puede ser interpretado como un hurto a la empresa, conforme a lo establecido en el apartado 8.4.4 del mencionado artículo, que considera como falta muy grave "el hurto o robo tanto a los compañeros y/o compañeras como a la empresa realizado en las dependencias de la empresa o durante acto de servicio en cualquier lugar". En este caso, el empleado cobró a varios pasajeros sin emitir los correspondientes billetes, reteniendo así el importe para sí mismo y evitando que la empresa pudiera registrar y conocer estas operaciones.

Además, el acto de no emitir el billete y reutilizar un billete previamente expedido puede ser considerado como una alteración fraudulenta de la documentación de obligada cumplimentación, lo cual también está tipificado como falta muy grave en el apartado 8.4.5 del artículo 45 del Convenio Colectivo. Dicho apartado señala que constituyen faltas muy graves "las manipulaciones o alteraciones fraudulentas de toda aquella documentación de obligada cumplimentación". La conducta del empleado no solo impide el registro adecuado de las transacciones, sino que también altera el control y la transparencia exigibles en la gestión de los fondos recaudados.

Asimismo, la reiteración de estas conductas en un breve período de tiempo demuestra una intención clara y deliberada de defraudar a la empresa, lo cual agrava aún más la infracción cometida. La conducta descrita no puede ser considerada como una simple irregularidad administrativa o un descuido, sino que refleja una voluntad consciente de apropiarse de los fondos de la empresa mediante la omisión del registro de las operaciones y la manipulación de la documentación necesaria.

En este sentido, es necesario abordar la cuestión de la premeditación en la conducta del trabajador. La premeditación implica una deliberación o planificación previa a la ejecución de un acto, lo cual puede agravar la infracción cometida, en tanto revela una intención clara y consciente de llevar a cabo la acción ilícita.

En este caso, la repetición de la conducta del trabajador en diferentes momentos del mismo día -a las 05:47 horas, a las 07:55 horas y nuevamente a las 09:11 horas- demuestra una pauta de comportamiento que difícilmente puede ser atribuida a un mero descuido o error. La emisión intencionada de un billete previamente expedido para una operación diferente refleja un conocimiento y una utilización consciente de los medios necesarios para defraudar a la empresa. Esto evidencia una planificación mínima y una intención clara de ocultar el cobro a los pasajeros y apropiarse indebidamente del dinero recaudado.

El hecho de que el trabajador haya reutilizado un billete expedido a las 05:47 horas para cubrir una operación posterior a las 09:11 horas indica un nivel de organización y previsión que supera la simple negligencia. Esta conducta demuestra que el trabajador no solo era consciente de la irregularidad de su acción, sino que además tenía la intención deliberada de persistir en ella a lo largo del día, maximizando así el perjuicio económico para la empresa.

Asimismo, la reiteración del acto de no expedir billetes y no registrar los cobros sucesivos a lo largo del mismo día sugiere una premeditación en la ejecución de estas acciones. El trabajador no solo omitió emitir el billete en una ocasión aislada, sino que repitió este acto de manera sistemática, indicando una estrategia planificada para apropiarse de los fondos sin que la empresa pudiera detectarlo fácilmente.

Por tanto, se puede concluir que la conducta del trabajador no solo constituye una falta muy grave según el artículo 45 del Convenio Colectivo, sino que además está marcada por una premeditación evidente. Esta premeditación agrava aún más la infracción cometida, ya que revela una intención deliberada y consciente de defraudar a la empresa, lo que justifica plenamente la aplicación de las sanciones más severas contempladas en el marco normativo vigente. Y por ende, a diferencia de lo apreciado por la juzgadora de instancia, procede estimar el recurso y considerar que efectivamente, la conducta revista la gravedad suficiente para ser reprochada con el despido.

Por ende, se estima este motivo de censura jurídica y se revoca la sentencia de instancia.

CUARTO.- Infracción de normas procesales

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ha de recordarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 LJS) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la Sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal (artículo 202.3), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo.

Como único motivo de infracción de las normas o garantías del procedimiento, la parte recurrente interesaba la anulación de la sentencia de instancia al considerar que se había producido la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, al infringir normas del proceso que generan indefensión, a saber, el recurrente argumenta que impedir tener en cuenta los hechos constatados mediante imágenes obtenidas, por haber transcurrido más de un mes desde su captación hasta el inicio del expediente disciplinario, genera una total indefensión para la parte recurrente.

Este motivo de censura procesal se invoca in fine y de manera subsidiaria para el caso de que esta Sala estimara que la prueba era válida pero que lo hechos no había quedado probados. Siendo así que esta Sala no ha considerado válida la prueba, habida cuenta de la deficiente censura jurídica articulada, no cabría apreciar este motivo subsidiario, al mismo tiempo que los hechos del día 25 de Diciembre de 2022 sí han sido considerados probados, por lo que no procede entrar a valorar dicho motivo subsidiario al no darse ninguno de los presupuestos que el recurrente fijó como determinantes de su resolución.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.