Sentencia Social 969/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 549/2024 de 27 de junio del 2024

PRIMERO. Demanda de despido a la que se acumulan acción de tutela de derechos fundamentales -derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente garantía de indemnidad-, y de reclamación de cantidades pendientes de abono por los conceptos: horas extraordinarias, plus por trabajos en fines de semana y festivos, plus por trabajo nocturno, compensación por falta de descansos obligatorios, y vacaciones.

La sentencia de instancia declara improcedente el despido, con los pronunciamientos inherentes, y el derecho a percibir 635,44 euros -solo una parte de lo solicitado- en concepto de horas extras, desestimando las restantes pretensiones.

Disconforme, el trabajador se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

SEGUNDO. Inicia su escrito articulando un motivo de nulidad, con amparo en el apartado a) del artículo 193 LRJS.

Atribuye a la sentencia infracción de los artículos 218 LEC, 94.2 LRJS y 24 CE y de los artículos 34.9, 35.5 ET, 3 Código Civil, 282 y 285 LEC.

Razón:

Vulnera el derecho a la prueba. El demandante solicitó al órgano judicial en tres ocasiones que por la empresa se aportaran los registros de jornada correspondientes al periodo 1 de octubre de 2022 a 12 de abril de 2023 -en el otrosí segundo de la demanda, en escrito de 9 de noviembre de 2023, y en el acto de juicio-. El órgano judicial admitió la prueba y requirió a la empresa con apercibimiento de las consecuencias que podrían deparar su no aportación injustificadamente. La empresa no aportó los registros de jornada. El órgano judicial no hizo uso de su facultad de tener por admitidos los hechos pretendidos acreditar con aquella documental (ficta admisio).

La no aportación de los registros de jornada debió comportar presunción a favor del alegato del trabajador.

La respuesta la encontramos en la STS de 30 de enero de 2017, rec. 52/2016:

1. Ciertamente que "... si el órgano judicial ordinario estima pertinente y admite la práctica de un determinado medio probatorio y la parte insta su ejecución, se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para su defensa si el órgano judicial deja de disponer la ejecución del medio probatorio sin causa legítima que lo justifique, pues, como dijo el TC en sentencia 147/1987, de 25 de septiembre, la inejecución de una prueba admitida "objetivamente... equivale a una inadmisión y, dadas las circunstancias, no motivada o fundada"; todo ello, salvo que se hubiera declarado con posterioridad a su admisión impertinente o irrelevante con razones fundadas.

2. Pero no lo es menos que tal doctrina se ciñe... a la injustificada negativa judicial a practicar la prueba previamente acordada, sin que sea factible tal criterio a los supuestos de falta de aportación de la prueba documental que se hallase en poder de la parte demandada y para la que hubiese sido judicialmente requerida, pues este supuesto tiene expresa regulación en el artículo 94.2 LRJS.

3. En tal caso, la consecuencia de la desatención empresarial al mandato judicial, no es -en absoluto- la nulidad de actuaciones ahora pretendida sino... la que específicamente dispone el artículo 94.2 LRJS, de que "podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada".

4. Es presupuesto indispensable de ella -la nulidad de actuaciones- que se hubiese producido una situación real de indefensión, y esta no puede sostenerse cuando la parte actora ni tan siquiera solicitó la suspensión del acto de juicio y que nuevamente se requiriese a la demandada para aportar la documental ausente, conformándose con la mera solicitud de ficción probatoria, pues... frente a la negativa de una parte a aportar los documentos solicitados, debe presentar la otra protesta formal, sin la cual no será posible en su momento pretender una potencial nulidad de actuaciones, no quedando cubierta tal exigencia con la mera petición de que el juzgador recurra -para susbsanar el defecto- a una diligencia para mejor proveer.

5. Esta última afirmación se justifica si tenemos en cuenta que "la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos estremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa".

6. "Por ello... no cabe predicar indefensión cuando la parte no solicitga la corrección procesal y material de la ausencia de prueba teóricamente causante del pretendido desamparo, sino que se limita a optar por la solución jurídica de pedir tan solo la ficta confessio que en tales supuestos el órgano judicial pueda acordar ex articulo 94.2 LRJS".

A estas consideraciones añadimos, para completar la respuesta a los alegatos del recurrente, que los relativos a la valoración de la prueba no son incardinables en este motivo que exclusivamente tiene por objeto la denuncia de infracción de normas o garantías del procedimiento, procediendo su articulación por el cauce revisorio y/o de censura jurídica (en relación al error jurídico en la apreciación de la prueba - apartados b) y c) del artículo 193 LRJS. Y que la ficta admissio prevista en el artículo 94.2 LRJS, conforme a constante doctrina, no constituye una obligación para el juez sino una facultad.

Se desestima el motivo.

TERCERO. Seguidamente, por el cauce revisorio, apartado b) del artículo 193 LRJS, el recurrente solicita:

1. Eliminar el contenido del hecho probado tercero, que refiere que la parte demandada reconoce el adeudo de 635,44 euros.

No se ofrece justificación alguna para tal solicitud, y por ello procede su desestimación sin necesidad de un mayor razonamiento.

2. Incorporar al hecho probado tercero los siguientes datos:

"Según se certifica el 16/11/2023 por la Letrada del Juzgado de lo Social n.º 9 de Las Palmas, en el Procedimiento Ordinario n.º 918/2022, en materia de derechos, la empresa Grupo Torneo Seguridad S.L. fue notificada y citada por primera vez para la vista el 2/11/2022, a las 11:56 horas (folio 84). En dicho procedimiento se dictó Auto el 20/6/2023 de homologación de acuerdo, donde por la empresa demandada se reconoce el carácter indefinido de la relación laboral mantenida con el trabajador con una antigüedad del 19 de julio de 2021 (folio 83).

Según es certificado el 12/12/2023 por la Letrada del Juzgado de lo Social n.º 5 de Las Palmas, en el Procedimiento Ordinario n.º 954/2022 en materia de cantidad, la empresa Grupo Torneo Seguridad S.L. fue notificada/citada a juicio por primera vez el 30/11/22 (folio 85). En dicho procedimiento se reclama por el trabajador por diferencias salariales de septiembre de 2021 a septiembre de 2022 la cantidad de 6641,92 euros y por compensación de descansos obligatorios 4426,12 euros (folios 86 a 99 vuelto, ambos inclusive).

El 15 de marzo de 2023 (folio 100), se celebró acto de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en el Expediente n.º NUM000, sobre cantidad, en que era solicitante Isaac, y la demandada la entidad Grupo Torneo Seguridad S.L., quien no comparece, habiéndose cursado la correspondiente citación para este acto. El acto resultó intentado sin efecto".

Los datos propuestos son ciertos, resultan directamente de la documental relacionada y son relevantes en orden a mutar el sentido del pronunciamiento de despido por la razón que se expondrá al examinar la censura jurídica. Se estima la solicitud revisoria.

3. Incluir nuevo hecho probado, sexto, con el siguiente contenido:

"HECHO PROBADO SEXTO: En el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2022 y hasta el despido del trabajador el 12 de abril de 2023, el mismo prestó servicios los siguientes días, por el periodo que seguidamente se indica, el total de las horas que se expresan por los días, en los lugares que igualmente se expresan:

?

En sustento probatorio, el recurrente acude a los cuadrantes de trabajo obrantes en su ramo de prueba (folios 103 a 109, ambos incluidos) y a los partes de ejecución aportados por la empresa (folios 158 a 164, ambos incluidos).

Pese a que se trata de documentos impugnados, son hábiles a efectos revisorios y la razón es la que sigue:

- El trabajador aporta cuadrantes provisionales de trabajo en los que se especifica el turno en el que se han prestado servicios cada día, el horario del turno y el total de horas trabajadas en el mes.

- Existe coincidencia en los totales diarios y mensuales, por consecuencia, no existe más razón para la impugnación que el hecho de que en los partes provisionales aparezca el lugar de trabajo y el turno/horas concretas trabajadas cada día.

- Siendo los cuadrantes provisionales confeccionados y entregados por la empresa, y coincidiendo los totales con los que figuran en el documento de ejecución definitivo, no puede generar duda la veracidad del modo de distribución de esos totales, en los turnos que aparecen detallados en los cuadrantes provisionales y, constituyendo los datos propuestos reflejo de lo que en ellos obra, y siendo relevantes para el signo del fallo, se estima la petición revisoria al sentar las bases fácticas para poder analizar con rigor el derecho del trabajador a las partidas salariales que reclama, quedando el nuevo hecho propuesto incorporado a la resultancia fáctica de la sentencia.

CUARTO. El primer motivo de censura, apartado c) del artículo 193 LRJS, se centra en la garantía de indemnidad, vertiente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Atribuye a la sentencia infracción de los artículos 55.5 ET y 108.2 LRJS, en relación con el artículo 24.2 CE.

La razón por la que el juzgador niega su lesión:

"A la vista de la prueba practicada, no considero que exista indicio alguno de la vulneración alegada, ya que el despido se produjo, esto es, la baja en la Seguridad Social, antes de que las partes presentaran ante el Juzgado de lo Social n.º 6 escrito de avenencia, concretamente en fecha 14/06/2023, dictándose auto de fecha 20/06/2023, por el que se reconoce el carácter indefinido de la relación laboral con fecha 19/06/2021".

Para el recurrente, el juzgador incurre en manifiesto error en la valoración de la prueba, ignorando los procedimientos judiciales por él entablados contra la empresa inmediatamente antes del despido, cuya improcedencia fue reconocida por la empresa y, consecuentemente, la alegación y acreditación de un panorama indiciario de la vulneración del derecho sustantivo denunciado que invertía la carga de probar que la decisión extintiva no obedecía a represalia por el ejercicio de sus derechos laborales. Al no quedar neutralizados los indicios, el despido debió calificarse como nulo por lesionar el derecho fundamental consagrado en el artículo 24 CE.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Dijimos en sentencias de 14 de julio de 2023, rec. 270/2023, y 5 de abril de 2024, rec. 1487/2023, que la garantía de indemnidad no se agota con la interposición de la demanda. La presentación de la demanda, los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial y el hecho mismo de accionar, lo que marcan es el inicio de la garantía.

La protección se extiende en tanto se mantenga la situación litigiosa. Y en este sentido la STC 138/2006, de 8 de mayo, expresa:

"La conexión temporal existente entre el ejercicio por el demandante de su derecho a la tutela judicial efectiva y el inicio de las actuaciones sancionadoras de la empresa que desembocaron en el despido no reviste duda, toda vez que, aun cuando la primera de las demandas de que da cuenta el relato de hechos probados se presentó más de un año antes de los hechos ahora analizados, es lo cierto que el recurso presentado por la empresa contra el fallo inicialmente condenatorio de la misma prolongó el mantenimiento de la situación litigiosa hasta una fecha inmediatamente anterior al inicio de las acciones disciplinarias".

De otro lado, la STS de 21 de noviembre de 2023, rec. 5044/2022, recopilando la doctrina del Tribunal, advierte:

- "La conexión de proximidad temporal que requiere la activación de la garantía de indemnidad no puede valorarse en términos absolutos".

- "La propia dinámica lesiva de la garantía de indemnidad implica la posibilidad de que la represalia no se produzca inmediatamente tras el previo ejercicio del derecho".

- "El vector temporal (la inmediatez entre la reclamación y la consecuencia desfavorable) no puede valorarse en términos absolutos, sino que debe ser contextualizado".

- "La proximidad temporal es solo uno de los indicios que la doctrina ha considerado, no el único".

- "En ocasiones, el esquema acción-reacción-nexo causal debe revisarse de forma no cronológica. El supuesto tradicional supone que una acción judicial sea seguida de una reacción adversa, lo que demuestra su vulneración. Sin embargo, hay supuestos en los que es la reacción la que permite cualificar la acción".

Proyectando este cuerpo de doctrina al caso, es manifiesto el error del juzgador al no prestar interés alguno a los distintos procedimientos en marcha contra la empresa, hasta el punto de ni siquiera hacer mención a ellos en el relato de hechos probados, y ofreciendo como razón el hecho de que la avenencia en relación a la naturaleza del vínculo tuvo lugar con posterioridad al despido.

El demandante es un trabajador inmerso en varios procedimientos en reclamación de la efectividad de sus derechos laborales desconocidos por la empresa. Acciona por despido al advertir que había sido dado de baja en la Seguridad Social y su apreciación ha sido corroborada por la empresa, que reconoce que lo ha despedido y que el despido es improcedente. Atribuye su despido a represalia por el ejercicio de sus derechos y tras los datos incorporados al hecho probado tercero se constata un panorama indiciario reforzado por la falta de justificación del despido, que debió neutralizar la empresa y, no efectuándolo, los indicios deben desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental.

El despido debió ser calificado como nulo ( artículo 55.5 ET) .

Las infracciones denunciadas se constatan. El motivo se estima.

QUINTO. Apreciada la lesión del derecho fundamental, procede entrar a conocer del siguiente motivo de censura jurídica, a través del que se denuncia infracción de los artículos 183 LRJS y 1101 Código Civil en relación con los artículos 8.12 y 40.1.c LISOS.

El recurrente solicita ser indemnizado por daños morales en la cuantía de 25.000 euros tomando en consideración su antigüedad en la empresa, sus retribuciones, las dos demandas por él promovidas contra la empresa, la cantidad económica reclamada en una de ellas, el manifiesto abuso por parte de la empresa en el cese, sin motivación y sin explicación alguna.

En STS de 20 de abril de 2022, rec. 2391/2019, se expresa:

"Así, la STS de 12 de junio de 2001, Rcud. 3827/2000, expresamente admitió que, en el proceso de despido, cuando se alega violación de derechos fundamentales o libertades públicas, junto a la solicitud de nulidad del despido, pudiese solicitarse, enjuiciarse y, eventualmente, concederse una indemnización adicional específica reparadora de daños morales o materiales cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de tramitación. Pues bien, tras entrar en vigor la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, esta compatibilidad entre las consecuencias legales de un despido nulo y la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales complementaria se admitió expresamente por la ley ( arts. 27.2 -27.4 tras la reforma de la Ley 13/2009- 180.1 y 182 de la LPL) y, en la actualidad, se recoge en el artículo 26.2 de la LRJS. De su lectura combinada con el artículo 184 de la LRJS se deduce que, cuando deban seguirse las modalidades procesales enumeradas en el artículo 184, será posible acumular las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas -es decir, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas- con las propias de la modalidad procesal respectiva.

QUINTO.- 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019, la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración delderecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.-Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización."

El importe indemnizatorio que el recurrente solicita, 25.000 euros, era la cuantía máxima de la horquilla prevista en el artículo 40.1.c LISOS para el grado mínimo de la sanción de las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales y empleo. Tras modificación de cuantías por Ley 10/2021, de 9 de julio, el máximo del grado mínimo se fija en 30.000 euros, estando el mínimo de la horquilla en 7501 euros. En este caso, la relación laboral se inició el 19 de julio de 2019, no había alcanzado los cuatro años a la fecha del despido, 12 de abril de 2023. Su salario medio mensual prorrateado era de unos 1492 euros. La declaración de nulidad del despido ya comporta la readmisión del trabajador y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha de resolución del contrato de trabajo.

En supuestos similares, SSTS de 23 de febrero de 2022, rec. 4322/2019, y 9 de marzo de 2022, rec. 2269/2019, el Alto Tribunal consideró manifiestamente excesiva y desproporcionada una indemnización por daño moral por importe superior al mínimo de la horquilla que para el grado mínimo de las faltas muy graves prevé la LISOS.

Siguiendo esta doctrina, una indemnización de 7501 euros la consideramos razonable y adecuada.

Se estima en parte el motivo.

SEXTO. El siguiente motivo de censura atribuye a la sentencia infracción de los artículos 4.2.f, 29 y 38.1 ET y del artículo 217.3 LEC.

El trabajador reclama abono de vacaciones 2022/2023, total 2494,81 euros.

El juzgador deniega la reclamación con el siguiente razonamiento:

"En relación a las vacaciones de 2022, fueron disfrutadas, del 01/06/2022 al 15/06/2022, y del 01/11/2022 al 15/11/2022; así como las de 2023, del 01/02/2023 al 15/02/2023, tal como consta en los cuadrantes aportados tanto por la actora como por la demandada, y ratificado por la prueba testifical, por lo que no queda sino desestimar la pretensión".

Argumenta el recurrente que el juzgador confunde el derecho a disfrutar de vacaciones, que no se reclama por haber sido satisfecho, con el derecho a obtener retribución durante las vacaciones, que es lo que se reclama por no haber sido abonada.

Incumbía a la empresa acreditar el pago. No constando su abono procede, sin más, estimar el motivo.

SÉPTIMO. El último motivo somete a examen los artículos 4.2.f y 29 ET, en relación con los artículos 53 (horas extras), 43.h (trabajos en fines de semana y festivos), 43.g (trabajo nocturno) del Convenio Colectivo de las Empresas de Seguridad Privada (año 2022, BOE n.º 10, 12 de enero de 2022; años 2023 a 2026, BOE n.º 299, 14 de diciembre de 2022).

Artículo 53:

"Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordianria establecida en el artículo 52 de este Convenio Colectivo (1782 h. anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual, a razón de 162 horas):

a) En el supuesto de servicios que se gestionen con cuadrante anual, las que excedan de las reflejadas en el reparto mensual de cada trabajador.

b) En el resto de los servicios, cuando excedan de 162 horas mensuales".

Las horas extraordinarias se compensarán en descansos o se abonarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores".

"El periodo de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo, siempre que no se haya compensado en descanso, se abonará como horas extraordinarias".

"Las horas extraordinarias habrán de ser abonadas de forma mensual en la nómina correspondiente al mes siguiente al de su realización".

"Para la determinación del valor de la hora extraordinaria, según el hivel funcional del trabajador, se tomará como mínimo el valor de la hora ordinaria, obtenido de dividir el importe del salario ordinario en cómputo anual, integrado por los conceptos establecidos en el Convenil de salario base, conceptos salariales de las pagas extraordinarias y, en su caso, los pluses que correspondan de Peligrosidad mínimo, Peligrosidad garantizado, de Actividad (...) y antigüedad, por el mínimo total de horas de trabajo anuales que componen la jornada ordinaria pactada. En todo caso, quedan excluidas las retribuciones extrasalariales establecidas en el Convenio (...).

Adicionalmente, si durante la realización de la hora extraordinaria concurriera alguna de las circunstancias o condiciones que dan lugar al devengo de alguno de los complementos o pluses funcionales variables (...), al valor de la hora extraordinaria se añadirá el importe del complemento o plus devengado que corresponda".

A partir de los datos que arrojan los cuadrantes y que tras la revisión fáctica figuran en el hecho probado tercero, resulta que el ahora recurrente realizó las siguientes horas extraordinarias:

- Nómina de octubre de 2022: 184 horas trabajadas, 22 horas extraordinarias.

- Nómina de noviembre de 2022: 184 horas trabajadas, 22 horas extraordinarias.

- Nómina de diciembre de 2022 (15 días, del 1 al 15 noviembre, ambos inclusive): 130,5 h. trabajadas, 46,89 horas extraordinarias (162 h/31 días: 5,226 X 15 = 78,39 h; 162 h - 78,39 h = 83,61 h mes; 130,5 h - 83,61 = 46,89 h).

- Nómina de enero de 2023: 211,5 h trabajadas, 49,5 horas extraordinarias.

Valor hora extra año 2022: 8,53 €/h; año 2023: 9,04 €/h.

Total adeudado en concepto de horas extraordinarias:

Octubre 2022: 187,66 €.

Noviembre 2022: 187,66 €.

Diciembre 2022: 399,97 €.

Enero 2023: 422,23 €.

Total: 1197,52 €.

Artículo 43.h):

"Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante (...) se acuerda abonar a estos trabajadores un plus por hora efectiva trabajada durante los sábados, domingos y festivos de 0,87 euros para 2022.

A efectos de cómputo será a partir de las 00:00 horas del sábado a las 24:00 h del domingo, y en los festivos, de las 00:00 h a las 24:00 h de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados para trabajar en dichos días (...). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta".

A partir de los datos que arrojan los cuadrantes y que, tras la revisión fáctica, figuran en el hecho probado tercero, resulta que el ahora recurrente prestó servicios en fines de semana y festivos las siguientes horas no abonadas:

- Nómina de octubre de 2022: 96 h.

- Nómina de diciembre de 2022: 74 h.

Total adeudado: 147,90 €: 96 X 0,87 = 83,52 €; 74 X 0,87 = 64,38 €.

Artículo 43.9:

"Se fija un plus de trabajo nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el artículo 52 del presente Convenio Colectivo, se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.

Cada hora nocturna trabajada se abonará, de acuerdo con cada nivel funcional, con arreglo a las siguientes tablas:

(...) "vigilante de seguridad año 2022, 1,07 €/h.

A partir de los datos que arrojan los cuadrantes y que, tras la revisión fáctica, figuran en el hecho probado tercero, resulta que el ahora recurrente prestó servicios en las siguientes horas nocturnas:

- Nómina octubre 2022: 96 h.

- Nómina noviembre 2022: 96 h.

- Nómina diciembre 2022: 104 h.

Total adeudado: 316,72 €.

96 X 1,07 = 102,72 €.

96 X 1,07 = 102, 72 €.

104 X 1,07 = 111,28 €.

Suma total de horas extras, plus fin de semana y festivos y horas nocturnas: 1662,14 €.

OCTAVO. Por último, el recurrente imputa a la sentencia infracción del artículo 1191 del Código Civil en relación con los artículos 34.3 y 37.1 ET y el artículo 52 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, por no apreciar incumplimiento por la empresa del descanso de 13 horas entre jornadas, y de la obligación de facilitar a los trabajadores al menos un fin de semana de descanso al mes (sábado y domingo) y, consecuentemente, no acceder a compensar económicamente las horas de solapamiento, 1352 euros (64 h. falta descanso entre jornadas y 96 h. fin de semana al mes, conforme al valor hora SMI).

La acumulación de esta pretensión no encuentra cobijo en la previsión contenida en el artículo 26.3, p. 2º, LRJS, y está proscrita por ese mismo precepto, p. 1 ("no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio... las acciones de despido"). El órgano de instancia debió advertir de la indebida acumulación de acciones ( artículo 27 LRJS) .

El órgano de instancia no realizó ninguna actuación tendente a corregir el planteamiento inicial y la sentencia se pronuncia sobre la pretensión, desestimándola. Por su parte, la demandada guardó actitud silente en relación a la cuestión en la instancia, extendiendo la misma a la impugnación del recurso. No obstante, la acumulación indebida de acciones, por afectar al orden público procesal, es cuestión que ha de apreciarse de oficio.

Establece el artículo 27 LRJS que:

"1. Si se ejercitaran acciones indebidamente acumuladas, el secretario judicial requerirá al demandante para que en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener. En caso de que no lo hiciera, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones, dará cuenta al Tribunal para que este, en su caso, acuerde el archivo de la demanda.

2. No obstante, cuando se trate de una demanda sometida a plazo de caducidad, a la que se hubiera acumulado otra acción, fuera de los supuestos previstos en esta Ley, aunque el actor no opte, se seguirá la tramitación del juicio por aquella, y el juez o tribunal tendrá por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarla por separado...".

Su aplicación al caso determina que se tenga por no formulada la acción de derechos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.