Sentencia Social 1120/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 420/2023 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia con estimación parcial de la demanda de despido/cantidad interpuesta por D. Artemio contra Grupo Toreno Seguridad SL y FOGASAdeclara, por un lado, improcedente el despido del trabajador (vigilante de seguridad) al entender el juez de instancia que hay fraude en la contratación por obra o servicio concertada entre las partes por no constar con claridad la circunstancia habilitante de la eventualidad, por no haber acreditado la empresa la causa de la eventualidad, por tratarse de la actividad ordinaria de la empresa, y por no quedar probado el fin de las tareas para las que fue contratado el trabajador, siendo la consecuencia del fraude de ley la declaración de fijeza de la relación laboral y carecer el cese de 4 de noviembre de 2021 de causa.

Por otro lado, por lo que respecta a la reclamación de cantidad, estima la pretensión de condena de la empresa al abono de las horas festivas y nocturnas realizadas en la suma de 1.032,08 euros (no así la de horas extras), sin que quepa la compensación y absorción con lo abonado en nómina en concepto de mejora voluntaria, como pretende la empresa al amparo de lo dispuesto por el art. 26.5 ET, al tratarse conceptos heterogéneos.

Frente a la anterior sentencia la empresa recurre en suplicación, articulando dos motivos de impugnación (vía revisión hechos probados y vía censura jurídica), el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- La recurrente solicita la adición de un hecho probado, que sería el cuarto bis, con la siguiente redacción:

"El actor percibió la cantidad de 1.709 euros como mejora voluntaria".

Apoyo en el documento n.º 2 de la demandada (nóminas del trabajador y justificantes de las transferencias bancarias realizadas).

Debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El motivo se estima porque es cierto y se desprende de la documental referida, con independencia de que no tenga virtualidad para mutar el sentido del fallo como luego se expondrá.

TERCERO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídicala parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido por interpretación errónea y/o indebida aplicación el art. 15 a) ET (se entiende que se refiere al punto 1 del art.15) y art. 12.1 Cco empresas de seguridad privada.

Impugna el recurrente los razonamientos expresados por el juzgador en el fundamento de derecho segundo de la sentencia cuando estima la existencia de fraude de ley en el contrato temporal por obra o servicio suscrito por las partes, en tanto en cuantoenlademandarectoradel presente procedimiento en ningún momento se alude a fraude de ley derivado de la naturaleza del contrato, sino al hecho de haber prestado servicios el trabajador en lugares diferentes del previsto en el propio contrato, lo que no se ha probado en la presente litis.

En segundo lugar,que la empresa no tenía por qué acreditar en el acto del juicio la eventualidad del servicio contratado por la sencilla razón de que no fue una cuestión ni controvertida en la demanda ni objeto de debate en el acto de plenario.

En tercer lugar, hay que afirmar que la obra o servicio a realizar por el actor viene perfectamente recogida, descrita e identificada en el contrato temporal en la cláusula adicional primera del contrato ("vigilancia de viviendas residenciales desocupadas en las dependencias situadas en vecindario hasta su venta, ocupación o fin de servicio de vigilancia"), según consta en el ordinal primero de la resultancia fáctica, sin que además quepa hablar de fraude en la contratación por el hecho de que el servicio se corresponda con la actividad normal de la empresa, permitiéndolo el propio Cco de aplicación por el tipo de actividad a realizar -servicios de vigilancia-.

Y en cuarto, y último lugar, no solo el contrato es ajustado a derecho sino que "consta acreditada la finalización del servicio por venta de las viviendas a vigilar, conforme resulta del testimonio del jefe de servicio Sr Daniel que fue quien comunicó verbalmente al trabajador la finalización de la relación laboral por fin del servicio por venta, finalización que es declara como acreditada en el hecho probado segundo de la sentencia dictada".

Ciertamente esta Sala constata que en la demanda la parte actora se centra, por lo que respecta a la acción de despido, después de relatar las condiciones laborales del trabajador, únicamente en dos puntos: por un lado, en el hecho de que pese a ser contratado para una obra determinada en Vecindario prestó "servicios de vigilancia en toda la isla", y por el otro, en "que el día 4 de noviembre de 2021 se entera del despido por mensaje de sms de la seguridad social".

Y que, en consecuencia, el juez va más allá de lo solicitado por el actor en su escrito de demanda. No obstante este defecto de incongruencia extra petita que se aprecia no obliga a declarar la nulidad de actuaciones (no pedida por otra parte), siendo suficiente articular el correspondiente motivo de censura jurídica, tal como hace la empresa en su escrito de recurso.

Y llegados a este punto resulta que si bien no ha quedado acreditado que el trabajador prestara servicios en otras puntos de la isla, único motivo de fraude en la contratación alegado, debemos poner el acento en la causa del cese del actor con efectos de 4 de noviembre de 2021.

El actor sostiene en la demanda que fue despedido el 4 de noviembre de 2021, de lo que se enteró por SMS de la seguridad social.

La extinción de la relación laboral entre las partes a fecha 4 de noviembre de 2021 es un dato no controvertido.

La controversia gira en torno a la causa. Para el trabajador la causa es el despido, para la empresa la causa es la finalización del servicio para el que fue contratado, hecho éste que le comunicó de forma verbal su testigo por venta de las viviendas a vigilar.

Tratándose de un cese por la finalización de los trabajos para los que había sido contratado el trabajador, no puede obviarse que el contrato temporal para obra o servicio determinado, a tenor de la normativa vigente en el momento de la suscripción del mismo, esto es, a tenor del art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, tiene como objeto del mismo la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta, siendo su duración la del tiempo exigido para la realización de obra o servicio y extinguiéndose cuando se realice la obra o servicio objeto del contrato.

Y es a la empresa a quien corresponde en exclusividad la prueba del fin del servicio, de acuerdo con lo previsto sobre las reglas sobre la distribución de la carga probatoria en el artículo 217 de la LEC.

A la vista de lo anteriormente expuesto esta Sala constata que no ha quedado acreditado el fin de los servicios para los que fue contratado el actor, apartándose la empresa del relato de hechos probados cuando mantiene que el fin del servicio quedó demostrado por la testifical del Sr. Daniel, esto es, la parte recurrente viene a adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico de la sentencia recurrida sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión". En cualquier caso, lo que se desprende del ordinal segundo de la resultancia fáctica es que se le comunicó al trabajador que cesaba en la empresa con fecha 4 de noviembre de 2021 por fin del servicio, y no el fin del servicio en si mismo, esto es, la venta de las viviendas que el actor vigilaba.

CUARTO.- En el segundo motivo de censura jurídica la empresa recurrente denuncia infracción por interpretación errónea y/o indebida aplicación del art. 26.5 ET en materia de compensación y absorción y de la jurisprudencia del TS sobre la materia.

Es objeto de impugnación por la parte los razonamientos jurídicos esgrimidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que llevan al juzgador a desestimar de forma equivocada a su juicio, la compensación alegada por la parte frente a la cantidad reclamada en materia de días festivos y nocturnos en la demanda que la sentencia reconoce al trabajador en la cantidad de 995,22 €, importe que debe ser compensado con cargo a las cantidades percibidas en nómina mes a mes por el trabajador en la cantidad total de 1.709,90 €, de suerte que por efecto de la precitada compensación, la empresa no adeudaría cantidad alguna al trabajador por los conceptos indicados y reconocidos en sentencia, que debe ser revocada en dicho extremo.

En la sentencia de instancia se desestima la compensación por ser conceptos heterogéneos la nocturnidad y los trabajados en festivo realizados en relación con la mejora voluntaria abonada en nómina, citando jurisprudencia de aplicación al caso de autos. Así, dice la sentencia en su último fundamento: "Con carácter general, el TS ha entendido que normalmente la solución del caso ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto; pero ello no es obstáculo para que se pueda afirmar que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre otras SSTS de 1 de diciembre de 2009, rec. 34/08 y 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/2009) . Con pretensión generalizadora, la STS de 14 de abril de 2010, Rcud 2721/09 , estableció lo siguiente: 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, lo que tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 2) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas y 3) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo. Doctrina, reiterada en las SSTS de 10 de enero de 2017."

La empresa recurrente entiende que es de aplicación la compensación en el supuesto analizado en la medida que lo permite el Cco de aplicación.

Nos dice el recurrente: "No obstante, esta exigencia de homogeneidad se ha relativizado y flexibilizado para admitir la compensación y absorción entre conceptos heterogéneos, especialmente cuando así lo permite el propio convenio colectivo o el acuerdo, colectivo o individual, por entender que aquella exigencia de homogeneidad es una regla dispositiva. Por ello, si el Convenio colectivo prevé la compensación y absorción de todas sus condiciones económicas respecto de las mejoras que se establecieran por cualquier causa, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos, se entiende exceptuada la regla general de la compensación y absorción de conceptos salariales homogéneos y la compensación opera aunque se trate de conceptos no homogéneos ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 8 de mayo de 2015 -rec. 1347/2014-, 21 de enero de 2014 -rec. 99/2013-, 27 de noviembre de 2013 - rec.714/2013- y 26 de noviembre de 2014 - rec 1982/13-), que es precisamente lo que acontece en nuestro caso, en el que el convenio colectivo aplicable permite la compensación y absorción de todas sus condiciones, existentes al tiempo de entrar en vigor o fijadas o pactadas en lo sucesivo, y con independencia de su causa y origen.

En este sentido, el artículo 9 Compensación, absorción y garantía «ad personam» expone que "Las condiciones contenidas en este Convenio Colectivo Estatal son compensables y absorbibles respecto a las que vinieran rigiendo anteriormente, estimadas en su conjunto y cómputo anual. Por ser condiciones mínimas las de este Convenio Colectivo Estatal, se respetarán las superiores implantadas con anterioridad, examinadas en su conjunto y en cómputo anual".

Y en base a lo anteriormente expuesto cabe la compensación por lo que ninguna cantidad adeuda al trabajador ya que el importe a compensar (1709,90 euros) es mayor que la cantidad reconocida al trabajador por horas nocturnas y festivos trabajados.

Para la resolución de la cuestión litigiosa debemos traer a colación la doctrina del TS existente sobre la materia, de la que es exponente, entre otras, la reciente sentencia de 24.01.23, rec. 2897/2019, que pasamos a transcribir parcialmente:

"TERCERO.- 1.- El invocado como infringido artículo 26.5 ET dispone que "Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". Con carácter general, la Sala ha entendido que, normalmente, su aplicación y la solución de cada caso concreto ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto; pero ello no es obstáculo para que se pueda afirmar que la compensación que autoriza el citado artículo 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre otras SSTS de 1 de diciembre de 2009, Rec. 34/08 y de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/2009 ). Con pretensión generalizadora, la STS de 14 de abril de 2010, Rcud. 2721/2009 , estableció lo siguiente: 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, lo que tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 2) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas y 3) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ( STS de 9 de diciembre de 2020, Rec. 121/2019 ).

2.- Respecto a la homogeneidad entre las retribuciones compensables, hemos afirmado que para obtener un análisis jurídico del salario en los términos que la exigible homogeneidad impone, es preciso atender a las diversas causas atributivas que sinalagmáticamente integran la estructura salarial. Porque el mecanismo compensatorio únicamente es viable entre conceptos salariales que tengan idéntica o similar causa atributiva; lo contrario -admitir la sustitución global de la remuneración- comportaría una reestructuración salarial extramuros de las previsiones del artículo 26.5 ET y dejaría sin efecto las circunstancias específicas de atribución que corresponden a las diversas partidas salariales, con quiebra del principio de sinalagmaticidad de las relaciones laborales. Y en la materia de la compensación y absorción se impone la aplicación de los principios de irrelevancia del nomen iuris y de causalidad ( STS de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/09 ). Al respecto, hay que tener en cuenta también, como enfatiza la sentencia de contraste que el concepto -jurídicamente indeterminado- de homogeneidad no puede llegar a confundirse con una esencial igualdad, sino que se limita a lo perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres, que en este caso sería el tratarse -uno y otro- de complementos personales, por atribuirse en atención a circunstancias de trabajador y no del trabajo realizado. En efecto, ese juicio de homogeneidad no puede sino referirse, sobre todo tras nuestra reciente doctrina en torno a la relativización del criterio, a la inclusión de ambos conceptos (la cantidad que se pretende compensar y la partida que actúa como elemento compensador) en el mismo grupo de complementos salariales que contempla el artículo 26.3 ET (condiciones personales; trabajo realizado; situación y resultados de la empresa) o al propio salario base, de manera que nuestra exigida similar causa atributiva se limita a la mera pertenencia al mismo grupo de entre los tres citados, o al salario base, por cuanto que no puede razonablemente exigirse una mayor identidad porque su exigencia anularía en la práctica el mecanismo neutralizador legal y contractualmente previsto, tal como expresa la sentencia aquí traída como referencial ( STS de 25 de enero de 2017, Rcud. 2198/2017 )...".

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos el motivo ha de desestimarse ya que la absorción y compensación no rige entre "complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo", y, por tanto, no cabe dicho mecanismo compensatorio entre la mejora voluntaria que percibía el trabajador en nómina y las horas nocturnas y festivas realizadas al no ser conceptos homogéneos, sin que la norma convencional citada ( art. 9 del Cco estatal de empresas de seguridad) sea de aplicación al presente procedimiento ya que ésta se refiere a la compensación y absorción de las condiciones contenidas en el Convenio colectivo respecto a las que vinieran rigiendo con anterioridad, lo que ninguna relación guarda con lo que se discute en el presente procedimiento.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.