Sentencia Social 1137/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1188/2022 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- El trabajador demandante reclamaba en su demanda que se le reconociera el derecho a ser contratado preferentemente por la demandada para la sustitución de uno de los trabajadores cuya plaza se encontraba vacante en agosto de 2019 y/o para el supuesto de existir nuevas plazas vacantes en su categoría profesional (de peón) por tener prioridad en la contratación al haber sido trabajador de la empresa con anterioridad y encontrarse en situación legal de desempleo en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4 del Anexo 4 del Convenio Colectivo de aplicación a la empresa demandada.

La sentencia de instancia desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por las codemandadas y estimó parcialmente las pretensiones del trabajador en los términos que constan en la parte dispositiva de la misma.

La parte demandada recurre en suplicación articulando al efecto un primer motivo por el cauce procesal de la letra a) del art. 193 de la LRJS y un segundo motivo por la vía de la letra c) de dicho precepto, todo ello en los términos que seguidamente se expondrán, recurso que fue objeto de impugnación por la parte actora.

SEGUNDO.- Un recurso similar al presente ya ha sido resuelto en relación a un compañero del actor en nuestra sentencia de 6/6/22, recaída en el recurso de suplicación 1535/2021, en la que dijimos:

"PRIMERO.- El trabajador demandante reclamaba en su demanda que se le reconocierael derecho a ser contratado preferentemente por la demandada para la sustitución de uno de los trabajadores cuya plaza se encontraba vacante en agosto de 2019 y/o para el supuesto de existir nuevas plazas vacantes en su categoría profesional (de peón) por tener prioridad en la contratación al haber sido trabajador de la empresa con anterioridad y encontrarse en situación legal de desempleo en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4 del Anexo 4 del Convenio Colectivo de aplicación a la empresa demandada.

Como se decía en dicha sentencia, fundaba el actor su prendido derecho de prioridad de contratación en el anexo 4 del convenio colectivo de empresa, conforme al cual los puestos de trabajo vacantes de la categoría profesional de peón serán cubiertos por el siguiente sistema: convocatoria de las plazas a cubrir, publicidad de las plazas a cubrir en el tablón, presentación de solicitudes en el plazo de cinco días, selección por el tribunal calificador según los criterios establecidos en el artículo 4 del reglamento interno de contratación (calificación suficiente, haber desempeñado alguna función dentro de la empresa en anteriores contrataciones, tener cargas o responsabilidades familiares, estar inscritos en las oficinas de empleo y la antigüedad de dicha inscripción), pero la empresa considera que ese sistema se reserva para los puestos vacantes definitivos, mientras que las vacantes temporales se cubren por el procedimiento previsto en el artículo 9 del convenio.

La sentencia de instancia, rechazando las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de inadecuación de procedimiento opuestas por las codemandadas,estimó parcialmente las pretensiones del trabajador en los términos que constan en la parte dispositiva de la misma.

La parte demandada recurre en suplicación articulando al efecto un primer motivo por el cauce procesal de la letra a) del art. 193 de la LRJS y un segundo motivo por la vía de la letra c) de dicho precepto, todo ello en los términos que seguidamente se expondrán, recurso que no fue objeto de impugnación.

SEGUNDO.- En lo tocante al procedimiento por el que ventilar la pretensión, la Juzgadora de instancia explicaba en la fundamentación jurídica de la sentencia que no se estaba ante una acción colectiva dirigida a la interpretación que deba darse a un precepto convencional sino que se trataba de una acción individual dirigida a un fin concreto (que se declare un derecho de prioridad de contratación), para cuya resolución, como sucede en numerosas ocasiones, es preciso el estudio de los preceptos convencionales que regulan el derecho cuestionado, por todo lo cual estimaba que el cauce del proceso ordinario -individual- era el correcto.

En cuanto al fondo del asunto se razonaba en la sentencia que por vacante (en relación a un puesto o empleo) se ha de entender que es aquel que está sin ocupar o que está sin proveer, lo que por tanto incluiría todos los puestos que hay en la empresa que no están ocupados por su titular, cualquiera que fuese la causa de la falta de ocupación temporal o definitiva.

A entender de la Juez "a quo" el artículo 9 del convenio no regula la forma de proveer las plazas temporalmente vacantes por ausencia de su titular por enfermedad de un modo distinto a lo que se indica en el Anexo Cuatro sino que solamente regula la forma en la que se pueden producir las ampliaciones de plantilla (cuando el servicio así lo requiera, por acuerdo entre la empresa y el comité de empresa y con el informe favorable del Ayuntamiento), indicando que en cualquier caso las vacantes que se produzcan en la plantilla por tiempo superior a cuarenta y cinco días han de cubrirse de forma inmediata y obligatoriamente, pero sin establecer un procedimiento a seguir para la contratación de trabajadores en estos supuestos (como pudiera ser el recurso a una bolsa de contratación o a la contratación libre).

A continuación se afirma en la sentencia que el anexo cuarto regula un procedimiento para cubrir tanto las plazas vacantes como las de nueva creación, sin realizar distinción alguna acerca de la naturaleza temporal o definitiva de la vacante, por lo que se debía entender que cabe incluir ambos supuestos, máxime cuando el artículo 10 del citado reglamento interno de contratación incluye expresamente los supuestos de contratación de trabajadores por sustitución de otros que se encuentren en período de IT pues para cuando estos períodos superen los 45 días consecutivas se dispone que no es necesaria la intervención del Tribunal calificador, por lo que "a sensu contrario" sería precisa la intervención del mismo en el resto de los supuestos conforme al sistema antes indicado.

Partiendo así de que el procedimiento regulado en el Reglamento interno de contratación se aplica tanto a las plazas vacantes definitivas como a las temporales (que es lo que sucedía en las plazas que cubrieron los trabajadores que se citaban en la demanda) se procedía a continuación a razonar si el trabajador ostenta derecho a la prioridad de contratación en los términos en los que lo solicita (tanto para la sustitución de uno de los trabajadores cuya plaza se encontraba vacante en agosto de 2019 como para el supuesto de existir nuevas plazas vacantes en su categoría profesional de peón), lo que se resolvía del modo siguiente:

"En ambos casos se indica como criterios de preferencia en la contratación recogidos en el artículo 4 del Anexo 4 del convenio colectivo de aplicación: haber sido trabajador de la empresa con anterioridad y encontrarse en situación legal de desempleo.

Esta Juzgadora ya ha indicado que, conforme a su criterio, los trabajadores que se citan en la demanda y respecto de los que el actor sostiene su derecho a la prioridad en la contratación ya han sido contratados por la empresa a la fecha del dictado de la presente resolución por lo que no pueden verse afectados por la sentencia que se dicte pues la extinción del contrato de interinidad suscrito entre la empresa y estos trabajadores solo puede extinguirse por las causas previstas en el artículo 8.1 c) 3ª del RD 2720/1998 por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, esto es, por la extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo. La presente resolución aún cuando pueda declarar el derecho preferente del actor a la contratación no puede producir como efecto la extinción de los contratos de estos trabajadores, sin perjuicio de otras consecuencias de tipo resarcitorio que ni han sido pedidas, ni puede afectar a estos trabajadores.

Respecto de la segunda pretensión la demanda no puede ser estimada en los términos en los que se solicita pues conforme al Anexo citado el actor no tiene un derecho absoluto a la prioridad en la contratación respecto de cualesquiera trabajadores tal como se solicita, sino a que se convoquen las plazas para que, siguiéndose el procedimiento que en el artículo se recoge, se valoren las circunstancias que se invoquen en atención a los criterios que en el citado artículo se recoge."

Es por ello que en la parte dispositiva de la sentencia de instancia se declaró el derecho del trabajador, para el supuesto de existir nuevas plazas vacantes en su categoría profesional de peón, a que la empresa proceda conforme al procedimiento previsto en el artículo 4 del Anexo 4 del Convenio Colectivo.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso se invoca inadecuación de procedimiento al considerar la parte recurrente que nos encontramos ante una cuestión de interpretación del convenio que ha de resolverse en un conflicto colectivo.

Se citan en el mismo los arts 153 y siguientes LRJS además de la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo en cuanto que definen el conflicto colectivo como un conflicto jurídico, es decir, en el que la discrepancia de las partes deriva de su contrapuesta postura respecto de la significación o aplicación de normas, por lo que sólo en este tipo de conflicto, jurídico y colectivo, pueden valorarse estas cuestiones, por lo que ha de ser presentado siguiendo el procedimiento específico si la finalidad es la interpretación de norma.

Según la parte recurrente, en el presente caso el conflicto de interpretación era consecuencia de un interés meramente individual, considerando que la interpretación que pudiera afectar a un colectivo ha de ser reclamada por la vía adecuada para que esta pluralidad de trabajadores pueda estar legitimada, esto es, el procedimiento de conflicto colectivo.

El segundo motivo del recurso va en la misma linea que el primero pues se alega por la parte recurrente que la sentencia debió haberse limitado a decidir si el trabajador tenía o no derecho a la contratación preferente en 2019 o a cualquier otra en el futuro, pero sindefinir el método por el cual se debe hacer ya que esto es una cuestión de interpretación de convenio.

Se afirmaba, además, que no cabe la posibilidad de reconocimiento a la contratación preferente pedida ya que va en contra de lo establecido en el convenio pues en el mismo (art. 4 anexo 4) se establece que una de las condiciones de los aspirantes será haber desempeñado alguna función dentro de la empresa en anteriores contrataciones, lo que no significa que sea el único requisito (el propio artículo establece una lista de requisitos). Es decir, que por el mero hecho de haber trabajado anteriormente en la empresa no se tiene derecho preferente a ser contratado pues no se indica así en el convenio, sino que es sólo uno de los requisitos exigidos para poder ser seleccionado.

Sentados así los términos del recurso, para dar respuesta a la parte recurrente hemos de comenzar por la última alegación a que acabamos de referirnos pues repárese en que en realidad la sentencia no reconoció al demandante el derecho a la contratación preferente reclamada en la demanda.

En efecto, el contenido de la parcial estimación de la demanda no es sino el reconocimiento del derecho del trabajador a que, para el supuesto de existir nuevas plazas vacantes en su categoría profesional de peón, la empresa proceda conforme al procedimiento previsto en el artículo 4 del Anexo 4 del Convenio Colectivo.

Lo que al respecto alega la recurrente, tanto por el cauce e la letra a) del art. 193 LRJS como por el de la letra c) del mismo, es que nos encontramos ante una cuestión de interpretación del convenio que no puede hacerse en un procedimiento individual.

Sin embargo, consideramos que no asiste la razón a la parte recurrente.

Traemos a colación lo que tuvimos ocasión de decir en sentencia de fecha 15/12/2017, rec. 1193/2017, en la que razonábamos lo siguiente:

" La mercantil recurrente denuncia por el cauce del art. 193.c) LRJS la infracción en que incurre la sentencia conforme al art. 153 de la LRJS en relación con los arts. 416 y 423 de la LEC.

Entiende que el cauce procesal adecuado para conocer de la pretensión hubiera sido el del procedimiento especial de conflicto colectivo, en lugar del procedimiento ordinario, lo que debió haber supuesto la estimación de la excepción opuesta al contestar a la demanda de inadecuación de procedimiento.

El Tribunal Supremo ( STS 26 octubre 1993-RJ 1993/807 ) establece la siguiente doctrina:

" Sobre la cuestión que constituye el objeto del presente recurso a Sala ya ha unificado la doctrina en numerosas Sentencias entre las que pueden citarse las de 18 de junio, 21 de julio, 10 y 23 de noviembre de 1992, 8 de marzo, 2 de abril, 4 de mayo y 22 de junio de 1993. En estas sentencias se establece en síntesis que:

Primero.- El art. 150 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy 153 LRJS con diversa redacción pero similar alcance) exige para el planteamiento del proceso especial de conflicto colectivo no sólo que éste afecte a un "grupo genérico" de trabajadores , sino que la pretensión se refiera al "interés general " de dicho grupo;

Segundo.- En los litigios que versan sobre interpretación o aplicación de una norma que reconoce derechos individuales de trabajadores el objeto de la pretensión puede en su caso referirse al interés general de un grupo de trabajadores , y encauzarse por tanto por la vía del conflicto colectivo , si se limita a la declaración del alcance general de la norma , pero ello no impide, que la misma interpretación de la norma pueda fundar el planteamiento de procesos individuales o plurales, como reconoce expresamente el art. 157 de la Ley de Procedimiento Laboral ( art. 160.5 LRJS) en relación con los arts. 4.º.2.g) del Estatuto de los Trabajadores y 24.1 de la Constitución Española".

La doctrina expuesta lo que viene a explicar es que el derecho del trabajador a ejercitar de forma individual las acciones derivadas de su contrato de trabajo, derecho que se recoge en el art. 4.2.g) ET, no puede ser desconocido porque la reclamación suponga la interpretación de una norma, convenio colectivo, pacto o acuerdo de empresa, que afecte al interés general del grupo genérico de trabajadores en el que se integra. De hecho, si así fuera, la reclamación judicial de su derecho podría ser imposible para el trabajador, al carecer de legitimación activa para presentar una demanda de conflicto colectivo. Hay que recordar que el art. 154 de la LRJS la residencia en sujetos no individuales. De no presentarse demanda de conflicto colectivo y no seguirse el procedimiento especial, el trabajador teniendo acción para reconocimiento individual de un derecho, con fundamento en la misma norma cuya interpretación justifica el conflicto, no podría ejercitarla ante esta Jurisdicción con clara vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

Cuestión distinta es que presentada la demanda de conflicto colectivo se suspendan los procesos individuales hasta que se resuelva aquella mediante sentencia firme, al depender la reclamación individual de la interpretación judicial de la misma norma o pacto que justifica la demanda de conflicto colectivo por imperativo del principio de seguridad jurídica ( art. 160.5 y 6 LRJS). De este mismo artículo resulta la evidencia de que el legislador no veta la interposición de demandas individuales, relativas a cuestiones de posible planteamiento por medio de conflicto colectivo."

Por esas mismas claras y contundentes razones, procede rechazar ambos motivos del presente recurso, acordar la íntegra desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

De todos modos, ya esta Sala en sentencia de fecha 09/12/2021, rec. 707/2021, se ha pronunciado sobre la cuestión litigiosa en el mismo sentido que se hacía en la resolución que aquí se recurre, explicando al efecto lo siguiente:

"«El artículo 9 del Convenio Colectivo de aplicación dispone: "Ampliación de plantilla: la ampliación de plantilla tendrá lugar cuando el servicio así lo requiera, siendo necesario que la misma se lleve a efecto por acuerdo entre empresa y comité de empresa y siempre con el informe favorable del ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, sin que ello suponga que cualquier vacante que se produzca en la plantilla por tiempo superior a cuarenta y cinco días no se cubra de forma inmediata y obligatoriamente.

Siempre que así lo solicite, le será entregado copia del contrato de trabajo del nuevo trabajador al comité de empresa.

Este artículo se refiere exclusivamente a los contratos de trabajo con vigencia superior al mes."

Por su parte, el Anexo 4 incorporado al Convenio de aplicación, lleva por rúbrica " REGLAMENTO INTERNO DE CONTRATACIÓN PARA CUBRIR PUESTOS DE TRABAJO VACANTES O DE NUEVA CREACIÓN EN LA EMPRESA UTE SAN BARTOLOMÉ". Su artículo 1º regula la creación de un Tribunal Calificador y su composición, que se constituirá en el mismo momento en que por parte de la empresa se convoquen los "nuevos puestos de trabajo"; el artículo 2º regula la categoría de los componentes del Tribunal por parte de los trabajadores; el artículo 3º, refiere la forma de presentación de las solicitudes y contenido de las convocatoria, debiendo especificarse en la misma el número de plazas, su calificación y su carácter de indefinidas o temporales y el artículo 4º las condiciones que deberán tener o reunir los aspirantes, en concreto:

-calificación suficiente para el puesto de trabajo a cubrir o reconocimiento del mismo.

-haber desempeñado alguna función dentro de la empresa en anteriores contrataciones.

-superar satisfactoriamente las pruebas que al efecto se establezcan.

-tener cargas o responsabilidades familiares.

-todos los solicitantes deberán estar inscritos en las oficinas del Instituto Nacional de Empelo de San Bartolomé de Tirajana, aunque también se aceptarán los inscritos en otras oficinas de empleo. Se tendrá en cuenta la antigüedad de inscripción en las mismas.

El artículo 5º excluye las pruebas de aptitud para la categoría de peón, seleccionando el Tribunal calificador a los aspirantes según los criterios establecidos en el artículo 4 del Reglamento analizado. Tras garantizar la igualdad en materia de contratación (art. 6º), atribuir voto de calidad al presidente del Tribunal en caso de empate (art. 7º), regular la contratación tras prueba médica y admisión en cobertura de riesgo en la póliza de seguros (art. 8º), el artículo 9º dispone que la empresa podrá contratar personal de acuerdo con las fórmulas y contratos legales vigentes en cada momento. Por último, el artículo 10º preceptúa que para la contratación de trabajadores por sustitución de otros que se encuentren en periodos de ILT superiores a cuarenta y cinco días consecutivos no será necesaria la intervención del Tribunal Calificador, debiendo la empresa dar cuenta, en cualquier caso, de este tipo de contrataciones al comité de empresa en las reuniones mensuales.

El trabajador solicitó el reconocimiento de su derecho "a ser contratado preferentemente por la demandada para la sustitución de uno de los trabajadores cuya plaza se encontraba vacante en agosto de 2019 y/o para el supuesto de existir nuevas plazas vacantes en su categoría profesional ( peón) por tener prioridad en la contratación al haber sido trabajador de la empresa con anterioridad y encontrarse en situación legal de desempleo en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4 del Anexo 4 del Convenio Colectivo de aplicación".

Funda el actor su derecho de prioridad de contratación en el anexo 4 del convenio colectivo de empresa conforme al cual los puestos de trabajo vacantes de la categoría profesional de peón serán cubiertos por el siguiente sistema: convocatoria de las plazas a cubrir, publicidad de las plazas a cubrir en el tablón, presentación de solicitudes en el plazo de cinco días, selección por el tribunal calificador según los criterios establecidos en el artículo 4 del reglamento interno de contratación ( calificación suficiente, haber desempeñado alguna función dentro de la empresa en anteriores contrataciones, tener cargas o responsabilidades familiares, estar inscritos en las oficinas de empleo y la antigüedad de dicha inscripción).

La empresa considera que ese sistema se reserva para los puestos vacantes definitivos, mientras que las vacantes temporales se cubren por el procedimiento previsto en el artículo 9 del convenio.

La primera cuestión que ha de resolverse es si el concepto de "vacante" excluye el carácter temporal, aplicándose exclusivamente a puestos definitivos.

Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua por vacante, en relación a un puesto o empleo, podemos entender que es aquel que está sin ocupar o que está sin proveer. Desde esta interpretación literal se referiría a todos los puestos que hay en la empresa que no están ocupados por su titular cualquiera que sea la causa de esta falta de ocupación temporal o definitiva. En estos términos concluimos en la sentencia de esta Sala de fecha 23 de abril de 2018, rec 1719/2017, confirmada por la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 2021, rec 4460//2018, haciéndose constar que no es cierto que el ET utilice un concepto unívoco de "vacante" que excluya en todo caso las vacantes temporales, interpretando tal concepto, en el asunto concreto analizado (preferencia en la contratación de los trabajadores despidos colectivamente) como comprensivo de contrataciones tanto temporales como de duración indefinida.

La interpretación sistemática del convenio corrobora tal conclusión si consideramos que el artículo 9 del convenio no regula la forma de proveer las plazas temporalmente vacantes por ausencia de su titular por enfermedad de un modo distinto a lo que se indica en el Anexo Cuatro. Por su parte, el anexo cuarto regula un procedimiento para cubrir tanto las plazas vacantes, como las de nueva creación, sin realizar ningún distingo acerca de la naturaleza temporal o definitiva de la vacante por lo que cabe entender que cabe incluir ambos supuestos máxime cuando el artículo 10 del citado reglamento interno de contratación incluye expresamente los supuestos de contratación de trabajadores por sustitución de otros que se encuentren en período de IT pues para cuando estos períodos superen los 45 días consecutivas se dispone que no es necesaria la intervención del Tribunal calificador por lo que, a sensu contrario, es precisa la intervención del mismo en el resto de los supuestos conforme al esquema que antes se acaba de reproducir. Es más, en el artículo 3º del Anexo 4, en su apartado 5º consta "en la convocatoria de plazas a cubrir, que la empresa expondrá en el tablón de anuncios, se especificarán el número de plazas, la calificación de éstos y su carácter de indefinidas o temporales, así como las pruebas que han de superar los candidatos". Por lo que ha de concluirse que el procedimiento previsto en el anexo 4 se aplica a vacantes definitivas y temporales.

Sentado que el procedimiento regulado en el Reglamento interno de contratación se aplica tanto a las plazas vacantes definitivas como a las temporales, resta por dilucidar si la previa contratación temporal otorga algún tipo de prioridad de posterior contratación en los términos previstos convencionalmente.

Esto es, se solicita se declare el derecho a ser contratado preferentemente:

1- para la sustitución de uno de los trabajadores cuya plaza se encontraba vacante en agosto de 2019.

2- para el supuesto de existir nuevas plazas vacantes en su categoría profesional (peón)

Y en los términos en los que fue planteado el debate y que se reproduce en suplicación hemos de mantener el criterio contenido en la sentencia de instancia, toda vez que la preferencia en la contratación no es un derecho absoluto. Cabría concluir que el actor reunía uno de los criterios o condiciones previstas en el artículo 4º del Anexo 4 que no concurrían en los trabajadores contratados, (decimos uno porque en la relación de hechos probados no consta que el trabajador accionante se encontrara inscrito en oficina de empleo) pero ello no implica que necesariamente debiera ser contratado, considerando que se prevén otros condicionamientos cuya concurrencia en el actor y en los trabajadores contratados se desconocen al no haberse seguido el correspondiente procedimiento previsto convencionalmente, y cuya valoración corresponde al Tribunal Calificador (aunque se excluyan las pruebas de aptitud para la categoría profesional de peón), o sin la intervención del Tribunal Calificador cuando se trate de la contratación de trabajadores por sustitución de otros que se encuentren en periodos de incapacidad temporal superiores a cuarenta y cinco días consecutivos. En consecuencia, el derecho se contraería a la exigibilidad de la convocatoria del proceso de cobertura de vacantes definitivas o temporales en el que se valoraran los requisitos de los distintos candidatos, sin que la contratación previa se transforme en un derecho de contratación preferente y sí un requisito o merito adicional a valorar junto al resto. Por lo tanto, de seguirse el procedimiento reglado sería posible la contratación de un candidato sin previa experiencia en la empresa, como debió ocurrir en su momento con el recurrente."

Proyectando lo anterior al recurso planteado, no habiéndose producido variación alguna en las cuestiones planteadas, por elementales razones de seguridad jurídica, se impone resolver en el mismo sentido, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia en su integridad.

TERCERO.- La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica en el presente caso la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte recurrente.

CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.