Sentencia Social 1145/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 163/2023 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.-D. Julio, previa declaración de su condición de personal laboral de la entidad Sociedad Anónima Insular de Agua de Lanzarote (INALSA), interesaba la calificación de nulidad de la extinción del vínculo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad. Sostenía que los contratos administrativos suscritos con la entidad INALSA, fundamentalmente de consultoría técnica para el asesoramiento técnico, seguimiento y emisión de informes en determinados proyectos encubría una auténtica5 relación laboral que se vio truncada por el ejercicio de su derecho a ser declarado personal laboral indefinido de aquella entidad.

La pretensión del técnico se rechazó inicialmente al declararse la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de las cuestiones planteada ante la inexistencia de las notas que calificarían la relación como laboral. No obstante, tal pronunciamiento fue corregido por sentencia de esta Sala de fecha 19 de mayo de 2022, rec 349/2022, que anulóla Sentencia 000325/2021 de 2 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife en los autos de 0000304/2021- 00 seguidos por Despido, y todas las actuaciones posteriores, reponiéndolas al momento inmediatamente a su dictado para que se procediera al dictado de nueva sentencia resolviendo la totalidad de las cuestiones planteadas en demanda y ratificadas en el acto del juicio oral, partiendo de la naturaleza laboral de la relación y de la competencia del orden social para conocer de las cuestiones litigiosas surgidas en su ámbito.

Cumpliendo el mandato de esta Sala, se dictó sentencia en fecha 11 de agosto de 2022, declarando la improcedencia del despido del trabajador, no apreciándose vulneración de derecho fundamental alguno en el acto extintivo, en particular la garantía de indemnidad invocada.

Frente a tal pronunciamiento se alza el trabajador en suplicación, articulando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica; recurso que fue impugnado por la representación de la entidad INALSA S.A, que formuló un motivo de revisión fáctica subsidiario.

Formalizaron recurso de suplicación las entidades CONSORCIO DEL AGUA DE LANZAROTE y CABILDO INSULAR DE LANZAROTE, que no fue impugnado.

SEGUNDO. Comenzaremos por la resolución del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, D. Julio. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la modificación del hecho probado undécimo, proponiendo la siguiente redacción:

*UNDÉCIMO. El gerente de INALSA comentó con el trabajador que sus trabajados finalizarían en el mes de abril 2021 (testifical de D. Primitivo y Dña. Leocadia).

Sin embargo, con posterioridad al 30 de abril de 2021 se continuaron enviando correos electrónicos sobre cuestiones de trabajo entre el actor y el gerente del Consorcio de Aguas:

el 7 de mayo el gerente del Consorcio de Aguas pregunta al actor si sabe qué es un asunto remito por Red Eléctrica relativo a una solicitud para una futura subestación.

El 10 de mayo, el actor envía al gerente un hilo de correos relativo a una solicitud de pruebas de seguimiento "para su información".

El 17 de mayo el gerente envía al actor un correo confirmando un registro de una solicitud en REE.

El 17 de mayo el actor envía al gerente oferta de una empresa para el mantenimiento de una instalación.

El 24 de mayo el actor informa al gerente de la recepción de una notificación sobre una modificación de factor de potencia.

El 8 de junio de 2021 el actor presentó la factura por las actuaciones realizadas en mayo que se acompañó de un informe especificando que en ese es de mayo se llevaron a cabo los siguientes trámites.

-trámites relacionados con el parque eólico de Arrecife: pruebas de seguimiento de consinga, contratación de servicios auxiliares de PE Arrecife, Aval desmantelamiento, puesta en marcha, asistencia técnica Inalsa.

-trámites relacionados con la subestación Consorcio del Agua, acceso Endesa a la SE, problemas de comunicación, mantenimiento SE Consorcio del Agua.

(Hecho probado de acuerdo con los documentos de los folios según numeración de autos 592 a 595., 775, 776, 784 y 795 dentro del ramo de prueba de la parte actora)"

Considera la recurrente que el texto propuesto da contenido al hecho cuya alteración se interesa, desprendiéndose de la misma la prestación de servicios en el mes de mayo de 2021, siendo el rechazo de la factura posterior a la presentación de la reclamación previa.

El impugnante se opuso a su estimación, al no desprenderse la redacción propuesta de los documentos relacionados y ser contradictorio con el inalterado hecho probado noveno, que expresamente consigna como fecha de extinción de la relación el día 30 de abril de 2021.

El motivo se rechaza. Los documentos relacionados no revelan la realización de encargo profesional alguno en el mes de mayo de 2021, siendo la factura presentada en junio de 2021 un documento unilateralmente redactado, con la expresión de unos cometidos que no encuentran soporte en encomienda previa.

De igual forma, tal y como se mantiene por el impugnante, la pretensión del recurrente resultaría contradictoria con el contenido del hecho probado noveno, no alterado, y del que se desprende la realización de actividad profesional hasta una fecha cierta, el 30 de abril de 2021, que se identifica con el fin de la relación laboral.

TERCERO. El impugnante, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.1 de la LRJS propuso la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"el actor presentó el 8 de junio de 2021 factura 5/2021 por actuaciones en el mes de mayo de 2021; que no fue aceptada mediante acta de no conformidad por no habérselo encargado ningún servicio profesional, los que concluyeron el 30 de abril de 2021".

soporte documental: documentos 21 y 22 del ramo de prueba de la entidad impugnante.

El motivo se estima. Así resulta de los documentos citados sin necesidad de conjetura o razonamiento alguno más o menos elaborado, gozando del requisito de literosuficiencia, contextualizando y completando el relato histórico.

CUARTO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura el recurrente la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 24 de la Constitución Española, de la doctrina unificada del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 y de esta Sala de lo Social en sentencia de 28 de abril de 2003.

La esencia del motivo es la siguiente; la presentación de una reclamación solicitando la fijeza en la administración el 24 de mayo de 2021 y la reacción de Insalsa que se concreta en la comunicación de 3 de junio de 2021 desestimando la reclamación previa sobre la fijeza del actor, en la que se aprovechó para comunicar al actor que "los servicios profesionales" habían finalizado el 30 de abril (sin considerar los servicios efectivamente prestados en mayo) constituyen suficiente indicio causa-efecto de vulneración de garantía de indemnidad que no ha sido desvirtuada de contrario.

Extracta dos párrafos de nuestra sentencia de 19 de mayo de 2022, rec 349/2022 ("Evidentemente se contrató un perfil técnico del que no se disponía con el objetivo de su permanencia para atender una necesidad estructural de la empresa" y "No se trata del desarrollo de un proyecto o la ejecución de una concreta actividad, sino la inmersión en el ámbito técnico de una actividad que es consustancial al propio objeto social y sin la cual no podría persistir ni ofrecer su resultado al mercado", para concluir que pese a ser necesaria la actividad desarrollada se decidió prescindir de ella una vez conocida la reclamación previa.

La principal argumentación se corresponde con la clásica doctrina en materia de garantía de indemnidad. Esta doctrina se resume en la reciente sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2021, rec 2125/2018, en los siguientes términos:

".. La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero. Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero-, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial".

La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016) y a las por ellas citadas.

De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016).

3. La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.

Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( artículo 4.2 g) ET, indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE), que, si bien ceñido a "exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación", el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial".

Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".."

Más recientemente, la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha fecha 20 de enero de 2022, rec 2674/20, y las citadas en ella, explica cuál es el sentido y alcance de la garantía de indemnidad: "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución) no se satisface solo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad". Como afirmó la sentencia del TC número 14/1993, de 18 de enero, "Para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016)". El art. 17.1 del ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial".

Así lo hemos venido diciendo en sentencias de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2021, rec 1368/2021, y 10 de febrero de 2022, rec 1840/2021 entre otras.

Y conforme a tal doctrina, vamos a confirmar el criterio de la juzgadora de instancia. Los datos son concluyentes y no han sufrido alteración alguna. El trabajador conocía en enero de 2021 que los trabajos concluirían en abril de ese mismo año. Por lo tanto, tales datos excluyen cualquier ánimo represaliador derivado de la presentación de la reclamación previa, pues al tiempo de su interposición (24 de mayo de 2021) la relación laboral ya se había extinguido. No existe prueba alguna que evidencie la continuidad en la prestación más allá del 30 de abril de 2021, deduciendo la juzgadora la decisión extintiva y su concretA fecha de la prueba testifical practicada en el plenario.

Tiene esta Sala reiteradamente establecido que nunca podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

No existe indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Todas las circunstancias que se apreciaron para afirmar la existencia de relación laboral se han de circunscribir a ese particular objeto, sin que de las mismas quepa deducir un indicio superior a la mera existencia de la relación laboral. No existe relación temporal entre la extinción y la reclamación administrativa, al haberse decidido y materializado la decisión extintiva con anterioridad a la reclamación del derecho. El motivo se rechaza, al igual que el recurso, sin costas.

QUINTO.- Los recursos de suplicación interpuestos por el Cabildo Insular de Lanzarote y Consorcio del Agua de Lanzarote responden a un mismo motivo, por lo que resolverán conjuntamente.

Censuran la infracción de los artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 97.2 de la LRJS y artículo 24 de la Constitución Española. En concreto, argumentan que a lo largo de todo el relato fáctico de la sentencia ninguna relación se deduce con el trabajador. La relación laboral se ha de afirmar exclusivamente en relación con la entidad INALSA, debiendo haber sido estimada la falta de legitimación pasiva opuesta por los codemandados. En definitiva, que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no dar respuesta a un concreto motivo de oposición deducido en el plenario.

El motivo invocado ha de alcanzar éxito. La Sala IV del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de fecha 9 de diciembre de 2021, rec. 776/2019, reiterando doctrina, se expresaba en los siguientes términos:

"... Entrando, en consecuencia, en el debate planteado, tomaremos igualmente en consideración la sentencia de Pleno de fecha 25.01.2021, RC 125/2020, y la remisión a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas), tal y como indicamos igualmente en STS Pleno de 18 de noviembre de 2021 RC 81/202, rememorando el concepto de incongruencia omisiva o ex silentio. Se entiende por tal el "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)".

De manera paralela, relacionamos la doctrina de esta Sala IV en su sentencia de 31 de marzo de 2015 (Rcud. 1865/2014), que reiterando la de 23 de abril de 2013, afirmaba lo que sigue: "(...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita".

Si analizamos el contenido de la sentencia de esta Sala de fecha de fecha 19 de mayo de 2022, rec 349/2022, que anulóla Sentencia 000325/2021 de 2 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife en los autos de 0000304/2021-00 seguidos por Despido, comprobamos cómo se rechazó el motivo de revisión fáctica que pretendía situar al trabajador en el ámbito de la organizacón del Consorcio y del Cabildo. Y la conclusión que alcanzamos en aquél pronunciamiento, antecedente del presente, vinculaba al trabajador exclusivamente con la entidad INALSA, cuando dijimos en su fundamento de derecho quinto: "...Si a ello unimos la final prestación de servicios sin aparente cobertura contractual desplegando la presunción de laboralidad prevista en el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, la conclusión no puede ser otra que la anunciada: la relación que unió a D. Julio con la entidad INALSA reviste naturaleza laboral conforme prevé el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, el orden jurisdiccional competente para conocer de las19 cuestiones litigiosas que puedan surgir entre el trabajador y su empleador es el orden jurisdiccional social conforme dispone el artículo 2.1 a) de la LRJS."

Debemos mantener tal exclusiva vinculación, de forma que las consecuencias derivadas de la ilícita extinción han de vincular a quien fuera su real empleadora, INALSA, careciendo las recurrentes de legitimación pasiva. El recurso se estima, con absolución de las codemandadas CABILDO INSULAR DE LANZAROTE y CONSORCIO DEL AGUA DE LANZAROTE. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación