Sentencia Social 1146/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 503/2023 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.-La representación procesal de la parte demandada, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 202/2021 dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas en fecha 10 de febrero de 2023, en los autos nº 365/2022, seguidos en materia de despido y cantidad.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta declarando la improcedencia del despido producido con efectos 7/7/22, condenando a la empresa a las consecuencias jurídicas anudadas a tal declaración jurídica así como a abonar a la actora la cantidad de 299'12 euros por los conceptos económicos reclamados en la acción de cantidad acumulada.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se denuncia por la recurrente con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, la infracción de normas sustantivas que se detallan a continuación.

- Arts. 51.1º y art. 52.c) del ET, en relación con la extinción del despido objetivo por causas económicas, organizativas o de producción.

- Art. 53.4º y 5º del ET.

- Art. 55.3º y 4º del ET en relación con el art. 108 de la LRJS

- Art 123.1º y 2º LRJS

Entiende la recurrente que en el presente caso, se han probado las causas productivas, organizativas y económicas que llevaron a la empresa a extinguir la relación laboral de la actora. Se destaca que la causa del despido de la actora es la misma que llevó a la empresa a extinguir los contratos de todas las trabajadoras de la tienda sita en el Centro Comercial Biosfera de Arrecife, esto es, el cierre del centro de trabajo por resolución del contrato de arrendamiento y la imposibilidad de renovación de éste. Ante esta situación corresponde a la empresa la decisión de buscar o no otro local. Esta es la razón productiva y organizativa que ampara el despido de la operaria. Ante este hecho la empresa no tiene obligación de recolocar a la actora ni tampoco está obligada a agotar todas las posibilidades de acomodo de la persona trabajadora.

De otro lado, también concurren razones económicas, a criterio de la recurrente, pues tal y como se recoge en la sentencia, se ha acreditado el descenso significativo de la cifra de negocio desde 2019 así como resultados negativos en 2020. Por tanto, acreditadas las pérdidas económicas durante los últimos ejercicios contables debió convalidarse la decisión extintiva.

La impugnante se opuso a este motivo en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Se destaca que la empresa ha abierto y remodelado tiendas en otras ciudades de la península lo que evidencia la falta de razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada. En definitiva no se justificó en qué medida la amortización del puesto de trabajo de la actora contribuiría a remontar la situación económica, máxime cuando a la vez que se extinguen contratos la empresa abre nuevos centros de trabajo.

Para resolver este motivo debemos partir necesariamente de los hechos de mayor relevancia que han resultado probados, y que no se cuestionan, entre los que destacamos los siguientes:

-La demandante presta servicios en la empresa con una antigüedad de 23 de mayo de 2011 y la categoría profesional de responsable de tienda.

-En fecha 23 de junio 2022 la empresa notifica a la actora la extinción contractual por causas objetivas, económicas, organizativas y productivas ( art. 52 c) ET) con efectos 7/7/22.

-En fecha 22/6/22 la empresa anticipó a las trabajadoras afectadas su decisión extintiva ofreciéndoles la posibilidad de recolocación en otros centros de trabajo.

- Los resultados económicos de la empresa fueron:

2019: 260.726 euros.

2020: - 5.530.456,15 euros.

2021: - 4.053.969,72 euros.

-Los importes netos de la cifra de negocios de la empresa demandada fueron:

2019 - 34.773.884,40 euros.

2020 - 16.903.963,38 euros.

2021 - 19.691.957,85 euros.

-La demandada ha extinguido contratos de trabajo en distintas ciudades de España , tal y como se recoge en los hechos probados 7º, 8º, 9º y 11º.

-La empresa suscribió con la mercantil Biosfera SL el contrato de arrendamiento de local de negocio en el centro comercial Biosfera Plaza.En la fecha prevista para su vencimiento las partes acordaron una prorroga hasta el 24 de mayo de 2022 que posteriormente se amplio al 30 de junio de 2022.

Mediante correo electrónico de 9 de mayo de 2022 la propiedad del local comunica a la empresa demandada la necesidad de resolver el contrato de arrendamiento.

-La empresa demandada ha procedido a la apertura y remodelación de tiendas en otras ciudades de la península.

-A fecha de 24 de octubre de 2022 la mercantil ClaireŽs Accesories Spain SL contaba con 403 trabajadoras/es.

La doctrina aplicada por el juzgador de la Instancia, para estimar la demanda, se sustenta en la falta razonabilidad de la decisión extintiva, al no haber justificado que la amortización del puesto de trabajo de la actora contribuiría a revertir la situación económica negativa por la que atraviesa la empresa. No obstante lo anterior, se reconoce por el juzgador "un descenso significativo de la cifra de negocio a nivel de empresa desde el año 2019 y unos resultados negativos desde el año 2020" (FJ4º de la sentencia).

La recurrente combate la sentencia alegando que una vez probadas las razones económicas y también la causa organizativa y productiva derivada de la no renovación del contrato de alquiler del local de negocio en el que prestaba servicios la actora procede declarar la procedencia de la decisión extintiva.

En relación a la causa económica alegada como sostén de la decisión extintiva, es un requisito exigido de forma expresa por la literalidad del art. 51.1º c) del ET en el que se describe cada una de las causas amparadoras de esta tipología extintiva:

"1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.(.)"

Conforme al precepto legal aplicable al caso y anteriormente transcrito, la procedencia de la extinción del contrato de trabajo de la actora exige, en cuanto a la alegada concurrencia de causa económica, que se acredite una disminución significativa de ingresos y que ello determine una situación económica negativa por la "existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos."

El Tribunal Supremo en sentencia de 8 julio 2011 (RJ 2011, 6270), remitiendo a la anterior dictada por el Pleno de la Sala, de 29 de Noviembre de 2010 (RJ 2010, 8837) (rec. 3876/09), establece los criterios para justificar la amortización de los puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, en doctrina que es aplicable en parte en este caso pues se refiere a una redacción anterior del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , declarando que:

"a).- De acuerdo con la dicción del artículo 52.c) Estatuto de los Trabajadores , las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo son o bien "causas económicas" o bien "causas técnicas, organizativas o de producción", y se valora de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) -rcud 3099/95 -; 6 de abril de 2000 (RJ 2000, 3285) -rcud 1270/99 -; 13 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3787) -rcud 1436/01 -; y 21 de julio de 2003 (RJ 2003, 7165) -rcud 4454/02 -).

En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y - de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) -rcud 3099/95 -)..

Añadíamos, que la decisión extintiva ha de constituir una «medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial» [ sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2615) -rcud 3755/96 -; y 30 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 7586) -rec. 4489/97 -], de forma que «en el primer caso la extinción del contrato por causas objetivas ... sería procedente, mientras que en el segundo sería improcedente» ( sentencias del Tribunal Supremo 4 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8291) -rcud 4098/99 -; y 3 octubre de 2000 (RJ 2000, 8660) rcud 651/00 -)".

En el caso que nos ocupa quedó probada en el acto del juicio la realidad de una situación económica negativa actualizada, pues tal y como obra en el HP6º de la sentencia, los resultados económicos tanto durante el año 2020 como en el 2021 fueron negativos.

Además, también se ha probado una disminución persistente en la cifra de negocio que disminuyó en más de un 50% entre 2019 y 2020, pero todavía disminuyó más en 2021 en relación con el año 2020, lo que evidencia una situación económica negativa tal y como se reconoce en la sentencia.

Sobre la existencia de causa organizativa y productiva. La recurrente considera acreditadas las citadas causas, mientras que la sentencia recurrida no la considera acreditada al entender el magistrado de la instancia que aunque es cierto que el propietario del local de negocio contactó con la demandada para resolver el contrato de arrendamiento por tener otro operador interesado, no obstante no quedó probada la voluntad obstativa de la propiedad de no seguir alquilando el local a la demandada.

Sobre esta cuestión, aunque con aristas diferentes se pronunció el TS en su sentencia de 29 de noviembre de 2009 (Rec. 3876/2009) , en cuya fundamentación jurídica se recoge :

"Lo precedentemente dicho significa -está claro- que coincidimos con la decisión recurrida no solamente en su decisión, sino en una de sus línea argumentales [la obligada reubicación del actor en una de las muchas plazas vacantes o plaza de nueva creación que constan declaradas probadas]. Pero en lo que por fuerza hemos de discrepar es en el segundo -y fundamental- argumento utilizado por el Tribunal Superior, el de que la empresa tenía la obligación de buscar un nuevo local en el que continuar el negocio de máquinas recreativas. Con independencia de que no parece fácil que se hubiese podido encontrar un local de características tan idóneas -particularmente de afluencia de público- para ubicar máquinas recreativas como las disfrutadas en la estación central de ferrocarril en Barcelona, lo cierto y verdad es que esa decisión se nos presenta prototipo de la más pura libertad empresarial [libertad para decidir qué producir y cómo hacerlo] y por lo mismo debe permanecer inmune al control jurisdiccional; otra cosa significaría valorar -más allá de lo razonable- la global actividad de la empresa, con indebida sustitución del empresario por el Juez en el núcleo de las decisiones que sólo a aquel corresponden, en tanto que intransferible reducto de autonomía en la dirección de la empresa. No hay que olvidar que si el art. 38 CE ( RCL 1978, 2836) «garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial "en libertad", ello entraña en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado» (así, SSTC 225/1993, de 8/Julio ( RTC 1993, 225) , FJ 3 ; y 112/2006, de 5/Abril ( RTC 2006, 112) , FJ 8. Reproducidas por las SSTS 08/10/07 ( RJ 2007, 9178) -rco 115/06 -; y 08/07/10 ( RJ 2010, 3615) -rco 248/09 -)."

En base a lo anterior, entendemos que corresponde a la empresa ante la decisión de la propiedad de extinguir el contrato de arrendamiento del centro de trabajo, decidir sobre la oportunidad de renegociar un precio, obviamente al alza, o buscar otro local en el mismo centro comercial, pues ello dependerá de factores económicos y de productividad que entran dentro de la libertad empresarial de qué producir y cómo hacerlo. Por tanto, es evidente que también concurre , en este caso la causa productiva y organizativa.

Los art. 52.c) y 51.1 ET definen como causas organizativas las que concurren cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas, las que se dan cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Y como causas productivas, cuando se produzcan cambios, entre otros en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Y por último, sobre la razonabilidad de la medida adoptada (despido objetivo), en relación a las causas alegadas.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de enero de 2013 (RJ 2013/1969) analizó el despido objetivo por causas productivas y organizativas vinculado a la reducción del volumen de la contrata, recogiéndose en la fundamentación jurídica lo siguiente:

"En cuando a si tal situación justifica el despido de la actora atendiendo a que el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , en la fecha en la que se produjo el despido, señala que ha de acreditarse que el despido ha de contribuir a "superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa a traves de una mejor organización de los recursos", ha sido interpretado por esta Sala que ha resuelto lo siguiente: " c).- El término genérico "dificultades", que el art. 52.c. ET ( RCL 1995, 997 ) utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las "causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad, y que en el momento del despido tales problemas han de ser objetivables y no meramente hipotéticos (entre otras, las SSTS 17/05/05 ( RJ 2005, 9696 ) -rec. 2363/04 -; 10/05/06 -rec. 705/05 -; 31/05/06 ( RJ 2006, 3971 ) -rcud 49/05 -; 11/10/06 ( RJ 2006, 7668 ) -rcud 3148/04 -; y 23/01/08 ( RJ 2008, 2552 ) -rcud 1575/07 -; y 02/03/09 ( RJ 2009, 1719 ) -rcud 1605/08 -).

En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y - de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (en este sentido, la STS 14/06/96 ( RJ 1996, 5162 ) -rcud 3099/95 -)."

Respecto a la extensión del control judicial para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para "superar" las dificultades que impidan su buen funcionamiento, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante» (véanse las SSTS 10/05/06 ( RJ 2006, 7694 ) -rcud 725/05 -; 31/05/06 (RJ 2006, 3971) -rcud 49/05 -; y 02/03/09 (RJ 2009, 1719) -rcud 1605/08 -)».

En la sentencia de 29 de noviembre de 2010 ( RJ 2010, 8837 ) , recurso 3876/09 , se establece que "el alegato de «dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa», que legalmente representa la «necesidad objetivamente acreditada de amortizar» ex art. 52,.c ET , únicamente puede invocarse con eficacia extintiva cuando tales dificultades no se presentan aceptablemente superables por la empresa; y en tal sentido ha de recordarse nuestro criterio respecto de que la decisión extintiva ha de constituir una «medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial» [ SSTS 21/03/97 ( RJ 1997, 2615 ) -rcud 3755/96 -; y 30/09/98 ( RJ 1998, 7586 ) -rec. 4489/97 -], de forma que «en el primer caso la extinción del contrato por causas objetivas ... sería procedente, mientras que en el segundo sería improcedente» ( SSTS 04/10/00 ( RJ 2000, 8291 ) -rcud 4098/99 -; y 03/10/00 ( RJ 2000, 8660 ) -rcud 651/00 -). "

En el asunto examinado resulta acreditada la racionalidad de la medida, en aras a la eficacia de la organización productiva, teniendo en cuenta la disminución del volumen de contrata y su importe, el número de trabajadores existente en la empresa y la ratio productores/encargados de zona (en la zona IP en la que prestaba servicios la actora existían 18 operarios y 4 mandos intermedios), por lo que la extinción del contrato de trabajo de la actora por causas objetivas se considera procedente.(.)"

En la misma línea, la STS de 11 de julio de 2018 (Rec. 467/2017) en la que se dice:

"aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado «dumping» social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. (.)

Las fases del test de proporcionalidad son tres. La primera consiste en el control de adecuación o idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido, lo que requiere identificar el fin perseguido y valorar si la medida tomada es razonable, esto es adecuada, idónea y apta para conseguir ese fin.

La segunda consiste en determinar la necesidad de la medida tomada por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia. Este control de necesidad ha recibido numerosas críticas por la doctrina, sobre todo cuando recae sobre una medida legislativa porque se debate si el Tribunal puede determinar qué medida alternativa resulta preferible o en qué falla el cálculo del legislador, habida cuenta la libertad del mismo para optar por la medida legislativa que considere más adecuada, lo que obliga a examinar su razonabilidad.

Finalmente, el tercer paso consiste en examinar la llamada "proporcionalidad en sentido estricto" o "ponderación", por cuanto es preciso ponderar todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes, para acabar resolviendo si la medida es proporcionada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto ( STC 55/1996 (RTC 1996, 55) ). (.)

Aplicando los criterios expuestos al caso, se observa que la empresa demandada, con una plantilla de 403 trabajadoras/es y diferentes centros de trabajo en España, está afectada por una situación económica negativa y una disminución de la cifra de negocio. En junio de 2022, la propiedad del centro de trabajo de la actora comunica a la demandada su intención de poner fin al contrato de arrendamiento. Ante tal situación la empresa anticipa a las trabajadoras del centro de trabajo su decisión de extinguir los contratos, y ofrece a las trabajadoras la posibilidad de ser recolocadas en otros centros de trabajo de la demandada.

A criterio de esta Sala, la medida extintiva es procedente y ello no solo por la concurrencia de la causa económica que sí ha resultado probada sino, además, por la causa organizativa o productiva traducida en la extinción del contrato de arrendamiento del local de negocio y centro de trabajo de la actora.

Por todo ello se estima este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, también al amparo del art.193 c) de la LRJS se denuncia que la sentencia de instancia aplicó los apartados 1º y 3º del art. 52 del ET y debió aplicar el art. 59.2 del ET

Entiende la recurrente , en relación a la condena al pago de la cuota sindical mensual que debía descontar y abonar al sindicato correspondiente que debió estimarse la excepción de prescripción alzada por esta parte, pues el cómputo anual debe partir desde el momento en el que la actora tiene el recibo de salario en el que ya no aparece el descuento sindical, pues es a partir de este momento cuando tiene conocimiento efectivo, máxime cuando estuvo afectada por un ERTE entre el 15 de marzo y el 30 de julio de 2020.

La impugnante se opuso en base a la argumentación jurídica de la sentencia .

Para resolver este motivo debemos partir de los siguientes hechos , no cuestionados por las partes.

-El sindicato al que se encuentra afiliada la demandante no percibió de la mercantil demandada las cantidades detraídas de sus nóminas como cuota sindical entre julio de 2019 y diciembre de 2020.

El art 11.2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical dispone que el empresario procederá al descuento de la cuota sindical sobre los salarios y a la correspondiente transferencia a solicitud del sindicato del trabajador afiliado y previa conformidad, siempre, de éste.

Sobre el instituto de la prescripción, la STS de 12 de febrero de 2019 (Recud. 175/2018) nos recuerda:

"la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en la presunción de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y seguridad jurídica, por lo que la aplicación que de la misma se haga por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelar y restrictiva, tal y como viene reconociendo reitera doctrina de esta Sala [ STS de 28 de febrero de 2018 (RJ 2018, 1076) , R. 16/2017 , entre otras]. Es por ello que "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción", y, en consecuencia, "cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias" [ STS de 26 de junio de 2013, rcud 1161/2012 (RJ 2013, 7228) ] (.)

Además, y con base en lo dispuesto en el art. 1973 del Código Civil , también se ha venido reconociendo que la prescripción de las acciones se interrumpe, no solo por su ejercicio ante los Tribunales o por reclamación extrajudicial del acreedor, también por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Este efecto de interrupción está vinculado al efecto extintivo que supone la prescripción de forma que, como dice la jurisprudencia "en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi" por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis". [ STS de 26 de junio de 2013, rcud 1161/2012 ]"

En este caso, tal y como resulta del FJ5º de la sentencia, la empresa venía descontando a la actora la cuota sindical y transfiriéndola a su sindicato. Unilateralmente dejó de efectuarlo desde julio de 2019 y hasta diciembre de 2020. De tal situación no tuvo cabal conocimiento la actora hasta que le fue comunicado por su sindicato la falta de abono de la cuota. Es a partir de este momento, cuando la actora pudo ejercitar la acción y no el de la primera nómina (julio 2019) en la que se efectúa la detracción sin transferencia al sindicato, tal y como ha resultado probado (HP14º).

En base a todo lo razonado, procede desestimar este motivo.

CUARTO.- Por último, también en base al art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 217. 1 y 2 de la LEC.

Entiende la recurrente, en relación a la condena a la empresa de la bolsa de horas (11 horas) por falta de prueba que se infringe la carga probatoria que en este caso correspondería a la actora y no a la empresa. Por tanto, al no haberse acreditado su realización por parte de la actora procede la revocación de la sentencia por lo que respecta a este concepto.

La impugnante se opuso a este motivo, en base a la fundamentación jurídica de la sentencia.

El artículo 217.1 y 2 de la LEC, regula la "carga de la prueba" y dispone:

"1.- Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconocimiento, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de

probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2.- Corresponde al actor y al demandado reconveniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3.- Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impiden, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiera el apartado anterior. (.)"

En el caso que nos ocupa se limita el actor a solicitar en el hecho noveno de su demanda el abono de una "bolsa de horas (11 horas x 7.72 euros/hora )" que se cuantifica en la cantidad de 84'92 euros, pero se omite cualquier referencia al momento cronológico en que se realizaron tales horas extras. Tampoco entre la diversa prueba documental solicitada se hace petición alguna relativa al registro de jornada del actor a los efectos de poder probar el momento (día y hora) en el que el actor realizó esas horas de trabajo de más que ahora se reclaman bajo el concepto referido.

De otro lado, la sentencia recurrida se limita en su FJ5º in fine a reconocer el derecho del actor al cobro de la bolsa de horas reclamada en base a "la falta de prueba de su abono", se entiende a cargo de la empresa. No obstante, como se ha dicho, se hace necesario con carácter previo, detallar las fechas en las que se realizaron tales horas y, a mayor abundamiento, tratándose de horas extras no sistemáticas, la carga de la prueba corresponde a quien reclama, esto es la parte actora, que bien pudo solicitar de la demandada los preceptivos registros obligatorios de jornada, y para ello debió precisar los días y la jornada en la que se realizaron las horas de más que ahora se reclaman.

Es cierto la previsión contenida en la norma estatutaria ( art. 34.9 y 35 ET) tiene por objeto procurar al trabajador/a un medio de prueba documental, que facilite la acreditación de la realización de horas extraordinarias, cuya probanza le incumbe, por lo que si la empresa incumple su deber de aportar el resumen del registro de la jornada solicitado por la persona trabajadora demandante para acreditar las horas extraordinarias, no se pueden depositar sobre dicho la parte trabajadora las consecuencias perniciosas de este incumplimiento, por razones de disponibilidad probatoria ( art. 217.7 LEC). No obstante, en este caso, ni se solicitó tal prueba por la parte interesada (actor), ni tampoco se especificó el momento cronológico en el que se realizaron las horas extras que ahora se reclaman.

Podemos recordar aquí lo contenido en la STS de 9 de febrero de 2015 (Rec. 665/2014) , en cuya fundamentación jurídica se recuerda que en los procesos de reclamación de horas extras corresponde al trabajador/a la prueba de su realización y recae sobre la empresa, que tiene la disponibilidad y facilidad probatoria, la carga de probar las circunstancias en las que se han realizado las mismas a efectos de determinar los complementos salariales que deben incluirse en su retribución.

Así, es imprescindible conjugar la jurisprudencia que deposita sobre quien reclama las horas extraordinarias la carga de acreditarlas con el principio de facilidad probatoria. En este caso, dado que la actora ni fijó cronológicamente la realización de las horas que ahora reclama como "bolsa horas" ni tampoco interesó que se requiriera a la empresa el registro de entradas y salidas del periodo reclamado (que se desconoce), es evidente que se ha incumplido por esta parte con la obligación de probar la realización de las 11 horas, que ahora se reclaman como "bolsa de horas".

Por tanto, procede la estimación del recurso planteado por lo que respecta al concepto "11 bolsa de horas" ascendente a la cantidad de 84'92 euros que debe descontarse de la cantidad total a la que fue condena la empresa en la instancia (299'12-84'92 = 214'2 euros).

En base a lo expuesto se estima el primer motivo del recurso y ello conlleva la revocación de la sentencia por lo que respecta a la acción de despido planteada que se desestima declarando la procedencia de la decisión extintiva de la empresa de efectos 7/7/22.

Por lo que respecta a la acción de cantidad acumulada al despido, se estima el motivo cuarto del recurso revocándose la sentencia de instancia por lo que respecta a la cantidad de 84'92 euros , quedando la cantidad total de condena a la demandada en 214'2 euros.

CUARTO .- En relación a las costas del proceso conforme al art.235 LRJS , no procede su imposición a la recurrente, al haberse estimado parcialmente el recurso .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,