Sentencia Social 697/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1199/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 847/2021, se dicto sentencia en fecha 29 de julio de 2022, por la que se estima la demanda interpuesta por don Roman y se declara su despido improcedente, condenando a a TENERIFE SOCIOCONTROL SEGURIDAD SL., a abonar al actor el importe de 1353,80 euros con el interés del 10% por mora patronal.

TENERIFE SOCIOCONTROL SEGURIDAD SL, formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido; al amparo de la letra B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probados quinto, sexto, añadir un hecho probado decimotercero, revisión del decimocuarto, añadir un hecho probado decimoséptimo, y adición de un hecho probado decimoctavo; al amparo de la letra c) del mismo texto legal por vulneración de los artículos 32.A.3a) del Convenio Colectivo de aplicación e invocando enriquecimiento injusto.

Solicita se dicte sentencia, declarando el despido procedente y revocando parcialmente la sentencia para estimar parcialmente la acción acumulada de reclamación de cantidad, condenando a la empresa al pago de las diferencias salariales pendiente de pago por importe de 598,45 euros, más el 10% de mora patronal. Con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en caso de insolvencia de la empresa, y en los límites legalmente establecidos. Todo ello con expresa condena en costas a la empresa demandada.

Don Roman, impugno el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Son varias las revisiones fácticas instadas por la demandada y recurrente:

1.- El quinto para que se le de el siguiente contenido, en virtud del visionado de las imágenes que se visionaron en el acto del juicio: QUINTO.- Los días 17, 18, 23 y 24 de septiembre de 2021 el demandante inicia su jornada laboral accediendo a la oficina situada en el parking del CC Oasis, disponiéndose a comer en la misma sin hacer el relevo en la zona comercial y la ronda de inspección al inicio de su jornada. Para calentar la comida y depositar lo que no se come al inicio de su jornada, utiliza el microondas y la nevera que se encuentra en la oficina. Empleando para comer aproximadamente 15 minutos.

Durante su jornada laboral accede en múltiples ocasiones a la citada ofician, aproximadamente una vez cada hora. Permanece allí unos minutos que emplea en beber agua, tomar café, consultar el móvil o mantener conversación con las personas que se encuentran allí.

Cuando falta aproximadamente 10 minutos para la finalización de su jornada, accede nuevamente a la oficina, y se dispone a prepararse para salir, recoger sus cosas, cambiarse de ropa y hace el relevo con el compañero que empieza el turno en la oficina.

La revisión fáctica no puede estimarse, en cuanto el propio Tribunal Supremo ha considerado que la grabación no es un medio apto para instar la revisión fáctica, en cuanto se practica con inmediación en el acto del juicio, y no puede sustituirse la valoración que de la misma haga la instancia, salvo error manifiesto.

Asi el Tribunal Supremo que en su sentencia de 15 de enero de 2020, rec. 166/18, recoge la doctrina vigente, estableciéndose en la misma:

"3.- Respecto a la prueba idónea, a efectos de fundamentar una revisión fáctica, en concreto, si cabe la revisión de hechos probados fundada en prueba de grabación de imagen y sonido, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 16 de junio de 2011, recurso número 2938/2010 , en los siguientes términos:

"Se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por las siguientes razones:

1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.

2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que "también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso".

La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental.

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber:

- El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384 .

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º "los documentos en que las partes funden su derecho" y en el apartado 2º "los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones....".

- Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.

- El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros.

- El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes.

- Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC .

4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.

5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto , que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989 , en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.

QUINTO .- No empecen las anteriores consideraciones la interpretación jurisprudencial existente -parcialmente transcrita en el fundamento derecho tercero de esta resolución- que consideraba que tales instrumentos tenían el valor de prueba documental, pues en la época en que tales sentencias se dictaron no estaba aun en vigor la Ley 1/2000 de 7 de enero que, como anteriormente se ha razonado, procede a dar un tratamiento autónomo a este medio de prueba diferenciándolo de la prueba documental.

Tampoco se opone a las anteriores consideraciones la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo. A este respecto hay que señalar que, aunque con algunas vacilaciones iniciales la Sala Segunda ha venido reconociendo el carácter de prueba documental a los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, hábiles para fundar el motivo casacional amparado en el artículo 849.2º LEcrim . "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". Así la sentencia de 3 de octubre de 1997, recurso 2326/96 , ha señalado: "En torno al concepto de Documento como instrumento casacional con eficacia demostrativa del error judicial cuya censura constituye la esencia del Motivo, las Sentencias de éste Tribunal de 23-12-96 , 4-3 y 145-4-97, entre otras, centran su extensión en los siguientes términos: A Que exista un documento, lo que equivale:

a) Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como "cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo" (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio , 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre ). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal , según el cual "A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica."

Sin embargo tal entendimiento del concepto de prueba documental no resulta de aplicación al proceso laboral porque, en primer lugar, en el mismo opera como supletoria, en todo lo no expresamente previsto la LEC, en la que se establece la diferenciación entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, como anteriormente se ha consignado. En segundo lugar, en el proceso penal se realiza dicha interpretación amplia del concepto de documento a la luz de lo establecido en el artículo 26 del Código Penal , que dispone que "A los efectos de este Código se considera documentos todo soporte material que expresa o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica"."

2.- revisión del hecho probado sexto, en base a prueba testifical para darle la siguiente redacción: SEXTO.- El demandante dispone de tiempo para comer, normalmente son dos descansos, uno de 30 minutos y otro de 15 minutos. La comida no se puede hacer la inicio de la jornada. Y debe realizarse en la zona abierta situada en la zona comercial, nunca en la oficina situada en el parking.

Esta revisión fáctica debe igualmente ser desestimada al apoyarse en prueba no válida para la revisión fáctica en suplicación, como son testigos y nuevamente visionado de las cámaras.

3.- adición de un hecho probado nuevo a continuación del hecho probado duodécimo, es decir, un hecho probado decimotercero, con base en prueba testifical y documentos a los folios 33 a 35 de autos.

DECIMOTERCERO.- Cada centro de trabajo cuenta con un teléfono móvil, del que hacen uso los trabajadores, a través del cuál la empresa dirige comunicaciones en relación con los servicios, recordatorios, directrices, etc.".

Los folios 33 a 35 de autos, no permiten estimar la revisión fáctica, y la prueba testifical no es apta para estimar la revisión fáctica, por lo que igualmente debe ser desestimada.

Lo que se observa en la documental es la copia de unos whasapp que pone OASIS, pero no acreditan quién los envió ni quién los recibió, siendo que tal prueba debe complementarse con la declaración testifical y la misma no sirve para instar una revisión fáctica.

4.- revisión del hecho probado decimocuarto:

DECIMOQUINTO: En el periodo de octubre de 2020 a septiembre de 2021 el demandante ha trabajado los siguientes festivos y fines de semana: Octubre/20: días 3, 10, 11, 17, 18, 24, 25 y 31 Noviembre/20: días 1, 7, 8 15 y 28 Diciembre/20: días 6, 12, 13, 19, 20, 25 y 26 Enero/21: días 2, 3, 6, 10, 23, 30 y 31 Febrero/21: días 6, 7, 13, 14, 20, 21 y 28 Marzo/21: días 7, 20, 27 y 28 Abril/21: días 2, 3, 4, 10, 11, 17, 18, 24 y 25 Mayo/21: días 2, 15, 22, 23, 29 y 30 Junio: días 5, 6, 12, 13, 19 y 20 Julio/21: días 17, 18, 24, 25 y 31 Agosto/21: días 1, 7, 8, 14, 15, 16, y 22 Septiembre/21: días 18, 19, 25 y 26".

Basa tal revisión en el folio 9 del documento 2 de la parte demandada, mismo en que se baso la instancia para fijar el hecho probado, y en él se constata que no trabajó el día 21 de agosto (sábado), lo que exige estimar la revisión.

5.- añadir un nuevo hecho probado que la parte número en decimoséptimo:

DECIMOSÉPTIMO.- La empresa abonó al trabajador en momento distinto al pago de la nómina las siguientes cantidades, mediante trasferencias ordenadas en concepto de <>: 19/11/2020 72,96 € 21/12/2020 72,96 € 22/01/2020 72,96 € 19/02/2021 132,96 € 18/03/2021 36,96 € 20/04/2021 84,96 € 20/05/2021 54,96 € 21/06/2021 72,96 € 21/07/2021 36,96 € 20/08/2021 36,96 € 21/09/2021 72,95 €.

Basa tal adición en los folios 16 a 27, documento 4 de la demanda. En estos documentos se observa la realidad objetiva del hecho que se pretende introducir, y que debe estimarse, sin perjuicio de la valoración jurídica que en sede de censura jurídica, se haga de tales ingresos.

6.- adición de un hecho probado:

DECIMOCTAVO.- De las nóminas del trabajador desde el mes de octubre de 2020 al mes de septiembre de 2021, no se desprende que la empresa haya deducido de las percepciones del trabajador ningún anticipo.

Basa tal adición en el documento 3 de su ramo de prueba, folios 19 a 15. La revisión no puede estimarse, en tanto, en los hechos probados deben residir hechos que resulten probados en virtud de la prueba practicada y no hechos negativos.

TERCERO.- Infracción jurídica.- En un primer motivo de censura jurídica, la parte cita únicamente el artículo 32A. 3a) del Convenio Colectivo de aplicación. Sostiene que el despido debe ser considerado procedente, al considerar que los incumplimientos del actor revisten gravedad y entidad suficiente para justificar su despido.

El artículo que se cita como infringido refiere: A.3. Personal operativo adscrito a servicios de vigilancia:

a) Vigilante de Seguridad. Es aquel trabajador, que reuniendo cuantos requisitos exija la legislación vigente, realice las funciones descritas en la misma.

Funciones de los Vigilantes de Seguridad. Las funciones que deberán desarrollar este personal operativo serán las siguientes:

1) Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos.

2) Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener documentación personal.

3) Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección.

4) Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos.

5) Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos.

6) Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Este artículo señala las funciones del vigilante de seguridad que nadie discute en autos, pero no en que medida la actitud del trabajador puede dar lugar a su despido por haber cometido una falta muy grave tipificada como tal en el CC.

Lo que ha quedado acreditado en autos, es que el actor cada hora accede a la oficina del parking, para cuyo acceso emplea 5 minutos aproximadamente, y permanece en dicha oficina también unos minutos. Teniendo en cuenta que tiene una jornada de ocho horas y quince minutos para comer, tenemos que acude en 7 ocasiones (quitando la de comer), empleando unos 5 minutos en desplazarse y dos mínimos en el parking, total 7 minutos, que multiplicado por 7 horas, hace un total de de unos 50 minutos en que el actor no esta desarrollando su trabajo ( al marguen de su descanso de 15 minutos para comer), en cada jornada de trabajo, y eso lo repite, durante cuatro días.

El actor cuenta además de los 15 minutos que utilizaba para comer de otro descanso de 30 minutos, con lo que lo que puede concluirse en autos, es que el actor empleaba de más 20 minutos para descansar.

Ahora bien, no consta que al actor se le hubiera comunicado expresamente ninguna prohibición de hacer sus descansos en la zona del parking, tal hecho probado no existe. De tal manera que lo que puede imputarse al actor es una dejadez de 20 minutos, durante 4 jornadas de trabajo, en la prestación de sus servicios, sin que conste advertencia o requerimiento previo ni un perjuicio real para la empresa.

Tales hechos no pueden considerarse ni desobediencia grave, por cuanto no consta orden o mandato previo, o advertencia de ningún tipo, ni una disminución continuada y voluntaria del rendimiento. Para que esa disminución tenga la suficiente connotación de gravedad, que permite la sanción más grave, esto el despido, debe probarse una continuidad en el tiempo, y no sólo cuatro días puntuales de dejadez de 20 minutos en una jornada de 8 horas, máxime cuando supone un 4,16% de la jornada ordinaria, lo que impide la connotación de muy grave, para despedir por despido.

En cualquier caso, para considerar que la sentencia infringe el CC en cuanto a la consideración de la conducta del actor como muy grave, debió citarse como infringidos los artículos del convenio que tipifican la falta y las sanciones, siendo insuficiente la cita del artículo que regula las funciones de un vigilante de seguridad.

El artículo 72.2 del Convenio colectivo de seguridad privada considera falta leve, y, por tanto, no susceptible de ser objeto de sanción por despido, abandonar el puesto de trabajo sin causa justificada o el servicio breve tiempo durante la jornada. Si se causare como consecuencia del mismo abandono perjuicio de consideración a la Empresa, compañeros de trabajo, clientes o personal del mismo, o fuera causa de accidente, la falta podrá revestir la consideración de grave o muy grave.

Del tal manera que lo que consta en autos, es un abandono del puesto de trabajo sin causa justificada por breve período de tiempo, sin prueba alguna de perjuicio para nadie, lo que permitiría, en su caso, imponer las sanciones previstas para la falta leve pero no el despido del trabajador.

Este motivo de censura jurídica debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- En el segundo motivo de censura jurídica, la parte invoca el enriquecimiento injusto para reducir la cantidad objeto de condena de 1353,80 euros a 598,45 euros.

Así en relación con los festivos y fines de semana, admitido el motivo de revisión fáctica en relación al festivo en sábado de agosto, se reduce la cantidad den 16,8 euros.

El total debido quedaría en 1337 euros. Sin embargo, la parte entiende que concurre un enriquecimiento injusto por cuanto el actor recibió transferencias bancarias en concepto de anticipo que no constan en nómina.

El artículo 39 del CC de aplicación permite que el trabajador perciba anticipos a cuenta, por el trabajo ya realizado, sin que pueda exceder del 90 por ciento del importe de su retribución total mensual de las tablas de retribución del Anexo más la antigüedad y del 90% del importe de las pagas extraordinarias ya devengadas y no abonadas, en un plazo máximo de cuatro días hábiles desde la solicitud.

La propia parte demandada y recurrente, reconoce que la empresa no dedujo de ningún nómina las transferencias realizadas en concepto de anticipo. Y véase que los anticipos son desde noviembre de 2020 a septiembre de 2021 y el despido se produce en septiembre de 2021, de tal manera que la propia actuación de la empresa, impide considerar que las transferencias que se realizarán al actor constituyeran verdaderos anticipos, en tanto, de ser así debían haber sido descontados desde las nóminas de diciembre de 2020 y no lo hace nunca.

La prueba de que los anticipos tenían efectivamente tal carácter corresponde a la empresa en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, en cuanto es la que invoca como excepción el pago. Su conducta al no efectuar durante tantos meses ningún descuento en nómina y la falta de prueba de solicitud de los anticipos por el trabajador, permiten afirmar que no se ha probado que las cantidades efectivamente recibidas por el trabajador tengan el concepto de anticipos que puedan ser descontados de las cantidades reclamadas.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el recurso, para reducir la cantidad objeto de condena en 16,80 euros, siendo el total debido de 1337 euros.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación parcial del recurso exige decretar la devolución del depósito, sin condena en costas.