Sentencia Social 694/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 629/2022 de 27 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 18 de abril de 2022, dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 1014/2020, desestima la demanda presentada por don Juan María frente a L'AMUSE BOUCHE SL, REAL CLUB NÁUTICO DE TENERIFE, MAG CATERIG AND EVENTS SLU y el FOGASA.

Recurre don Juan María la sentencia, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de lo dispuesto en el artículo 24 CE, 90.1 LRJS, 91 LRJS, y 301 de la LEC por no haber admitido el interrogatorio de las demandadas. Al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 24 CE, 360 LEC, 363 LEC y 92 LRJS por no haber admitido uno de los testigos propuestos por su parte. Al amparo de la letra a) del mismo precepto legal por infracción de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS. Al amparo de la letra a) por inválida distribución de la carga probatoria, infringiéndose lo dispuesto en el artículo 217.7 LEC. Revisión fáctica del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probados sexto, séptimo y octavo. Y conforme al artículo 193.c de la LRSJ por infracción de los artículos 34.1, 34.2, 34.3, 34.9, 35.1 y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, así como los artículos 22, 24 y 26 del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife 2018-2022 (BOE de 13 de febrero de 2019), en relación con lo dispuesto en el artículo 217.7 LEC; infracción del artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores y 23 del CC citado, artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, y 63.3 del V Acuerdo Laboral del ámbito estatal para el sector de Hostelería.

Solicita se dicte sentencia estimando el recurso y:

Acordando la nulidad de actuaciones, reponiendo los autos al momento de la comisión de la infracción (esto es, al acto del juicio) para que con un nuevo señalamiento se proceda a llevar a cabo la prueba admitida (interrogatorio de parte y testifical).

Con carácter subsidiario a la pretensión anterior, habida cuenta de la insuficiencia de hechos probados, se interesa se anule la sentencia y todas las actuaciones posteriores para que la juzgadora de instancia, con entera libertad de criterio y haciendo uso, si lo estima necesario, de diligencias finales, dicte nueva sentencia que contenga una relación de hechos probados suficientes para poder resolver sobre todas las cuestiones oportunamente planteadas (entre ellas, horario de trabajo del actor, días de descanso semanal...).

Con carácter subsidiario a la pretensión anterior, se anule la sentencia y todas las actuaciones posteriores para que la juzgadora de instancia, dicte nueva sentencia aplicando correctamente la regla de distribución de la carga de la prueba, concretamente el artículo 217.7 LEC, relativo a la mayor disponibilidad y facilidad probatoria.

Con carácter subsidiario a las pretensiones anteriores, se revoque la Sentencia impugnada, condenando a las demandadas de manera solidaria a abonar al actora la cantidad de 2400,65 euros correspondiente a horas extras (hecho quinto de la demanda) y la cantidad de 2223,87€ en concepto de horas nocturnas (hecho sexto de la demanda), más el 10% de mora patronal, con todo los demás que en derecho corresponda.

L'AMUSE BOUCHE SL., impugnó el recurso solicitando su desestimación.

MAG CATERING AND EVENTS SLU., impugnó el recurso solicitando su desestimación.

REAL CLUB NÁUTICO DE TENERIFE, impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Son varios los motivos de nulidad instados por la parte actora:

1.- inadmisión de la prueba de interrogatorio de parte.

2.- inadmisión de uno de los dos testigos propuestos.

3.- insuficiencia de hechos probados.

4.- inválida distribución de la carga probatoria.

La parte cumplió en relación con los primeros motivos de nulidad, con el requisito formal de formular protesta frente a su inadmisión, que es el requisito exigido en esta jurisdicción, y no el recurso de reposición al que hace alusión L'AMUSE BOUCHE SL., en su impugnación. El recurso de reposición sólo se contempla en el LRJS, 90.2, cuando se trate de pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Para el resto de pruebas el requisito para hacer valer su inadmisión en suplicación, es la protesta que reconocen todas las partes, formuló el actor.

No es cierto, como afirma en la impugnación el Real Club Náutico de Tenerife, que la parte no solicitara en el acto del juicio el interrogatorio de parte, porque consta expresamente que si lo hizo, que la Magistrada le pregunta a qué efectos y que formula protesta.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre la inadmisión de determinada prueba por el Juzgador correspondiente, así es de destacar la sentencia que viene a recoger sobre esta materia toda la doctrina de TC 1ª, S 30- 09- 2002, núm. 168/2002 , Fecha BOE 24-10-2002, según la cual: "...Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre 3 ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre 7; 198/1997 , de 24 de noviembre; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio 8 ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995 ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997 ; 96/2000 , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2).

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. El derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24- 2 de la Constitución , de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1983 ). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no puede sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional, como ocurre con el principio de economía procesal o con la celeridad y eficacia que debe presidir la Administración de Justicia ( STC 51/1985 , teniendo manifestado por el mismo Tribunal Constitucional (sentencia de 19-6-93 que debe entenderse que se ha producido indefensión exigida en el artículo 204 c) citado, pues las normas infringidas que rigen las garantías procesales del derecho a la prueba debe reputarse que tienen carácter esencial; y, por otra parte, la indefensión no tiene que ser probada, sino que basta con que resulte razonable y verosímil la producción de la misma, lo que es bastante a estos efectos, según las dos sentencias de esta Sala de 5-2-1990 , que refieren el peligro hipotético o la posibilidad de perjudicar el derecho de defensa como elementos válidos para configurar la indefensión". Y respecto al proceso laboral en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 19-6- 93 señala que "no puede entenderse que Ley de Procedimiento Laboral confiera facultades especiales al Juez para rechazar pruebas, pues este proceso es plasmación del verbal civil con ciertos matices y un mayor poder de intervención del juez en la dirección del mismo, como revela el artículo 81.1 sobre advertencia de defectos en la demanda, los artículos 85.3 y 87.5 sobre concesión de la palabra a las partes a discreción del juez, el 87.2 permitiendo continuar la práctica de una prueba renunciada por la parte, el mismo párrafo concediendo facultad de hacer preguntas autónomas en las pruebas de confesión y testifical y no solo aclaraciones ( artículos 285 Ley Enjuiciamiento Civil ) o el 92.1 que permite limitar el número de testigos cuando supongan inútil reiteración. Este mayor poder no significa que en el proceso laboral se limite el derecho de la parte a llevar la iniciativa en el procedimiento probatorio y que el juez tenga mas posibilidad de rechazar inmotivadamente la prueba propuesta por las mismas, puesto que el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral que podrán utilizarse cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley y el artículo 87.1 que se admitirán todas las que se formulen, siempre que puedan practicarse en el acto y no versen sobre hecho conformes. A estos límites hay que añadir otros, como son la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales ( artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ), y obviamente, aquellos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles.

La ausencia de una prueba, es una irregularidad u omisión procesal, que sólo alcanza relevancia constitucional y justifica la nulidad de actuaciones si causa una indefensión efectiva y real, que se produce cuando hay una relación directa entre los hechos que se deseaban probar y la prueba inadmitida o admitida que no fue practicada, y por la trascendencia que la prueba podía tener para la resolución del litigio; indefensión que se pone de manifiesto "cuando la razón esgrimida por el órgano judicial para desestimar sus pedimentos se sustenta, justamente, en no haberse probado lo pretendido". ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de febrero de 2.001 ).

TERCERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la parte actora no aporta prueba alguna que acredite las horas extras y horas nocturnas reclamadas.

Ciertamente el interrogatorio del legal representante de las entidades demandadas, se muestra, a juicio de esta Sala como una prueba inútil para acreditar las horas extras y horas nocturnas reclamadas. Escapa a toda lógico pensar que el representante legal de la entidad Mag Catering & Events Sl., que nunca desarrolló actividad laboral con el actor, que fue despedido el día 3 de noviembre de 2019, pudiera tener conocimiento directo sobre las horas extras y nocturnas reclamadas.

Lo mismo pudiera sostenerse del legal representante del REAL CLB NÁUTICO DE TENERIFE, en que la lógica también permite concluir la falta de conocimiento sobre el horario que desarrollaba don Juan María en su Club, no siendo empleador director.

Ahora bien, el legal representante de la entidad L'AMOUCHE BOUCHE SL., siendo su empleador, si podía conocer el horario que desarrollaban sus trabajadores en el Real Club Náutico de Tenerife, y los pormenores de su contrata. Pero la práctica demuestra que en estas pruebas el interrogatorio se muestra inútil o simplemente reiterativo con las alegaciones que el letrado de la parte demandada ya expone en su contestación a la demanda. Máxime cuando lo que se pide es el interrogatorio de legal representante de empresas que por abarcar múltiples centros de trabajo, no puede tener un conocimiento directo de todo, siendo más eficaz la práctica de la prueba consistente en declaración testifical del encargado.

No afirma el actor que el legal representante de la entidad empleador fuera el que dirigiera personalmente el trabajo en su centro de trabajo y tuviera, en consecuencia, un conocimiento directo de los hechos que pudiera hacer de su interrogatorio una prueba pertinente y útil.

Es por ello que esta Sala considera que a efectos de nulidad, no se ha probado la indefensión invocada por la parte de forma genérica, en cuanto a la desestimación de la prueba de interrogatorio de parte.

CUARTO.- En cuanto a la declaración testifical inadmitida; la parte en su recurso no argumenta porque la declaración del testigo inadmitido era relevante para sus pretensiones. En el acto del juicio se le pregunta por la Magistrada si los dos testigos iban a declarar sobre los mismos hechos y responde que si, de tal manera que la indefensión que invoca no se le ha causado, en tanto que la prueba de los hechos se obtuvo con la otra testifical admitida. La ley permite a la Magistrada limitar el número de testigos cuando su número fuere excesivo. Ciertamente un número de dos no es excesivo, pero siendo que iban a declarar sobre los mismos hechos, se muestra el segundo testigo como inútil o innecesario.

QUINTO.- En tercer lugar, se solicita la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados. El artículo 215. b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contempla la posibilidad de anular de oficio la sentencia de instancia por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente. De tal manera que sólo procede anular una sentencia por insuficiencia de hechos probados, si no puede completarse con la revisión fáctica del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y los hechos fueren necesarios para resolver el fondo del asunto.

En un proceso como el de autos, para resolver si el actor realizó o no las horas nocturnas y extras que reclama, no es necesario que conste en los hechos probados los extremos que señala el actor, esto es, horario que tuvo el trabajador durante el período contratado, días de descanso, horario de apertura del centro de trabajo. Y ello porque no constando eso hechos en la sentencia, se puede resolver el fondo del asunto, bien por entender que siendo carga de la parte actora, debe desestimarse la demanda, o bien, entendiendo, que siendo carga de la parte demandada, debe estimarse íntegramente la misma.

Es por ello, que los hechos que no constan en sentencia y que la parte entiende como relevantes, no pueden en ningún caso impedir resolver el fondo del asunto y la insuficiencia de hechos no puede dar lugar a la nulidad de la sentencia pretendida.

SEXTO.- En un último motivo de nulidad del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la parte actora la nulidad de la sentencia por infracción del artículo 217.7 de la LEC, sobre carga de la prueba. Entiende que no aportándose el registro de jornada, debe estimarse su reclamación de cantidad.

La infracción de las normas sobre la carga de la prueba del artículo citado, no es una infracción procedimental que pueda ser denunciada a través del apartado a) del artículo 193 LRSJ, sino que se trata de una cuestión de fondo, cuestión jurídica, que deba atacarse por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La consecuencia, de estimarse que hace la sentencia una distribución equívoca de la carga de la prueba, es, en su caso, la estimación de la demanda, y no la nulidad de la sentencia.

Todos los motivos de nulidad deben ser íntegramente desestimados.

SÉPTIMO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta la revisión de los hechos probados sexto, séptimo y octavo.

El contenido que se pretende dar al hecho probado sexto es el siguiente:

HECHO PROBADO SEXTO: La empresa LšAmuse celebró con el Club Náutico contrato de prestación de servicios de restauración desde el 24 de noviembre de 2018, por plazo de un año. El contrato suscrito entre el Club Náutico y LŽAmuse quedó sin efecto cuando, el 4 de noviembre de 2019, se atribuyó la prestación del servicio a Mag Caterinng & Events, S.L Ambos contratos contienen cláusulas idénticas respecto del personal (cláusula novena),objeto ( cláusula primera), lugar de prestación del servicio (cláusula tercera), condiciones de la prestación del servicio (cláusula cuarta) y horario (cláusula sexta).

En la cláusula novena se fijaba que el servicio se realizaría con personal propio de los concesionarios, sin que tuvieran vinculación con el Club Náutico. El objeto de dicho contrato es la prestación por parte del concesionario de servicios de Alimentación y Bebidas o Restauración del RCNT en sus dependencias de Bar, Cafetería, Restaurante, Bar-Piscina, Buffet y otros servicios complementarios de la Hostelería (estipulación primera). El servicio contratado se prestaría en las instalaciones del Real Club Náutico de Tenerife en la Avenida de Anaga, s/n, Santa Cruz de Tenerife (estipulación tercera), entregando el RCNT las instalaciones con la maquinaria, utensilios, vajilla y mobiliarios necesarios para su funcionamiento (estipulación cuarta).

Según la cláusula sexta del contrato suscrito con LŽAmuse, el servicio se prestaría todos los días de la semana y año, de lunes a domingo, en los horarios siguientes:

- Bar Piscina: horario invierno de 08:00 horas a 21:00 horas del 1 de octubre al 15 de junio. Los viernes hasta las 22:00 horas. Horario de verano: de 08:00 hasta las 22:00 horas, del 16 de junio al 30 de septiembre. Los viernes hasta las 233:00 horas.

- Buffet: Salvo indicación expresa de la Junta Directiva funcionará desde la segunda quincena del mes de Junio (hasta la primera quincena del mes de septiembre ambos incluidas, con horario de 13:00 a 16:30 horas.

- Bar principal; de lunes a jueves y domingos en horario de 08:00 a 23:00 horas. Viernes y sábados en horario de 08:00 a 24:00 horas. Días de música y actos especiales se cerrará a las 02:00 horas

- Comedor-Restaurante-Terraza Alta Almuerzo: de lunes a domingo de 13:00 horas a 16:30 horas; cena de lunes a jueves de 20:00 a 23:00 horas; viernes y sábados de 20:00 a 23:30 horas.

Basa tal adición en los folios 142 a 169, 184 a 198 de las actuaciones.

La revisión se insta a efectos de acreditar la sucesión empresarial, y el horario del centro de trabajo del actor. Ciertamente sería innecesaria la revisión fáctica en relación con un hecho no controvertido, pero no es cierto que no se discuta la sucesión empresarial, por cuanto las entidades codemandadas invocaron falta de legitimación pasiva y siendo el horario del centro de trabajo un indicio a favor del horario desarrollado por el actor, la revisión fáctica se estima íntegramente.

El contenido del hecho probado séptimo propuesto es:

Tanto la entrada como a la salida del Club Náutico era obligatorio firmar el registro horario, siendo los vigilantes de seguridad los encargados de recordarlo (testifical de Doña Emilia), habiéndose aportado por la demandada L'AMUSE BOUCHE SL, registro jornada laboral del período de 22/07/2019 al 14/10/2019, no figurando dicho registro el actor.

Insta la revisión en base a los folios 116 a 128 de los autos.

La revisión no puede tener favorable acogida, en cuanto se trata de introducir como hecho probado un antecedente procesal, esto es, qué la parte aportó una prueba, y un hecho negativo, esto es, que el actor no se encuentra en tales registros.

Se quiere dar la siguiente redacción al hecho probado octavo:

HECHO PROBADO OCTAVO: El día 10 de agosto de 2020, la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC contra las codemandadas LŽAMUSE BOUCHE, S.L. y REAL CLUB NÁUTICO DE TENERIFE, celebrándose el acto con resultado intentado sin efecto, el día 16 de noviembre de 2020. La demanda contra dichas entidades fue presentada con fecha 14 de diciembre de 2020.

La papeleta de conciliación contra la entidad mercantil "MAG CATERING AND EVENTS, S.L. (GRUPO MAG), fue presentada con fecha 3 de noviembre de 2020, celebrándose el acto con fecha 18 de enero de 2021, con el resultado intentado sin efecto, habiéndose interesado la ampliación de la demanda contra dicha entidad con fecha 30 de marzo de 2021.

Apoya tal revisión en los folios 218 a 231, 34 a 35, 1 y 8.

La revisión la insta la parte para fundamentar la inexistencia de prescripción. Sin embargo, se trata de una cuestión que la sentencia desestimada y sobre la que no se ha formulado recurso de contrario, ni siquiera en impugnación, debiendo considerarse firme. El artículo 197 permite que en impugnación se puedan realizar causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior. De tal manera que no es válida una mera referencia en la impugnación de alguna de las partes sobre que no esta conforme con la prescripción rechazada en la instancia, sino que era necesario fundamentar un motivo de infracción jurídica con al apartado c) del artículo 193 de la LRJS, y 196, citando la norma o jurisprudencia infringida. No consta así en ningún escrito de impugnación, con lo que la desestimación de la prescripción es firme y no es necesaria ninguna revisión fáctica en apoyo de la misma.

Esta revisión fáctica debe ser igualmente desestimada.

Y por último, se insta la adición un hecho probado nuevo con el siguiente contenido: El Real Club Náutico de Tenerife, tiene como objeto principal la formación, el fomento y estímulo en la iniciación y práctica de los deportes náuticos y de aquellos otros deportes o actividades para los que existan instalaciones convenientes, así como el proporcional a sus socios un domicilio que les sirva de centro de reunión o recreo.

Basa tal adición en los folios 239 a 288, por entender fundamental el objeto social de la entidad los efectos del artículo 42 del ET. Y siendo que consta en los documentos el objeto que se señala, la revisión se admite, sin perjuicio de su valoración en orden a la condena, en su caso, del Real Club Náutico de Tenerife.

OCTAVO.- Censura jurídica.-

Considera la parte que no aportando su registro de jornada por la empresa demandada, debe estimarse sin más su reclamación de horas extras y horas nocturnas, con condena solidaria de las empresas demandadas, por subrogación empresarial y en aplicación del artículo 42 del ETT.

Tras la publicación del Real Decreto ley 8/2019, se añadió un nuevo apartado, numerado 9, al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , que entró en vigor en mayo de 2019, conforme al cual:

'La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.'

Desde el momento en que es una obligación empresarial recoger la totalidad del horario que realiza un trabajador, viene a recaer sobre el empresario el deber de probar, conforme a las reglas sobre la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC que el actor no realizó la horas extras y nocturnas que reclama. Si la ley exige que el registro de la totalidad de la jornada se lleve por el empresario, a este corresponde la facilidad y disponibilidad probatoria para probar la jornada que realizaba el actor, y que la no realización de horas nocturnas y extras.

Dispone el art. 217.2 LEC que: "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención." El apartado 3 del mismo precepto legal establece que: "Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan , extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior."

En el supuesto que nos ocupa, dándose por supuesta la vigencia de la relación laboral entre las partes, correspondía al empresario aportar a las actuaciones el registro diario de la jornada laboral del demandante a los efectos de acreditar la realización de las horas extraordinarias postuladas, llevanza de registro horario que constituye una obligación legalmente establecida para el empleador, no pudiendo redundar en su beneficio -dejando sin prueba al trabajador demandante- el incumplimiento de esta obligación legal y, por tanto, correspondiendo al demandado la carga de la prueba en cuanto al horario realmente trabajado.

La sentencia de autos recoge en sus fundamentos de derecho una afirmación errónea, esto es, que en los registros de jornada figuraba el actor. Y no recoge en los hechos probados el contenido de tales registros por cuanto no consta en la documental presentada el registro de jornada del actor. No puede considerarse un hecho probado que el actor realizara una jornada conforme a lo pactado, por cuanto no consta así en los hechos probados que vinculen a esta Sala, y porque se trata de un error manifiesto de la sentencia afirmar, en fundamentación jurídica, que la parte ha cumplido con su obligación de registrar la jornada del actor y ha aportado tal documentación al acto del juicio.

La realidad es que tales registros no se han aportado, ( en los registros que obran en los folios 116 a 128 no consta el nombre del actor) y prueba de ello es que las partes impugnantes, teniendo la posibilidad, no han instado una revisión fáctica, para que se recoge el contenido de tales registros.

Lo que no puede esta Sala es dar valor de hecho probado a una conclusión o hecho negativo, recogido erróneamente en la fundamentación jurídica, cuando la sentencia omite en hechos probados qué horario se pacto entre las partes y que jornada se registró del actor en el período reclamado.

Siendo, en consecuencia, responsabilidad de la empresa registrar la jornada del actor desde mayo de 2019, y siendo la reclamación de horas extras y horas nocturnas desde julio de 2019, el incumplimiento de tal obligación, hace caer sobre la empresa las consecuencias de la falta de prueba de la real jornada del actor, y exige estimar íntegramente su demandada en relación a su empleador.

NOVENO.- Sentada la condena de L'AMUSSE BOUCHE SL., por la cantidad reclamada, con los intereses del 10% de mora patronal en aplicación del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores; resta por resolver si tal condena se debe extender de forma solidaria a las codemandadas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores "el cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior".

Consta en la revisión del hecho probado sexto que cuando MAG CETERNG & EVENTS SL., comienza la contrata en el REAL CLUB NÁUTICO DE TENERIFE lo hace en sus instalaciones con la maquinaria, utensilios, vajilla y mobiliarios necesarios para su funcionamiento.

No ha aportado la codemandada ninguna prueba que acredite que el elemento material necesario para desarrollar sus servicios fuera aportado en su mayoría por ella. Se limita a negar su legitimación pasiva, cuando adquiere un servicio con todos los elementos materiales para su desarrollo y lo continua el día siguiente al despido del actor.

La existencia de sucesión empresarial en los términos del artículo 44 del ETT de los trabajadores es clara.

Afirma MAG CATERING 6 EVENTS SL., que es de aplicación las previsiones del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de Hostelería, en sus artículos 57 a 88 que sólo contemplan la obligación de subrogación cuando la antigüedad del trabajador sea de cuatro años, requisito que no cumplía el actor.

Hace la parte codemandada una interpretación sesgada de la normativa, por cuanto el artículo 57 que cita dice textualmente que el capítulo tiene por objetivo garantizar la subrogación empresarial, en supuestos de sucesión o sustitución de empresas de colectividades, en las que no concurra el requisito de la transmisión patrimonial. Y en el caso de autos, la transmisión patrimonial si concurre y ha sido acreditada.

La sucesión empresarial se produce por la transmisión de los elementos patrimoniales, lo que exige la condena solidaria de la empresa entrante.

DÉCIMO.- En relación con la condena de la entidad REAL CLUB NÁUTICO DE TENERIFE, en base al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, este precepto dispone:

Artículo 42. Subcontratación de obras y servicios.

1. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas deberán comprobar que dichas contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerada de responsabilidad la empresa solicitante.

La empresa principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

La actividad propia de un club es el ocio sus socios en sus diversas formas. Parte de ese ocio viene dado por la prestación de un servicio de restauración. Y prueba de que se trata de una actividad principal del club lo demuestra que sea la propietaria de los elementos materiales necesarios para la prestación del servicio que subcontrato primero con L'AMUSSE BOUCHE SL., y posteriormente con MAG CATERING & EVENTS SL.

Si parte de las ofertas de ocio que el Club ofrece a sus socios, es la restauración, como son las actividades de natación y deportes que se practican en el club, el servicio del restaurante debe considerarse una actividad principal de la misma.

Lo expuesto exige la aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y la extensión de la responsabilidad solidaria al Real Club Náutico de Tenerife.

El recurso debe ser íntegramente estimado.

UNDÉCIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.