Sentencia Social 780/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 366/2021 de 28 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193 a) de la LRJS. Alega la infracción del artículo 87.6 de la LRJS al objeto de reponer los autos al momento de admisión de la voluminosa prueba documental y pericial de la actora y conceder plazo a las partes para efectuar conclusiones complementarias por escrito.

La actora en su escrito de impugnación indica que la recurrente nada alegó en el acto del juicio , ni solicito plazo para análisis de la prueba y presentación de conclusiones por escrito formulando la oportuna protesta en caso de desestimación lo que no hizo. Señala que se intenta introducir en vía de recurso lo que no alegó en el momento procesal oportuno .Aduce que toda la documental obraba en su poder y dicha documentación le había sido solicitada en el escrito de demanda y admitida por providencia de 2 de septiembre de 2019.

El artículo 87.6. de la LRJS establece: "Si las pruebas documentales o periciales practicadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad, el juez o tribunal podrá conceder a las partes la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones complementarias, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos, sobre los particulares que indique, en relación exclusiva con dichos elementos de prueba, dentro de los tres días siguientes, justificando haber efectuado previa remisión a las demás partes comparecidas por los mismos medios. Durante el referido período, los documentos o pericias estarán a disposición de las partes en la oficina judicial y una vez transcurrido, háyanse presentado o no alegaciones, se iniciará el plazo para dictar sentencia."

La nulidad de pleno derecho de los actos procesales queda reservada para los supuestos en que se prescinden de normas esenciales del procedimiento siempre que causen indefensión. El Tribunal Constitucional ha mantenido de forma reiterada que el derecho a la defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, proclamado en el artículo 24.1CE garantiza, entre otros, el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído, a fin de que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos en un procedimiento que respete los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas. Es también doctrina reiterada que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

Con relación al control del cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva la doctrina constitucional establece: "A tal fin es decisivo ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso en relación con el objeto de exigencia legal la buena fe y diligencia de la parte, el respeto y protección que merecen todos los derechos fundamentales implicados en la decisión en conexión con la posición que mantengan las demás partes procesales y la integridad objetiva del proceso" (entre otras, SSTC 115/1990, 172/1991, 154/1992, 65/1993, 122/1993). Así como que "resulta inestimable la indefensión alegada por quien se coloca a sí mismo en tal situación o por quien no hubiere quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible" ( SSTC 221/1989, 212/1989, 213/1989, 186/1991), destacando la necesaria ponderación que ha de establecerse "entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y el derecho fundamental del que también son titulares las restantes partes del proceso, a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas"( SSTC 246/1988, 186/1991).

En el presente supuesto en el acto del juicio la parte demandada en ningún caso solicitó a la juzgadora que al amparo del citado precepto se le permitiera realizar por escrito conclusiones complementarias atendiendo al volumen de la prueba , por lo tanto no purde considerarse que se le haya ocasionado indefensión.

SEGUNDO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia .Se alega la vulneración del artículo 80 c) y d), así como la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de declaración de grupos de empresa a efectos laborales.

Indica que el artículo 80 de la LRJS en relación a la forma y contenido de la demanda establece que la demanda habrá de contener los siguientes requisitos generales: c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas y la súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada (80.d) .Sin embargo , aduce que el escrito de demanda no incluyó ningún hecho en el que viniera a solicitar la declaración de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre las codemandadas Abades Bus S.L. y Drago Vip s.l.,ni tampoco relata motivo alguno por el que dirige su demanda contra ambas mercantiles, siendo la empresa empleadora de la trabajadora la mercantil Dragovip S.L El recurso continua señalando que en el suplico de la demanda tampoco se indica expresamente ni se enumera ni concreta la pretensión de declarar la existencia de un grupo de empresas entre las dos mercantiles demandadas, que la demanda incluye un encabezamiento en el que se demanda a dos entidades mercantiles, pero en el cuerpo del escrito de demanda no se relata ningún hecho por el que se considera que ambas organizaciones forman parte de un grupo de empresas efectos laborales, no se cita la doctrina jurisprudencial que configura dicho concepto, ni en el suplico se solicita esta declaración y sin embargo, la sentencia aprecia la existencia de confusión de plantillas y grupo de empresas y condena solidariamente a las dos entidades mercantiles vulnerando lo establecido en el artículo 80 c) y d) de la LRJS en cuanto a las exigencias de contenido de la demanda y causando indefensión material puesto que la empresa no desvirtua la pretensión de condena solidaria y la existencia de grupo de empresa a efectos laborales precisamente porque en la demanda no incluía tal pretensión. Señala que la parte actora se limitó a ratificar su escrito de demanda, con una pequeña modificación en las cantidades reclamadas en la vista oral y la juzgadora sitúo a las codemandadas en una situación de probatio diabólica procesal,al atribuirles la carga de probar algo que no solo no existe, sino que tampoco se pretendió con la demanda.

En ultimo lugar aduce que la única prueba valorada por la juez para considerar acreditado que existe confusión de plantillas y grupo de empresas no es suficiente para acreditar la existencia de los cuatro elementos esenciales constitutivos del grupo de empresas a efectos laborales sintetizados en la Sentencia de Tribunal Supremo de 4 de abril de 2002. Añade que la actora solo vino en alegar que la trabajadora trabajaba en ambas empresas por lo que decían sus partes de servicios en fase de conclusiones,causando de nuevo indefension material pues dada la voluminosa prueba documental y pericial aportada cuatro tomos y más de 1.000 folios,solo pudo centrar la defensa en los hechos concretos de la demanda en la que venía a solicitar cantidades no cobradas. Pone de manifiesto que si la parte actora en su demanda hubiese justificado su acción contra las dos empresas, alegando que prestaba servicios para ambas empresas remitiéndose al contenido de sus partes de servicios, la demandada hubiese podido contestar a la demanda y acreditar que si aparecen ambas empresas en la mayoría de ambos partes es porque ambas empresas son proveedores de servicios de transporte discrecional a un tour operador por lo que suelen colaborar en la prestación de servicios a este cliente, sin embargo, cada una cuenta con su propia flota su propio gestor de transporte y su propio personal, realizando su servicios siempre con sus propios medios materiales y humanos.

La actora en sus escrito de impugnación alega que el motivo debió fundamentarse en la letra a ) del articulo 193 de la LRJS y que el recurrente pretende introducir en vía de recurso3 una nueva excepción procesal, defecto legal en el modo de proponer la demanda no alegada en el acto del juicio. Pone de manifiesto que el motivo del recurso en nada le beneficia debiendo ser alegado por la empresa Abades Bus sl que ha desistido del recurso lo cual refuerza la existencia de grupo de empresas y la confusión de plantillas. Añade que dicho motivo no viene acompañado de la modificación o supresión del hechos probado séptimo y por ello no pueden alcanzarse la conclusiones a las que pretende llegar el recurrente. Señala que no existe indefensión pues la empresa Abades alegó en el acto de la vista oral la excepción de falta de legitimación pasiva que ha sido resuelta por la sentencia de instancia.

El Tribunal Supremo recuerda en sentencia de 23 de abril de 2012 el criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso, criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada y en las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería los principios de audiencia bilateral y congruencia, razonándose que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05-)».

En la demanda interpuesta se establecía que la actora formulaba demanda en reclamación de cantidad contras las mercantiles Drago Vip sl y Abades Bus SL y domicilio social sito en la Calle Plasencia 47, nave 2, Las Chafiras San Miguel de Abona , así como contra el Fogasa . En el hecho primero de la demanda se indicaba que la firmante había prestado sus servicios en la referida empresa. En el suplico se establecía que se tuviera por formulada demanda por reclamación de cantidad contra las mercantiles Drago Vip sl Y Abades Bus sl, y se dictara sentencia condenando a la demandada a abonar la cantidad de 9.727,48 euros de principal más otros 972,75 euros en concepto de mora patronal adeudadas por los conceptos expresados en la demanda.

En el acto del juicio compareció el letrado de la demandante en su representación y las demandadas, Drago Vip SL y Abades SLU representadas por el mismo letrado. La actora se ratificó en su escrito de demanda y de aclaración, y la representación de las demandadas alegó la falta de legitimación pasiva de Abades Bus SL pues no era parte en la relación laboral indicando que si se consideraba integrante de ungrupo patológico de empresa nada se había motivado en la demanda y causaría indefensión si se pretendía acreditar el grupo patológico de empresa en dicho acto. En el tramite de admisión de prueba la representación de la demanda impugnó el valor probatorio del informe pericial. La juzgadora admitió la documental presentada por ambas partes y la pericial como documental. En tramite de conclusiones la parte actora en relación a las alegaciones de falta de legitimación pasiva de Abades Bus puso de manifiesto que si se observaban los partes de servicio aportados por la demandada en el acto preparatorio se podía ver que hacían referencia tanto a Abades Bus como a Drago Vip por lo que se podía deducir que prestaba servicios para ambas empresas y en las notas simples del Registro Mercantil que figuraban en las actuaciones constaba el mismo domicilio y centro de trabajo. La demandada no realizó alegación en sus conclusiones sobre dicho extremo.

Del análisis de las actuaciones no se constata que se haya ocasionado indefensión material :la demanda se dirigía contra ambas empresas, indicando que la trabajadora prestaba servicios y se configuraban en la demanda como una única empresa. En el otro si de la demanda se solicitaba entre otros la aportación de los partes de servicios. La empresa al ser requerida para su aportación señalaba que ya obraba en poder de la actora al haber sido aportada en actos preparatorios tramitados con anterioridad . En trámite de admisión de prueba la parte demandada no impugnó la documental y en las conclusiones entre otras consideraciones la actora puso de manifiesto que en los partes figuraban ambas empresas. Por lo tanto, no puede considerase que nos encontramos ante extremos fácticos y prueba sorpresiva desconocida por las demandadas y respecto de las que no pudieran defenderse.

Reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 17 de enero de 2019, 20 de junio de 2020 y 15 de diciembre de 2021) sostiene que los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo sin los siguientes:1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores. Se aprecia funcionamiento unitario con confusión de plantillas" en los supuestos de prestación de trabajo indistinta o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores."

En el presente caso en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en el hecho probado séptimo figura que en los partes de servicio con rubrica Abades Bus y Dragos Vips conjuntamente ,hace constar conjuntamente como conductora a la actora. El correo electrónico que consta es de abades bus com y la pagina web de abades bus com .La sentencia de instancia concluye la sentencia de instancia que la actora prestaba servicios indistintamente para una y otra de lo que debía concluirse la existencia de grupo de empresas y la existencia de confusión de plantillas lo que otorgaba legitimación pasiva a Abades Bus sl. La sentencia impugnada no incurre en las vulneraciones denunciadas en el recurso pues la prestación de servicios indistinta para las dos entidades se configura conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos como uno de los elementos que determinan la existencia del grupo de empresas, por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO- La demandada recurre al amparo del artículo 193 c) de la LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia alegando la infracción de los artículos 8, 10 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, artículo 21 del Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera para la provincia de Santa Cruz de Tenerife, artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 1991 en materia de horas extras .Señala que la sentencia de instancia descuenta mensualmente 20 horas semanales de presencia (80 horas mensuales) máxima que establece la normativa laboral antes a los tiempos de trabajo efectivo registrados por la actora en su tacógrafo que no excedieron nunca las 160 horas mensuales para acabar concluyendo que en dos meses concretos (octubre 2017 y enero de 2018) la actora realizó horas extraordinarias. Alega que siguiendo ese mismo razonamiento el límite de 20 horas semanales máximas de presencia daría un total de 86 (y no 80) horas mensuales máximas de presencia a poder realizar, en tanto en cuanto un mes tiene más de cuatro semanas, por lo que debieran descontarse 12 horas de las supuestas 51 a las que resultó condenada y solo se circunscribirían al mes de enero de 2018 . Señala que en materia de reclamación de horas extras el TS exige que quien las solicite acredite de forma concreta y fehaciente los días y horas exactas por lo que la pretensión de realización de horas extraordinarias solicitada debió desestimarse íntegramente pues con su interpretación viene a convalidar que la actora debió registrar en su tacógrafo los tiempos efectivamente realizados de presencia y espera a petición del empresario como tiempo de disponibilidad y no lo hizo y a partir de ahí podría reclamar los excesos de jornada que a mayor abundamiento se les debiera reconocer como plus de disponibilidad recogido en el artículo 16 del Convenio de aplicación y no como horas extras siempre que no excedieran los límites de 160 horas y 20 semanales de presencia que ha quedado acreditado que no se produjeron.

La actora en su escrito de impugnación alega que no existe vulneración alguna de la normativa y jurisprudencia aplicable, sin que tampoco se haya instado la modificación de los hechos declarados probados segundo tercero y sexto .Señala que el perito de la actora estudio los datos de la tarjeta del tacografo extrayendo sus datos en un formato que permite apreciar las horas de trabajo horarios vehículos y clase de trabajo realizado, apareciendo desglosados por mes y días las horas extras realizadas con la hora de comienzo y finalización horarios etc y la demandada se limita a negar la existencia de horas, sin aportar una pericial que contradiga la de la actora.

Esta Sala en diversas resoluciones así en sentencia de 21 de diciembre de 2020 ha resuelto que es de aplicación a la relación el Convenio Colectivo Provincial del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife, señalando expresamente: "La cuestión debatida en el presente motivo estriba en determinar si el Convenio Colectivo Provincial del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife 2005-2007 (cuya vigencia por prórrogas anuales sucesivas nadie discute en el presente procedimiento) es aplicable a la actora, teniendo en cuenta que la misma se dedica a conducir una autobús de transporte de viajeros propiedad de la empresa ..".

Para ello hemos de partir de la forma en la que se ha delimitado el ámbito de aplicación del referido texto convencional. El artículo 2 del Convenio Colectivo Provincial del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife, bajo la rúbrica "Ámbito funcional y personal", dice textualmente lo siguiente: "Están afectadas por este convenio las empresas dedicadas a la realización del transporte público colectivo discrecional de viajeros por carretera, empresas que realicen funciones de transporte escolar, las de transportes de trabajadores y aquellas otras que prestan servicios de coches especiales y de abono, cuando éstos sean complementarios de las otras modalidades descritas anteriormente. Este convenio no afecta a las empresas de transporte regular de viajeros por carretera, aunque éstas complementen su actividad principal con transporte escolar y de trabajadores.Son trabajadores afectados por el presente Convenio Colectivo los vinculados con las empresas mencionadas y aquéllos que alternen en la prestación de sus servicios con guaguas y coches especiales y de abono. Quedan excluidos los cargos de Alta Dirección según establece la normativa general vigente".Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas sentencia de 21 de junio de 1990) que "La calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto como los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes". A la vista de la anterior enunciación hemos de concluir que el Convenio Colectivo Provincial del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife incluye dentro de su ámbito de aplicación el "transporte público colectivo discrecional de viajeros por carretera".Por ello, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que la actora conduce un autobús de transporte discrecional de viajeros por carretera en el que transporta a los clientes de la empresa .., se cumplen los requisitos previstos en el artículo 2 del Convenio Colectivo Provincial del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife para que el mismo sea aplicable funcionalmente. Circunstancia que resulta reflejada en el contrato de trabajo de la actora. En aplicación de los principios de norma mínima y norma más favorable, según el cual una norma laboral prevalecerá sobre otra con la que esté en conflicto, sea de igual, inferior o incluso superior rango, siempre que contenga prescripciones más favorables que aquella, se ha de aplicar a la actora el Convenio Colectivo Provincial del Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife siempre que se respeten los mínimos de derecho establecidos en el Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo."

Conforme al artículo 35 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, por horas extraordinarias hemos de entender cada hora de trabajo que se realice por encima de la jornada ordinaria ,que será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo. En cuanto al régimen de retribución o, mejor dicho, compensación de dichas horas el referido precepto se remite íntegramente a lo que se convenga colectivamente o, en su defecto, se pacte en el contrato individual. Únicamente la ley obliga a que las partes opten entre abonar las horas extraordinarias económicamente o que se compensen por tiempo equivalente de descanso retribuido, pero si las partes no optan por uno u otro sistema se presume que optan por el sistema de compensación con tiempo equivalente de descanso retribuido. Esta retribución constituye un concepto salarial independiente y autónomo para remunerar el tiempo trabajado que excede de la jornada ordinaria y no guarda ninguna homogeneidad con las restantes percepciones de los trabajadores. Por ello, no cabe su compensación o absorción con ningún otro concepto salarial diferente, como un complemento de disponibilidad o un bono gerencial.

En consonancia con tal naturaleza, el artículo 15 del Convenio Colectivo Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife regula la jornada con el siguiente tenor literal:

Artículo 15. Jornada.1. La jornada de trabajo será de cuarenta horas de trabajo efectivo a la semana y se computarán 8 horas de trabajo diarias.

2. La jornada se inicia a la hora en que la empresa cita al trabajador en su centro de trabajo habitual y finaliza en el mismo una vez haya concluido el último servicio asignado.

Excepcionalmente, si la empresa diera instrucciones al trabajador para tomar o dejar el servicio en lugar distinto del centro de trabajo habitual, se estimará como jornada el tiempo invertido en el desplazamiento hasta el centro de trabajo habitual, siendo de cargo de la empresa el medio de transporte que deba emplear el trabajador para el citado desplazamiento.

La empresa deberá programar el toma y deje de los servicios con tiempo suficiente para que el conductor realice las funciones de comprobación de los niveles de agua, combustible, aceite, líquido de frenos e incidencias.

3. En los servicios de transporte escolar se podrá interrumpir la jornada hasta tres horas consecutivas. En el caso de que durante la partición de la jornada laboral se realizara algún servicio se abonará como plus de disponibilidad las horas que excedan de las 8, computando la totalidad de la jornada realizada en dicho día.

4. Las empresas respetarán el principio general de rotatividad de los servicios asignados a los trabajadores adscritos a vehículos de características similares, de tal manera que, en ningún caso, la distribución de los servicios pueda constituir una sanción encubierta.

Se exceptúan del principio general de rotatividad, los servicios escolares, líneas fijas y de transporte de trabajadores. Cuando la empresa pretenda la exclusión de otras líneas o servicios deberá comunicar las causas que la motivan a la representación de sus trabajadores. Ambas partes podrán recurrir ante la Comisión Paritaria del convenio en caso de discrepancia, debiendo pronunciarse la misma en el plazo máximo de 15 días.

5. Las empresas habilitarán obligatoriamente un sistema de hoja de servicio, parte de trabajo o ficha de control, en el que constará los datos que figuran en el artículo 38 del presente convenio.

6. Entre la terminación de una jornada y el inicio de la siguiente deberá mediar, al menos, doce horas.

7. Las empresas entregarán diariamente una copia de los servicios asignados a cada trabajador y adjuntará a la hoja del salario mensual una relación de los conceptos variables devengados en cada día del mes por el trabajador. Los conceptos variables de la nómina se devengarán desde el día 26 de cada mes al 25 del mes siguiente".

En cuanto a lo que ha de entenderse por tiempo de trabajo efectivo en el sector del transporte discrecional de viajeros por carretera, ante el silencio del Convenio Colectivo sectorial provincial, se ha de estar a lo dispuesto en los artículos 8 y 10 párrafos 3º y 4º del Real Decreto 1.561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, que establecen lo siguiente:Artículo 8: Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las8 funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

El artículo 10 establece : Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes...

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos...".

Partiendo de estos preceptos en el sector se considera tiempo de presencia ,que además ha de ser retribuido como tiempo de trabajo ordinario aquél en que el trabajador no está obligado a permanecer en el centro de trabajo, y se considera tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace recaer la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda en la parte demandante y, una vez acreditados éstos, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que soportan su postura opositoria (impeditivos, extintivos u obstativos). De tal forma, la carga de la prueba sobre la realización de horas por encima de la jornada ordinaria de trabajo pesa sobre el trabajador. Las horas extraordinarias han de referirse día a día aunque, cuando la jornada es uniforme y excede de la ordinaria, se presume que el exceso responde a trabajo en horas extras, en cuyo caso basta con acreditar tal circunstancia ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992 y 22 de julio de 1996).El artículo 10 bis del Real Decreto 1651/1995, establece la obligación de los empresarios de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores conductores/transportistas estableciendo "El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles. Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas".

En el escrito de aclaración de la demanda presentado por la actora el 22 de octubre de 2020 se enumeran todos los días trabajados con el comienzo y termino el total de horas realizadas cada día y las horas extras realizadas en su caso cada día.En el hecho probado sexto de la sentencia de instancia se refleja los datos registrados en el tacógrafo como tiempo de trabajo efectivo. En relación al tiempo de presencia conforme al folio 147 de la parte demandada, se refleja :en el mismo periodo solo registró en el mes de octubre de 2017 10 minutos, en el mes de agosto de 2018, 2 minutos y en el mes de septiembre de 2018 siete minutos. A continuación en el citado hecho probado se expone que contando desde la hora de inicio y hora de fin de jornada la actora realizó las siguientes horas en octubre de 2017 un total de 243 horas con 21 minutos y fuera de la jornada diaria computada diariamente 66 horas y 6 minutos, en enero de 2018 un total de 248 horas y 23 minutos y 62 horas y 51 minutos fuera de la jornada diaria. En la fundamentación de la sentencia la juzgadora entiende que es ilógico pensar que en 12 meses la actora no realizara horas de presencia y solo registrara unos minutos cuando legalmente se podía alcanzar el limite de20 horas semanales por lo que descuenta en octubre de 2017 y enero de 2018, 160 horas de trabajo efectivo en atención a una jornada máxima de 40 horas semanales y un máximo de 80 horas mensuales a razón de 20 horas semanales de presencia. La demandada en su recurso aduce que el límite de 20 horas semanales máximas de presencia daría un total de 86 y no 80 horas mensuales máximas de presencia a poder realizar, en tanto en cuanto un mes tiene más de cuatro semanas, por lo que debieron descontarse 12 horas de las supuestas 51 a las que resultó condenada. Sin embargo, tales extremos no tienen reflejo en los hechos probados de la sentencia, en los que en ningún caso se acredita que en octubre de 2017 y enero de 2018 realizara más de 80 horas de presencia mensuales antes bien en octubre de 2017, solo se refleja de tiempo de presencia diez minutos registrados en el tacógrafo. La actora no ha recurrido la sentencia. La parte demandada en su recurso no ha acreditado que la trabajadora hubiera realizado más horas de presencia que las que se han descontado en la sentencia de instancia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En relación al concepto de dietas el recurso alega que el articulo 21 del convenio establece su devengo cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y la falta de registro de los tiempos de disponibilidad, presencia y espera por parte de la trabajadora vienen a convalidar que no acredita fehacientemente el devengo de dietas que solicita por lo que debe desestimare las reclamación.

La actora en su escrito de impugnación opone que el que el articulo 21 en relación a las dietas solo requiere encontrarse a disposición de la empresa o prestando servicio en las franjas horarias debidamente acreditadas.

El artículo 21 del Convenio Colectivo Provincial para el Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de Santa Cruz de Tenerife establece:

" Dietas.1. La dieta completa se fija en 15,87 euros distribuida en desayuno, 2,82 euros, almuerzo o cena, 6,53 euros cada una. Si se pernoctara fuera del lugar de residencia del trabajador la empresa le designará el lugar de hospedaje por cuenta de la misma.

2. Las dietas se abonarán en los siguientes servicios: 2.1 Desayuno: se percibirá dieta de desayuno cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 06 y las 09. 2.2 Almuerzos: se percibirá dieta de almuerzo cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 12 y las 15. 2.3 Cena: se percibirá dieta de cena cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios al menos durante 2 horas y 15 minutos en el horario comprendido entre las 19.30 y las 22.30.

3. No obstante, lo especificado en los apartados anteriores, en los servicios de transporte escolar no se devengará dietas, siempre que se interrumpa la jornada durante al menos 2 horas.

4. En las excursiones a otras islas se abonará la dieta completa.

5. En los servicios denominados nocturnos, como barbacoas y similares, se abonará en concepto de dietas la cantidad de 10,28 euros".

En la revisión de las tablas salariales del convenio se fija 3,15 en desayuno, y almuerzo o cena,7,27 euros cada una. (BOP 01/07/2010)

Conforme ha señalado la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2020 en relación al tenor literal del precepto ( artículo 1281 del Código Civil) las dietas se abonarán cuando el trabajador permanezca a disposición de la empresa y/o prestando servicios en los periodos indicados.En consecuencia conforme a los extremos que figuran acreditados en el inalterado hecho probado segundo de la sentencia de instancia y no existiendo ninguna circunstancia de las que señala el precepto acreditada por la empresa, que impida el devengo de las dietas reclamadas el motivo debe ser desestimado.