Sentencia Social 152/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1132/2022 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo social de Santa Cruz de Tenerife, autos 1047/2020, de 4 de julio de 2022, estima la demanda interpuesta por don Luis Manuel, doña Paloma, don Santiago, don Juan Miguel, don Carlos Miguel, don Pablo Jesús, don Alejandro, doña Tatiana, don Anibal, don Artemio, don Balbino, don Benigno, don Bienvenido y don Candido frente al Ayuntamiento de Puntallana y condena a la demandada a abonar las cantidades reclamadas por pagas extras de diciembre de 2019 a abril de 2022, con los intereses del 10% de mora patronal.

Los actores, interponen recurso de suplicación al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 24 CE, artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 209 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; al amparo de la letra b) del mismo precepto legal revisión de los hechos probados tercero y séptimo; y al amparo de la letra c) denunciando la infracción de los artículos 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Solicita se dicte sentencia declarando la nulidad de la de instancia, y/o subsidiariamente, se desestime la excepción de cosa juzgada, con estimación íntegra de la demanda, se acceda a lo solicitado en el suplico de la demanda, con la actualización de las cantidades realizado por escrito de fecha 10 de mayo de 2022, más el interés de mora de 10 por ciento también solicitado.

El Ayuntamiento de Puntallana interpuso recurso de suplicación, instando la adición de un hecho probado octavo, y por infracción del artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte actora impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. 2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. 3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Sostiene la parte actora la nulidad de la sentencia por incongruencia. La sentencia aprecia la excepción de cosa juzgada para estimar la demanda de los actores y condena al abono de cantidades a los atores por las pagas extras del período comprendido entre diciembre de 2019 a abril de 2022. La demanda pretendía que se reconozca el derecho a percibir las pagas extras de mayo y septiembre así como a su devengo sin prorrateo.

Y por escrito de ampliación y/ aclaración de la demanda, se modificó el suplicó, solicitando el abono de cantidades mensuales por el concepto que corresponda y diferencias salariales por el período de diciembre de 2019 a noviembre de 2021.

Nada dice la sentencia ni en el fallo ni el auto de aclaración sobre el derecho pretendido por los actores. Se limita a estimar la reclamación de cantidad pero por el concepto de pagas extras por el período de diciembre de 2019 a abril de 2022.

Es evidente que la sentencia adolece de una clara incongruencia, pues no resuelve todas las cuestiones pretendidas en la demanda y en el escrito de aclaración de la misma, admitido por la instancia.

Ahora bien, la nulidad por incongruencia solo podría acordarse si no pudiera, con los hechos probados y las revisión fácticas, resolver los motivos de censura jurídica, y resolver así, las cuestiones omitidas en la instancia, por exigencia del artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicitan los actores se adicione y modifique el hecho probado tercero con el siguiente contenido:

TERCERO.- " En fecha 31.01.2019 el Pleno del Ayuntamiento demandado adoptó acuerdo con el siguiente contenido: (.)"Reconocer la existencia de un error material que deberá ser corregido limitando la cuantía de las pagas extraordinarias del personal laboral afectado a una mensualidad de salario base más antigüedad, distribuyendo la cantidad adicional por error en el concepto que corresponda de las doce nóminas ordinarias, de tal manera que no experimente minoración la retribución global que veía percibiendo hasta ahora los empleado públicos afectado".

A los actores NO se les DISTRIBUYE la "cantidad adicionada por error" (mejora salarial) en el concepto que corresponde dentro las doce nóminas ordinarias, como sucede con los otros trabajadores que SI PERCIBÍAN esa mejora salarial superior a la retribución establecida en el convenio, siendo la cuantía mensual adicional las siguientes:

1. Luis Manuel : 58.30€

2. Paloma: 58.21 €

3. Santiago: 60.73€

4. Pablo Jesús: 60.73€

5. Juan Miguel: 60.73€

6. Carlos Miguel: 145.21€

7. Artemio: 148.32€

8. doña Tatiana: 54.12€

9. Anibal: 56.21€

10. Alejandro: 50.76€

11. Balbino: :123.84€

12. Bienvenido: 58.54 €

13. Candido: 62.55 €

14. Benigno: 64.26€

15.

Basa tal revisión en los documentos 1 al 59 y documento 72 a 89. La adición no puede tener favorable acogida. Lo que se pretende, por un lado, es introducir un hecho negativo, que no se les abona ese concepto adicional, hecho además no controvertido y por tanto, no necesitado de prueba, y, por otro lado, unas cantidades que no constan en las nóminas, que se citan como prueba, pues se trata de las cantidades que no se les abonan y, que, por tanto, no figuran en los documentos, tratándose, en consecuencia, de una conclusión de parte.

En segundo lugar, que se añada y modifique el hecho probado séptimo lo siguiente:

"SÉPTIMO: D. Bienvenido, obtuvo sentencia estimatoria el 15 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 8, autos 986/2018 (folio 324 a 329-sentencias),

Posteriormente por sentencia de fecha 29 de Octubre de 2020, se dicta sentencia de la Sala de lo Social del TSJ, rollo 414/2020, resolución 793/2020, dimanante de los autos 433/2019, del Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, actuando como demandante una trabajadora del Ayuntamiento demandado, se DECLARA EL DERECHO DE LA ACTORA A PERCIBIR A PARTIR DEL AÑO 2019, EL "CONCEPTO QUE CORRESPONDA" EN LAS NOMINAS DE LAS MENSUALIDADES ORDINARIAS, por el exceso entre las pagas extraordinarias, en aplicación del acuerdo de 16 de Enero de 2.019."

Esta revisión no debe tener favorable acogida. La existencia de una sentencia a favor de una trabajador que no es parte del presente procedimiento y que por tanto no produce efectos de cosa juzgada, se puede citar a efectos ilustrativos pero no como prueba. Y ello porque aunque se estima una pretensión similar, en el hecho probado no se introducen las circunstancias laborales de la trabajadora para poder comparar su situación en términos de igualdad retributiva con los actores. Máxime cuando lo que se discute en autos, es la existencia de cosa juzgada, y aquélla trabajadora pudiera no haber tenido pleito alguno previo que permitiría tal invocación.

El Ayuntamiento demandado insta la revisión de los hechos probados para que se añada un octavo con el siguiente contenido:

Octavo.- Dn. Candido, Dn. Benigno y Dñ. Alejandro obtuvieron sentencia estimatoria el 19/07/2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta provincia, en los autos seguidos al número : 157/2019.

Basa tal revisión en los folios 299 a 314. La revisión debe tener favorable acogida en cuanto pudiera ser relevante para resolver sobre los efectos de la cosa juzgada, que se invoca por ambas partes en sus censuras jurídicas.

TERCERO.- REVISIÓN JURÍDICA.-

Ambas partes consideran infringido el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto, pese a que la sentencia estima la excepción del Ayuntamiento en contra del criterio de la parte actora, sin condena al abono de las cantidades reclamadas pero por otros conceptos a los pretendidos en el escrito de aclaración.

Así sostiene la parte actora que pese a que existe una sentencia que reconoce a los actores el derecho a percibir las pagas extras de marzo y septiembre de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo, esto es, salario base y antigüedad y no se accedía a su pretensión de que se les abonase en cantidad superior a las del convenio; desde el momento en que se dicta una sentencia de esta Sala, recurso 414/2020, en que se reconoce a una trabajadora el derecho al percibo "bajo el concepto que corresponda", en doce mensualidades, se genera una desigualdad que es la que se denuncia en autos.

La actora sostiene una desigualdad retributiva que ya invocó en el anterior procedimiento y fue desestimado y con respecto a "una nueva afortunada", que ha obtenido, a contrario que ellos, una sentencia favorable a su pretensión.

Y efectivamente concurre en autos cosa juzgada. En primer lugar, porque la cosa juzgada evita un ulterior proceso entre las mismas partes, por el mismo objeto y causa de pedir, que es lo que ocurre en autos. La sentencia que se dicta en el juzgado de lo social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, que confirma esta Sala lo es en noviembre de 2019, de tal manera que ya se había dictado el acuerdo de enero de 2019, que creaba esa situación "privilegiada" para unos trabajadores, y en cuya desigualdad retributiva se basaban parte de los actores.

Y no ha existido ninguna circunstancia posterior que permita revisar el criterio firme para los actores de aquellos autos (hechos probado quinto, sexto y nuevo octavo), por cuanto que exista una sentencia posterior que da la razón a otra trabajadora, no supone una modificación jurídica que permita revisar un pronunciamiento firme. La identidad de la cosa juzgada desaparece cuando cambian las partes del procedimiento (si las partes no son causahabientes de las del pleito anterior), los hechos en los que se basen las pretensiones, y las pretensiones mismas, pero en modo alguno por el mero cambio de la argumentación jurídica planteada en una u otra demanda, cuando la norma jurídica ya existía y era aplicable en el momento de plantearse el primer procedimiento. Los argumentos de la parte se basan en que se dicta una sentencia posterior a favor de otra trabajadora, no que exista un cambio normativo que permita volver a plantear la misma pretensión.

Parte de los actores, ya vieron desestimada su pretensión, en tanto por sentencia firme se declara el derecho a percibir 4 pagas extras al año sin prorratear, con la cantidad que resulte de sumar salario base y complemento de antigüedad y ello después de haberse dictado el acuerdo de enero de 2019, de tal manera que no pueden volver a plantear otro pleito, como el de autos, pretendiendo que se estime el derecho a percibir bajo el concepto que corresponda la cuantía mensual que señalan y que se correspondería con los excesos en las pagas extras que nunca percibieron.

Lo que pretende la parte actora con esta nueva demanda es intentar suplir el defecto ya advertido por esta Sala y que motivo la desestimación de su argumento sobre desigualdad retributiva. Así dijo esta Sala: DUODÉCIMO.- Las alegaciones de la parte actora referentes al principio de igualdad retributiva no se plantearon en instancia en tiempo y forma. En la demanda rectora de las actuaciones no se alegaba nada respecto a que hubiera trabajadores fijos del ayuntamiento que cobraban las cuatro pagas extraordinarias en cuantía distinta, y superior, a la prevista en el convenio colectivo. Estos hechos, y el argumento jurídico derivado del mismo, tampoco fue introducido por medio de algún escrito de aclaración o modificación de la demanda, notificado con antelación suficiente a la parte contraria antes de la vista oral, y ni siquiera se alegó en el trámite de ratificación o ampliación de la misma, al comienza del juicio. Solo se argumentó la aplicación del principio de igualdad retributiva en el trámite de conclusiones, afirmando que había otros trabajadores de los mismos grupos o categorías que los demandantes que cobraban cuatro pagas extraordinarias en importe superior al previsto en el convenio, pero ese trámite de conclusiones es completamente inhábil para introducir en juicio hechos nuevos, pues la parte contraria no podría defenderse adecuadamente de esos nuevos hechos, ya que habría precluido el trámite de prueba, y es por ello que el artículo 87.4 dispone que en las conclusiones las partes no pueden "alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda".

DECIMOTERCERO.- En definitiva, la parte actora efectuó una modificación sustancial de la demanda en el trámite de conclusiones, introduciendo hechos nuevos que no habían sido alegados con anterioridad y variando sustancialmente con ello tanto los hechos fundamentadores de sus pretensiones, como las normas jurídicas aplicables. Es por ello que todas las alegaciones de los recurrentes en relación con ese principio de igualdad retributiva constituyen, en suplicación, una cuestión nueva, que no fue objeto del oportuno debate contradictorio en instancia, y que por ello no puede ser examinada por la Sala, porque en los recursos extraordinarios, como son los de suplicación y casación, exceptuando cuestiones de orden público que pueden ser incluso apreciadas de oficio por el Tribunal -como la competencia objetiva o funcional, o la caducidad de la acción-, solamente cabe plantear pretensiones y cuestiones que las partes hayan suscitado oportunamente en la instancia, en las fases de alegaciones legalmente previstas -principalmente, la demanda y la contestación a la misma-, fuera de las cuales no es posible denunciar nuevos problemas o cuestiones, y menos aún en vía de recurso. Por ello, a través del recurso extraordinario de suplicación, cuyo objetivo principal es la revisión del derecho -procesal o sustantivo- aplicado en la instancia, resulta inadmisible la introducción de cuestiones nuevas, y las infracciones alegadas por la recurrente -o, en su caso, en las alegaciones subsidiarias de las recurridas, en la impugnación del recurso- han de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en instancia, sin que sean admisibles otras distintas, que provocarían la transformación de la naturaleza de la suplicación, convirtiéndola en una nueva instancia, que no existe en la jurisdicción social. El planteamiento de cuestiones nuevas en recursos extraordinarios contradice el principio de justicia rogada - artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, y, teniendo en cuenta el carácter limitado del recurso de suplicación -que no permite una revisión global de todo el material probatorio y derecho aplicado en la instancia-, vulneraría la garantía de defensa de las otras partes, ya que las mismas tienen limitadas sus alegaciones en los recursos extraordinarios y más limitadas aún son sus facultades de proposición y práctica de prueba dirigida refutar las alegaciones y pretensiones introducidas de forma novedosa en el recurso. En este mismo sentido, con referencia al recurso de casación pero de plena aplicación al de suplicación, pueden citarse las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2009, recurso 2748/2007; 8 de enero de 2000, recurso 461/1999; 18 de junio de 2012, recurso 221/2010; 6 de febrero de 2014, recurso 261/2011; 22 de septiembre de 2014, recurso 205/2013; u 8 de mayo de 2015, recurso 56/2014. Lo expuesto ha de conducir a desestimar el recurso, lo cual implica a su vez la confirmación de la sentencia de instancia.

Y lo que demuestra la sentencia trascrita es que la parte no invocó el principio de igualdad retributiva, pese a que conocía la situación desigual entre los actores y otros trabajadores, de tal manera que no se generó tal situación con posterioridad ni fruto de ninguna sentencia, sino que era una situación conocida desde enero de 2019 en el que se llega al acuerdo y que no se planteó a tiempo por la parte, lo que precluye su posibilidades de invocar lo mismo, tanto en aquél procedimiento como en uno posterior. Pero incluso la desigualdad existía antes del acuerdo de enero 2019 cuando otros trabajadores si percibían mayores conceptos en sus pagas extras que los actores.

CUARTO.- Asiste la razón a la parte demandada, cuando invoca la infracción por la instancia de la cosa juzgada. La sentencia, ilógicamente, considera que existe cosa juzgada pero estima la reclamación de cantidad de los actores, que reclaman el importe de ese concepto mensual que suponía el exceso de paga extra que percibían otros trabajadores.

Si por sentencia firme se declara que los actores tienen que percibir cuatro pagas extras no prorrateadas con la suma del salario base y la antigüedad, y no se declara el derecho a percibir los pluses en esas pagas extras como otros trabajadores, es cosa juzgada que no les correspondía cantidad alguna extra en sus pagas extras, que justifique la aplicación del concepto mensual que se fija en el acuerdo de enero de 2019; y declarado por sentencia firme que no existía ninguna discriminación con respecto a sus compañeros, por invocación tardía en juicio, no puede volverse a plantear la misma en un ulterior proceso como el de autos. No ha cambiado ninguna normativa que permita volver a reclamar lo que ya en su día reclamaban, que era un exceso que cobraban otros trabajadores en las pagas extras y ellos no.

Y es que como puede observarse en el recurso 144/2020 de esta Sala, ya constaba en los hechos probados de la sentencia de instancia el acuerdo de enero de 2019, la demanda se presenta con posterioridad y el juicio en octubre, de tal manera que la parte pudo invocar la diferencia retributiva producida por el acuerdo de enero de 2019 desde aquél procedimiento. Su invocación en sede de suplicación fue extemporánea, y lo sigue siendo en los presentes autos, en los que debe apreciarse con respecto a aquéllos trabajadores, la excepción de cosa juzgada.

Los trabajadores de aquéllos autos son: D. Anibal, Dª. Tatiana, D. Balbino y D. Artemio, de tal manera que frente a ellos debe apreciarse la existencia de cosa juzgada, estimar el recurso y desestimar íntegramente la demanda.

Queda por analizar, si concurre la excepción de cosa juzgada en el resto de trabajadores.

En relación con don Bienvenido consta sentencia estimatoria de fecha 15 de mayo de 2019. El juicio se celebra el día 13 de mayo de 2019, y en los hechos probados ya se recoge la existencia del acuerdo de enero de 2019. La sentencia dictada en suplicación que confirma aquella, recurso 696/2019, desestima la petición de desigualdad retributiva, y siendo que ya constaba en juicio la existencia del acuerdo de enero de 2019, la posibilidad de seguir invocando desigualdad retributiva por don Bienvenido viene vetada por la existencia de cosa juzgada que invoca la parte demandada.

También con respecto a este trabajador debe desestimarse la demanda por cosa juzgada.

En relación con don Luis Manuel, doña Paloma, don Santiago, don Juan Miguel, don Carlos Miguel y don Pablo Jesús, se dicto sentencia el 4 de octubre de 2018 en la que se desestima su petición de obtener el abono de las pagas extras en esa cantidad extra, no prevista en el convenio colectivo, nada se argumenta sobre ese derecho por razones de desigualdad retributiva, cuando otros trabajadores si percibían esa cantidad.

Si por sentencia firme se fallo que estos actores no tenían derecho al abono de esas cantidades en las pagas extras que por acuerdo de enero de 2019 se convierte en el complemento por el concepto que corresponda, habiendo podido invocar una desigualdad retributiva que ya existía, precluye la posibilidad de invocarla en un procedimiento posterior, Y es que el acuerdo no cambia la situación de desigualdad retributiva que ya tenían los actores cuando interponen sus demandas y reclaman el abono de las pagas extras en una cuantía superior. Decidieron invocar la existencia de una condición más beneficiosa, pero no la existencia, de una desigualdad con respecto a otros trabajadores, y por tanto, precluyó su posibilidad de invocarla en procedimiento posterior.

Resta por analizar a don Candido y don Alejandro, estos obtuvieron sentencia el día 19 de julio de 2019 en la que se fija el derecho a percibir las dos pagas extras conforme al artículo 11 del CC, ya existía el acuerdo de enero de 2019 y los actores no invocan una diferencia retributiva o discriminación salarial con respecto a otros trabajadores, lo que también convierte su invocación en autos en extemporánea. La cosa juzgada de aquélla sentencia impide que pueda reconocerse a los actores el plus que solicitan, en tanto el mismo se deriva de un exceso en el cobro de pagas extras, cuyo reclamación fue desestimada a los actores en sentencia firme.

En definitiva, los actores ya obtuvieron pronunciamientos en contra del devengo del exceso en las pagas extras, con respecto al convenio colectivo y en sus procedimientos pudieron invocar la desigualdad retributiva que ahora se manifiesta, lo que determina la desestimación de su demandada, por el efecto negativo de la cosa juzgada, que impide un procedimiento posterior en el que se vuelva a plantear cuestiones invocadas en el anterior o que pudieron ser invocadas.

El recurso del Ayuntamiento debe ser íntegramente estimado, y desestimada la demanda.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación del recurso del Ayuntamiento y desestimación del recurso de la parte actora, exige decretar la devolución del depósito, sin condena en costas.