Sentencia Social 267/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 536/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 277/2021, se dicto sentencia en fecha 7 de abril de 2022, por la que se estima parcialmente la demanda de don Juan Manuel frente a Grúas y Servicios Adeje SL., Empresa propiedad de Asistencias Carter SL; se declara improcedente el despido de fecha 17 de noviembre de 2021, y se condena a la demandada a optar entre la indemnización o la readmisión.

Grúas y Servicios Adeje SL., formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido; por los siguientes motivos:

a) al amparo de la letra B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado cuarto.

b) al amparo de la letra C) del artículo 193 del mismo texto legal para que se revoque la sentencia de instancia y se declare el despido procedente, por infracción de los artículos 44.3 y 5 y 47 del II Acuerdo General de Transporte de Mercancías por Carretera y art. 54.2.c del Estatuto de los Trabajadores, y jurisprudencia sobre la trasgresión de la buena fe contractual.

Solicita se dicte sentencia, estimando el recurso, revoque la sentencia, y declare la procedencia del despido.

Don Juan Manuel impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la demandada la revisión del hecho probado cuarto para que se le de la siguiente redacción.

La motocicleta Kawasaki 750 matrícula .... JJV entró en el depósito municipal de Arona el día 11/03/2021. El día 14/09/2021 se recibe en el Depósito Municipal de Arona correo electrónico del Departamento de Multas e Infracciones del Ayuntamiento de Arona que orden el traslado a desguace como.

El día 24/09/2021 se observa a Juan Manuel en la barrera y como entra un furgón comercial. Se ve descargar el furgón y a Juan Manuel se ve al fondo del vallado donde estaba la moto.

Posteriormente el conductor del furgón va al fondo donde estaba la moto, sacan una nevera del furgón y la llevan a la oficina. Posteriormente Bernardo mueve el furgón de la policía que está al fondo y el furgón comercial se traslada al vallado donde estaba la moto. Posteriormente el furgón comercial sale del depósito.

Que se observa que don Juan Manuel, trabajador del depósito municipal de vehículos del Ayuntamiento de Arona, coopera activa y directamente en cargar la motocicleta en el furgón comercial blanco con las letras J.L. Fontanería a su presencia y pasividad, abandonando dicho furgón las citadas instalaciones sin que dicho señor mostrara oposición alguna por su parte.

El día 30/09/2021 se ve como Juan Manuel abre el vallado externo y el encargado sale del depósito y entra al vallado, saliendo ambos del vallado. Juan Manuel sale del vallado externo con un chasis, entrando por la barrera con el chasis y se ve caminando hacía el taller de la policía y lo deja en el lado derecho. Juan Manuel hace señas al encargado que está en el furgón sin entrar al depósito y entra el encargado al furgón. Posteriormente el encargado con el furgón va al taller de la policía, abre las puertas y se ve con Juan Manuel. Cierran las puertas y sale el furgón (Hecho probado cuarto de la Sentencia).

Basa tal revisión en los folios 22 a 26 de las actuaciones.

No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

La sentencia del TS/IV de 8-2-1991 afirma que unas cintas de vídeo grabadas constituyen "per se" un documento, aunque ello no impide que puedan asimismo ser objeto de una pericia, en atención a su contenido.

Respecto de los pronunciamientos efectuados por los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ), la sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Málaga de 28-1-2000, recurso 2111/1999 , considera documentos, a efectos de prueba, la fotografía, el vídeo, las cintas magnetofónicas y los disquetes de ordenador.

Las sentencias del TSJ de Galicia de 21-11-1996, recurso 5135/1996 y 22-1-2000, recurso 5809/1999 , sostienen que las cintas de vídeo constituyen prueba documental. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Galicia de 3-5-2002, recurso 944/2002 , respecto de una grabación digital. Y la de este TSJ de 22-10-2002, recurso 4211/2002, admite la prueba de cintas videográficas como documental a efectos revisorios suplicacionales.

La sentencia del TSJ de Madrid de 28-10-1992, recurso 2592/1992 , considera que las cintas de vídeo son prueba documental y estima una revisión fáctica suplicacional basada en ellas. La sentencia del TSJ de Madrid de 26-10-1994, recurso 4660/1993 , explica que procedió a la contemplación de las cintas de vídeo en las que se sustentaba la pretensión revisora, llegando a la conclusión de que de su examen no resultaba la existencia de error en la valoración probatoria del juez "a quo". Ello supone, a la vista de lo dispuesto en el art. 191.b) de la LPL (que prevé exclusivamente la revisión fáctica fundada en la prueba documental y pericial) que este TSJ admitió implícitamente la naturaleza de prueba documental de estas cintas de vídeo y la posibilidad de que las mismas tuvieran eficacia revisora en suplicación. Y la del TSJ de Madrid de 19-12-1998, recurso 5720/1997, denomina documento a una cinta de vídeo, desestimando una pretensión de revisión fáctica fundada en ella, no porque sea inidónea formalmente, sino porque de su contemplación no se advertía el error evidente del juzgador.

La sentencia del TSJ de Murcia nº 1042/1998, de 16-9-1998 , efectúa un pormenorizado análisis jurídico acerca de si una cinta de vídeo puede considerarse prueba documental, pronunciándose en sentido afirmativo. Posteriormente, la sentencia de este TSJ nº 1164/1998, de 20-10-1998 , reiteró que una cinta de vídeo es prueba documental, argumentando incluso que si la parte recurrente dudaba de su autenticidad, debió hacerlo constar formalmente a los efectos del art. 86.2 de la LPL , a fin de que se suspendiesen las actuaciones para que presentase querella criminal debida a la falsedad del documento. Y las sentencias de este TSJ nº 291/1998, de 6-3-1998 y nº 71/2000, de 17-1-2000 , sin pronunciarse expresamente acerca de si una cinta de vídeo es una prueba documental, explican que se ha procedido a la contemplación de su contenido, a fin de determinar si procedía estimar la petición de revisión fáctica en suplicación fundada en la cinta de vídeo, llegando a la conclusión de que no evidenciaba el error probatorio de instancia, lo que supone un reconocimiento implícito de su naturaleza documental a los efectos de lo dispuesto en el art. 191.b) de la LPL .

La sentencia del TSJ del País Vasco de 14-3-2000, recurso 3175/1999 , examina si las cintas magnetofónicas y de vídeo constituyen prueba documental y concluye que, aun cuando no es propiamente un documento, sí que accede al proceso por medio de la actividad que constituye el medio de prueba documental, dada su condición de soporte material representativo de hechos, por lo que procede asignarle valor de prueba documental a los efectos del art. 191.b) LPL .

Y en el mismo sentido, esta Sala considera que la grabación puede considerarse con eficacia revisora suplicacional "ex" art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sin embargo, el visionado de las imágenes que obran en los folios 22 a 26, no evidencian la existencia de error probatorio de instancia. El hecho probado cuarto de la sentencia recurrida contiene una descripción objetiva y precisa de lo que refleja en las imágenes del atestado. La parte recurrente pretende sustituir este ordinal por otro con una prolija descripción de los hechos, pero introduciendo apreciaciones que no se extraen de la grabación, en cuanto las expresiones coopera activa y directamente en cargar .... a su presencia y pasividad, abandonando dicho furgón las citadas instalaciones sin que dicho señor mostrara oposición alguna por su parte; son apreciaciones de la parte y no hechos objetivos sin valoración, que es lo que recoge correctamente la sentencia de instancia.

La revisión fáctica debe ser íntegramente desestimada.

TERCERO.- Revisión jurídica.- Considera la empresa demandada que el actor, colaborador de otro trabajador, en la venta de una moto, con destino al desguace, trasgrede la buena fe que debe presidir la relación laboral.

Por trasgresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

La sentencia de instancia afirma que no puede probarse el conocimiento ni la intención del demandante en los hechos que se le imputan, y declara el despido improcedente.

De los hechos declarados probados podemos afirmar lo siguiente:

1.- Don Juan Manuel tiene una antigüedad en la empresa desde el 2014, lo que le presupone conocimiento suficiente de los protocolos a seguir en relación con los vehículos depositados.

2.- El día 11 de marzo de 2021 entra una motocicleta en el depósito municipal.

3.- El día 14 de septiembre se recibe correo electrónico con orden para el traslado al desguace como residuo sólido de la motocicleta.

4.- El día 24 de septiembre de 2021 don Juan Manuel abre la barrera y deja entrar en el depósito un furgón comercial y se le ve al lado de la moto.

5.- El día 30 de septiembre de 2021 vuelve el mismo furgón, que deja entrar don Juan Manuel, y que va al taller de la policía donde Juan Manuel había depositado un chasis previamente.

6.- La motocicleta se la llevo el propietario de una tienda Motomecánica J.López, atestado de la Guardia Civil.

Con estos hechos probados, tenemos por tanto, que don Juan Manuel como trabajador del depósito conoce que los vehículos o se entregan a sus dueños o van al desguace, y por tanto, ante cualquier duda sobre el destino de la motocicleta, tenía un correo electrónico en el que se indicaba que iba al desguace.

Pese a eso, y en clara connivencia con don Bernardo, que estaba presente el día 24 de septiembre de 2021, -hecho probado cuarto.- dejan entrar en el depósito a un vehículo particular y cargar una motocicleta que tenía que ir al desguace.

Invocar desconocimiento del destino de la motocicleta y del trato que tenían don Bernardo y el propietario de la furgoneta, es negar sus responsabilidades en su trabajo, que son, entre otros, impedir o informar de las irregularidades que se observan y no colaborar en las mismas.

Se afirmó por don Bernardo que estos hechos se realizaron con consentimiento del encargado, pero no se trae a autos, en su descargo, la testifical de don Eugenio. Y aunque la prueba de los hechos imputados en el carta de despido corresponde a la empresa ex artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, probado por la empresa, la participación de don Juan Manuel en la retirada ilegítima de un vehículo depositado, corresponde al trabajador, probar las razones legítimas de tal participación, por ser su medio de defensa y no ser carga de la empresa, ex. artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, un hecho negativo, esto es, la ausencia de tal invocada autorización o permiso.

Pero véase que esa explicación la da en el expediente don Bernardo sin que conste explicación alguna de los hechos por don Juan Manuel, que no ha intentado probar la causa por la que deja entrar en el depósito a un vehículo y cargar y llevarse una motocicleta.

Un empleado de un depósito municipal, que debe velar por la seguridad y guarda de los vehículos allí depositados, no puede ampararse en una supuesta autorización, para efectuar o colaborar en la venta de un vehículo que no le pertenece y sobre el que existe orden de llevar al desguace.

Con los hechos probados y sin mas conjeturas sobre qué conocía el actor y que intencionalidad tenía en los hechos; se ha de concluir que se ha cometido por el actor una trasgresión de la buena fe contractual, que quiebra la confianza depositada por la empresa en él, lo que permite declarar procedente el despido.

El actor colabora en la retirada de un vehículo que conocía o debía conocer que su destino era el desguace. Siendo así, quiebra la confianza de la empresa en su trabajo, que para poder continuar con la relación laboral, le exigiría una permanente fiscalización del trabajador para comprobar que hechos como el de autos no se vuelven a producir.

Y véase que se considera probado, no sólo un hecho, esto es, su colaboración del día 24 de septiembre de 2021 para la retirada de la motocicleta, sino que el día 30 de septiembre, esto es, 6 días después, vuelve a permitir la entrada del mismo furgón en el depósito. Que el actor colocara en el taller dónde permite la entrada del furgón, previamente un chasis, no se entiende de otro modo, que presuponiendo una segunda entrega a ese tercero.

No estamos ante un hecho aislado, y aunque lo fuera, un sólo hecho, es suficiente para destruir la confianza depositada en el actor, que conociendo y debiendo conocer el despido de la motocicleta permite la retirada por un tercero.

La trasgresión de la buena fe contractual es patente, sin que las consideraciones, sobre si conocía el enriquecimiento injusto con la entrega o no, sean relevantes en esta jurisdicción, a diferencia de la penal; en cuanto la trasgresión se comete con la participación en la entrega de un vehículo sobre el que tenía un deber de custodia, sin una orden legítima para tal hecho, cuando le costaba o debía constar la orden de entrega al desguace. Siendo que la entrega a particulares es una practica ajena a su trabajo y que no podría ofrecerle confusión sobre la irregularidad del hecho, debió el actor en caso de tener alguna duda consultar a su superior y poner los hechos en conocimiento de la empresa, antes de permitir y colaborar con don Bernardo en la retirada de la motocicleta. Y no consta ni previa petición de autorización por escrito, ni prueba de que se hubiera realizado verbalmente ni por escrito comunicación posterior del hecho, sino absoluto silencio del trabajador.

Afirma el trabajador en su impugnación que el nunca inobservó las funciones de su cargo de conductor de la mercantil, por cuanto el es conductor y no le corresponde la guardia y custodia de los vehículos mientras permanezcan en el depósito. No consta en la sentencia si el actor desarrollaba sus funciones en la vía pública, trasladando los vehículos hasta el depósito o en el depósito, conduciendo los vehículos en el recinto del mismo. Los hechos probados apuntan a que su jornada la desarrollaba en el depósito, y eso porque esta en el mismo, abriendo y cerrando las vallas, para permitir la entrada de una furgoneta ajena a la empresa, durante dos días.

Ya efectúe la conducción dentro del recinto o fuera, lo cierto es que la empresa tiene un deber de custodia de los vehículos que el debe conocer, y su actitud no es pasiva. Esto es, lo sería si el actor desde su zona de descanso hubiera observado la retirada de un vehículo y no hubiera realizado actuación alguna. Sino que el actor colabora activamente, por cuanto acude a la furgoneta e incluso abre el vallado para ayudar en la retirada del vehículo, así como que mueve el chasis. El actor conoce y debe conocer que los vehículos no pueden salir del recinto, retirados por una furgoneta particular, y en ese sentido le corresponde un deber contractual de colaborar con la empresa en que estos hechos no sucedan y se custodien debidamente los vehículos.

No se le imputa una dejadez en sus funciones o una mala ejecución de las mismas, sino un quebranto de la buena fe contractual que comete cuando colabora en la retirada de un vehículo por un tercero, que conocía no era una practica regular y que debió evitar, no permitir, no colaborar en su realización o, en su caso, poner en conocimiento de la empresa.

Sería tanto como amparar que un trabajador que observa que unos "extraños" se introducen en el recinto y se llevan un vehículo, se quede tranquilamente observando el hecho y no lo denuncie, lo intente evitar o lo comunique a la empresa, porque sus funciones solo son las de conducir. Qué confianza le restaría a la empresa de un trabajador que muestra tal pasividad.

En la impugnación se introducen hechos que no constan en la sentencia como probados y que no puede tener en cuenta esta Sala. Ya se ha pronunciado esta Sala sobre lo que se extrae de los hechos declarados probados.

Resulta curioso que el trabajador afirme que la empresa lo prejuzga sin conocer su versión de los hechos y la misma sigue sin conocerse por esta Sala tras su impugnación.

El trabajador se limita a afirmar que no era obligación de su cargo la seguridad de los vehículos y que los hechos fueron cometidos por su compañero, que es el que se lucra, y que además compra enseres que están siendo utilizados por los trabajadores de la empresa. Sin embargo, no explica por qué, si sus funciones son las de conductor y no las de abrir y cerrar la valla o custodia de los vehículos, durante dos días, en un espacio de seis, esta presente en la carga de una furgoneta por un particular y la entrada nuevamente en el taller de la policía. Cómo explica su presencia en tales hechos, que conocía no eran regulares.

El actor, y así se desprende de los hechos probados, colaboró en la retirada ilegítima de un vehículo por un particular, sin autorización o permiso al respecto y desconociendo la practica de empresa sobre el despido de los vehículos.

Esto supone clara trasgresión de la buena fe contractual, que debe llevar a declarar el despido procedente.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación del recurso exige no condenar en costas y decretar la devolución del depósito.