Sentencia Social 607/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2284/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO. Gesgroup Siete Outsourcing S.L. (Gesgroup) es empresa multiservicios, desarrolla "actividades de apoyo a las empresas", y las relaciones con su personal se rigen por convenio colectivo propio (BOCA 20 de marzo de 2017).

El personal de Gesgroup con categoría de jardinero y auxiliar de jardinería que presta servicios en establecimientos hoteleros de la isla de Lanzarote pretende que sus condiciones laborales sean las que contempla el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería (BOP 17 de marzo de 2017), y con este propósito su representación unitaria promueve la demanda de conflicto colectivo que da origen a los presentes autos.

El escrito promoviendo el procedimiento de conciliación y mediación ante el Tribunal Laboral Canario se presentó el 17 de noviembre de 2021.

La demanda de conflicto colectivo se interpuso el 4 de enero de 2022.

La demanda reproduce el contenido del artículo 1 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería, que regula su ámbito funcional:

"El presente convenio colectivo afecta y obliga a todas las empresas y establecimientos dedicados a la actividad de hostelería que figuran en el ámbito funcional del vigente Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería.

Igualmente afectará a todas aquellas empresas que en virtud de cualquier tipo de contrato, siempre que sea con aportación de personal, realicen uno o varios servicios, actividades o tareas de los prestados en cualquier establecimiento sujeto al ámbito funcional de este Convenio Colectivo, debiéndose en estos supuestos aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentren prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda a la categoría del establecimiento conforme al Anexo I.

Quedan excluídos de esta obligación aquellos servicios o tareas especializadas, prestados por trabajadores o trabajadoras cuya categoría profesional y/o funciones no se encuentren incluídos en el Acuerdo laboral de ámbito estatal de Hostelería".?

En el hecho noveno se alega que "la aplicabilidad del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería supone una diferencia sustancial respecto a la retribución a percibir, entre otros elementos destacables....".

El hecho décimo anticipa el Súplico: ".. solicitando que con fundamento en el art. 1 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería y en tanto la plantilla de trabajadores prestan su actividad profesional en el marco funcional de Hostelería se reconozca el derecho de aplicación a la plantilla de trabajadores del centro de trabajo de Lanzarote, este Convenio Colectivo Provincial e Hostelería y entre otros su retribución salarial"

Y además advierte: "Este criterio ha sido adoptado por el TSJ Canarias Sala de lo Social en múltiples sentencias dictadas al efecto respecto a empresas multiservicios y aplicando la doctrina en su día adoptada para las ETT".

Gesgroup se opuso a la demanda sosteniendo que el V ALEH no contempla las categorías de jardinero y auxiliar de jardinería, por lo que de conformidad con previsión contenida en el apartado 3 del artículo 1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas quedan excluídas de la "obligación" que en su apartado 2 se establece.

Sostuvo que el Convenio de Empresa era el aplicable a la relación, con cita de los artículos 42 y 84.2 ET, y que una vez transcurriera el período de transición previsto en la DT 6ª del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, lo sería el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, ex artículos 42.6 y 84.2 ET en su nueva redacción.

La sentencia de instancia es de signo estimatorio. Declara "el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que les sea de aplicación el Convenio Colectivo de la Provincia de Las Palmas con todas las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento" y condena a la empresa a estar y pasar por tal declaración.

Destacamos de entre su fundamentación jurídica los siguientes particulares:

- "El IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería no incluye dentro de su ámbito de aplicación " actividades de apoyo a las empresas", objeto social de Gesgroup, por lo que la aplicación del Convenio de Hostelería no operaría a través del párrafo 1 del artículo 1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Las Palmas."

- Gesgroup "presta su personal para realizar funciones englobadas (jardinería) dentro del ALEH", que "recoge la categoría profesional de Jardinero en la extinta Ordenanza Laboal de Hostelería y la transfiere en el citado ALEH con la categoría de "especialista de Mantenimiento y servicios auxiliares y Espcialista de mantenimiento y servicios técnicos de catering (de flota, instalaciones y edificios)"?

- "La empresa demandada entra dentro del supuesto recogido en el apartado 2 del artículo 1 del Convenio de Hostelería, pues si bien es cierto que su objeto social es ajeno al Convenio cuya aplicación se pretende, lo que no ofrece duda es que en el presente caso los trabajadores prestan servicios en distintos establecimientos hoteleros de la isla de Lanzarote a los que resulta de aplicación evidentemente el Convenio Colectivo de Hostelería".

- "Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería a tenor de lo establecido entre otras por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria, sentencia 82/2015, de 29 de enero de 2015", que reproduce, y en esta sentencia, exponente del constante criterio mantenido por la Sala desde su sentencia de 30 de octubre de 2013, rec.839/2013, lo que se dice en relación al alcance del artículo 1 es que "ello implica no que las empresas de servicios e en aquellas empresas de hostelería con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de dicho sector de actividad" entren en el ámbito funcional de la actividad de hostelería, sino que perteneciendo ellas a un ámbito funcional distinto, si prestan servicios enrégimen de contrata deberán retribuir a sis trabajadores que temporalmente presten servicios"

Gesgroup, disconforme, se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

SEGUNDO. Denunciando insuficiencia de hechos probados y falta de motivación -incongruencia omisiva -, la recurrente, por el cauce previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS, interesa la nulidad de la sentencia citando como infringidos los artículos 217 y 218 LEC, 92.3 LRJS y 24.1 CE.

Argumenta, en esencia:

- Que "en los hechos probados no hay la más mínima mención a la prueba relacionada con la aplicación o no del Convenio estatal de jardinería, que fue para esta parte el nudo gordiano que debía ser resuelto por la sentencia".

- Que "la motivación de la sentencia no permite a esta parte conocer la razón por la que el magistrado entiende que no hay que aplicar desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 32/2021, de 28 de diciembre, el Convenio colectivo estatal de jardinería a trabajadores que, con independencia de si trabajan en hoteles o no, realizan dentro de su ámbito funcional trabajos de jardinería".

A. Insuficiencia de hechos probados.

Denuncia la recurrente que la sentencia de instancia adolece de vicio de insuficiencia de hechos probados por no recoger en su relato extremos imprescindibles para resolver acerca de "la aplicación o no del Convenio Estatal de Jardinería", cuestión que considera " el nudo gordiano que debía ser resuelto en la sentencia".

En la relación de preceptos que cita como infringidos, exclusivamente el artículo 218 LEC se refiere al contenido de las sentencias, pues el artículo 217 LEC regula la carga de la prueba y el 92 LRJS el interrogatorio de testigos.

En STS de 15 de marzo de 2023, rec. 212/2022, se dice que "es razonable entender que entre los supuestos que cabe cobijar por el submotivo casacional invocado caben las sentencias incompletas por carecer de antecedentes fácticos, declaración de hechos probados, de fundamentos jurídicos o de parte dispositiva ( artículos 97.2 LRJS y 218.2 LEC)", por vulneración de "las normas reguladoras de la sentencia".

Cuando lo que se atribuye a la sentencia no es que sea incompleta, sino que el relato fáctico adolece de insuficiencia, la STS de 17 de febrero de 2022, rec. 289/2021, expresa que la anulación debe ser el último y excepcional remedio, solo operable cuando el Tribunal no pueda decidir correctamente sobre la controversia planteada, al ser privado del conocimiento acreditado de datos esenciales para resolver adecuadamente la cuestión material planteada por las partes; pudiendo provenir la imposibilidad decisoria del órgano judicial colegiado por insuficiencia de hechos, bien por carencia de actividad probatoria, bien por omisiones esenciales para el fallo, pues la declaración de hechos probados efectuada en la sentencia de instancia ha de comprender, necesariamente, no solo datos que el juez a quo estime precisos para fundar su decisión, sino todos los necesarios para que el Tribunal Superior que conozca del recurso pueda pronunciarse con pleno conocimiento sobre la cuestión debatida".

Ahora bien, para que la insuficiencia de los hechos probados pueda prosperar como motivo de nulidad es imprescindible que cause indefensión a quien intenta hacerlo valer, y esta circunstancia no necesariamente va ínsita en la infracción de una norma procesal, máxime cuando el legislador ofrece cauce propio para que la parte pueda solicitar la revisión fáctica y obtener, en su caso, remedio al error valorativo advertido ( apartado b del artículo 193 LRJS)

La resolución del motivo pasa por las siguientes consideraciones:

1. El objeto del conflicto no es determinar si el Convenio Estatal de Jardinería es el aplicable a los trabajadores afectados.

2. El conflicto es netamente jurídico, y para su resolución exclusivamente es de interés un dato incontrovertido, si la contratista presta servicios de jardinería en instalaciones hoteleras de Lanzarote.

3. La recurrente cuenta con el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 LRJS para intentar integrar la resultancia fáctica con hechos que considere trascendentes al fallo, por lo que, salvo que se trate de datos resultantes de valoración de prueba reservada a la apreciación del juzgador, no concurrirá indefensión.

Tales consideraciones comportan la desestimación del motivo, porque el relato fáctico es suficiente para la resolución del conflicto y de cuantas cuestiones pudieran suscitarse vía recurso, y porque la falta de alegato de indefensión es indicativa de que la propia recurrente es consciente de que puede interesar integrar los eventuales datos omitidos a través del cauce revisorio establecido al efecto.

B. Falta de motivación, incongruencia omisiva.

Recuerda la STS de 8 de marzo de 2023, rec. 277/2021, cómo el artículo 218 LEC establece que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito", y que reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que " hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus pretensiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto de las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. la obligación de congruencia se impone solo respecto de la auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( STS de 8 de mayo de 2019, rec.42/2018 y las citadas en ella).

Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el TC tiene declarado que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( STC 171/2002, de 30 de septiembre, entre otras).

Lo que se somete a debate no es la determinación del convenio colectivo de aplicación a las relaciones de Gesgroup con su personal de jardinería, sino si a este personal, cuando presta servicios en el marco de contratas con establecimientos hoteleros de Lanzarote, le alcanza la previsión contenida en el apartado 2 del artículo 1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas.

Pese a que la recurrente, con carácter subsidiario, suplica en su escrito de recurso que se declare que es de aplicación el Convenio Colectivo de Jardinería,este pronunciamiento excede del marco del conflicto, siendo propio de una demanda reconvencional, que no se ha formulado.

Podía la empresa haber cuestionado la vigencia de la previsión convencional tras la nueva redacción del artículo 42.6 ET, pero no lo hizo . Por consecuencia, y toda vez que su oposición residió en que las categorías de los afectados por el conflicto no se contemplaban en el V ALEH, supuesto en que quedaba excluída la operancia del apartado 2 del artículo1 del Convenio, no había razón para entrar a examinar el alcance del nuevo artículo 42.6, y DT6ª del Real Decreto-Ley 32/2021.

No puede ser tachada la sentencia de instancia de falta de motivación e incongruencia omisiva al no ofrecer expresa respuesta a una cuestión que no fue planteada y excede del marco del litigio.

Ninguna de las denuncias prospera.

TERCERO.- Seguidamente, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, la recurrente solicita la revisión del relato de hechos declarados probados.

Pide, con apoyo en la documental que refiere:

1. Incorporar nuevo hecho probado, séptimo, con el siguiente redactado:

"Que los trabajadores de la empresa Garden Care S.L. subrogados por Gesgroup Outsourcing en fecha 20 de septiembre de 2009, entre los que se encontraba el actor, D. Arturo, fueron subrogados de conformidad al Convenio Estatal de Jardinería".

2. Precisar en el hecho probado cuarto que los servicios de conservación y mantenimiento a los que se refiere son "de jardinería".

3. Incluir nuevo hecho probado, octavo, con el tenor:

"El trabajador de Gesgroup 7 Outsourcing S.L.U., D. Leon, presentó en fecha 22 de junio de 2022 demanda de cantidad en reclamación de diferencias salariales derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, siendo tramitada dicha reclamación en el procedimiento ordinario nº 320/2022 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lanzarote".

La primera y tercera solicitud se desestiman sin necesidad de contrastar su certeza con los documentos que se citan como soporte revisorio.

Los datos propuestos ninguna incidencia pueden tener en el sentido del fallo.

La censura jurídica no toma como premisa los datos que se pretenden incorporar, a los que ni siquiera se alude, por lo que su irrelevancia es manifiesta.

En todo caso, el alcance del tan citado artículo 1 del Convenio no puede quedar supeditado a conductas o actuaciones unilaterales bien de la empresa (propuesta de nuevo hp séptimo) bien de algún trabajador (propuesta de nuevo hp octavo).

E igual suerte ha de correr la segunda de las solicitudes, porque ninguna duda suscita que los servicios de conservación y mantenimiento prestados en establecimientos hoteleros, de los que ofrece noticia el hp cuarto, se refieren al ámbito de la jardinería. Así consta en el hecho cuarto del escrito de demanda, hecho no controvertido, y además constituye detonante del presente conflicto.

Siendo hecho admitido no precisa acceder al histórico para ser tomado en consideración.

CUARTO.- Por último, por vía del apartado c) del artículo 193 LRJS, la recurrente atribuye a la sentencia interpretación errónea del artículo 42.6 ET en la redacción dada por el RD-L 32/2021, de 28 de diciembre, conforme al cual el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de "la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata". Y ello, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III ET, a salvo que la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio.

Argumenta que el Convenio Colectivo de aplicación es el Estatal de Jardinería:

1. Porque la jardinería es la actividad desarrollada en la contrata, siendo irrelevante que el cliente sea establecimiento hotelero.

2. Porque la actividad de jardinería que realizan los trabajadores está incluída en el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería (artículo 2, ámbito funcional, y artículo 3, ámbito personal).

3. Porque el Convenio Colectivo de Empresa carece tras la reforma de prioridad aplicativa en materia de "cuantía del salario base y de los complementos salariales" ( artículo 84.2 ET y DT 6ª).

Termina suplicando el dictado de sentencia que, estimando el recurso, declare la nulidad de la sentencia o, en su caso,(la revoque) y desestime íntegramente la demanda "al no ser de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Las Palmas a la plantilla de trabajadores al no prestar dichos trabajadores su actividad profesional en el marco funcional de Hostelería" ; subsidiariamente "declare que el Convenio Colectivo de aplicación a los trabajadores de jardinería de la mercantil Gesgroup Siete Outsorcing SLU en Lanzarote es el Estatal de Jardinería desde la aprobación del Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, DT 6ª".

No cabe atribuir a la sentencia interpretación errónea de un precepto que ni siquiera cita. Y agotado con él la denuncia, el motivo habría de ser desestimado sin más.

Igual conclusión se alcanzaría en caso de que se considerase que lo querido es imputar inaplicación del artículo 42.6 ET, porque, reiteramos, el conflicto colectivo no tiene por objeto determinar el convenio de aplicación para Gesgrup en el marco de la contrata de conservación y mantenimiento de jardines de establecimientos hoteleros, sino si los trabajadores de esas contratas en Lanzarote han de ser equiparados en condiciones laborales a los propios de aquellos establecimientos de conformidad con la previsión contenida en el artículo 1.2 del Convenio Colectivo de Hostelería para la provincia de Las Palmas.

La empresa no planteó siquiera la posibilidad de que esta previsión pudiera quedar afectada por el artículo 42.6 ET. Como expusimos, la oposición se sustentó en que las categorías de jardineros y auxiliares e jardinería no estaban contempladas en el ALEH y consecuentemente no les era de aplicación la equiparación prevista en el artículo 1.2.

La correcta formalización de un motivo de censura exige ademas de la cita del precepto sustantivo que se considere infringido, acompañado de la justificación y argumentación oportunas, que la infracción se atribuya a la sentencia, que es la resolución recurrida. El recurso no puede ignorar las razones ofrecidas por el juzgador en fundamento de su decisión, que es lo que ocurre ahoa, en el que se silencia de modo absoluto el contenido de la sentencia.

En cualquier caso, apurando la tutela y cuidando de no causar indefensión a la parte contraria:

El artículo 42.6 ET dispone: "El convenio de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III

No obstante cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará éste en los términos que resulten del artículo 84".

Previsión que no limita ni impide que a través de la negociación colectiva se haya producido o pueda producirse la equiparación de condiciones laborales, especialmente salariales, de tal forma que los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas disfruten de las mismas que habrían tenido si hubieran sido contratados directamente por la empresa principal. A este propósito responde el artículo 1.2 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas, impugnado por ilegalidad y lesividad, descartadas por la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2019, recaída en los autos 48/2018, confirmada por STS de 12 de septiembre de 2022, rec. 10/2021, en la que se expresa:

"...aunque la lectura literal del precepto examinado, que es el primer canon interpretativo, a tenor con lo dispuesto en el artículo 1281 CC, comience con el adverbio "igualmente", al que sigue el imperativo "afectará" e introduce expresiones inapropiadas como la referencia al "personal puesto a disposición", lo que podría indicar que los negociadores del convenio quisieron incorporar directamente en su ámbito funcional a las empresas contratistas y subcontratistas,(..., ) una lectura más detenida del precepto, atendida su finalidad, que es el canon hermenéutico prevalente, conforme al artículo 1281 CC, permite concluir que los únicos destinatarios de la obligación controvertida son los empresarios principales (....) los negociadores del convenio han querido que la externalización de los servicios, actividades o tareas propios del servicio de hostelería...asegure que los trabajadores afectados disfruten de las mismas condiciones que si no se hubiera producido dicha externalización. Consiguientemente, cuando se produzca la externalización, la empresa principal rstará obligada a garantizar dicha equiparación, lo cual comporta necesariamente...que el cumplimiento de dicha obligación repercuta en el precio de la contrata".

La situación no ha cambiado tras el RD-L 32/2021; en este aspecto es la misma que ya existía antes de la reforma. No existe un antes y un después, aunque la recurrente se empeñe en ello. Y el que la reforma entrara en vigor en el interín entre la prestación del escrito de promoción ante el TLC y la interposición de la demanda ningún interés tiene al caso. El hecho de que hasta ahora el personal de Gesgroup, incluído jardineros y auxiliares de jardinería en contratas con hoteles en Lanzarote, no hubiera interesado la equiparación conformandose con las condiciones más precarias ofrecidas por el Convenio de Empresa, exclusivamente revela una dejación de sus derechos.

Con este alcance, coincidente con el que resulta de los fundamentos de la sentencia de instancia, procede confirmar la resolución recurrida, previa desestimación del recurso.

QUINTO. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS, procede acordar la pérdida para la recurrente, Gesgroup, del depósito constituido para recurrir, cantidad a la que se dará el destino legal.

Asimismo y conforme a lo estipulado en el artículo 235 del mismo cuerpo legal, cabe acordar la imposición a la recurrente, Gesgroup, de las costas del recurso, las cuales se estiman, incluyendo los honorarios de la representación técnica del trabajador impugnante, en ochocientos euros (800 €).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.