Sentencia Social 445/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 582/2023 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Said, trabajador que con la categoría profesional de Autovendedor ha venido prestando servicios para la empresa "GRUPO KALISE, SA" desde el día 5 de abril de 1999, quién solicitaba que se declarara la improcedencia del despido objetivo por causas organizativas y productivas del que fuera objeto el día 28 de febrero de 2022, por cuanto considera que no ha quedado acreditada la realidad y entidad de las causas alegadas como fundamento del cese del trabajador.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de trece motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada en su integridad la sentencia de instancia, se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- La cuestión que se debate en el presente procedimiento es la de la regularidad formal y causal del despido objetivo por causas organizativas y productivas del actor, Autoventas de la empresa KALISE en la rama de yogures en la isla de Tenerife. Pero resulta que el mismo día, el 25 de octubre de 2019, dicha empresa despide por las mismas causas y entregándoles idéntica carta de despido a sus nueve autoventas en la referida isla, el actor entre ellos. Por ello nos encontramos con que todas las cuestiones planteadas en el presente recurso, los trece motivos de revisión fáctica y el de censura jurídica, ya han sido abordadas y resueltas por esta Sala respecto de otro de los trabajadores despedidos ese día que se encontraba en idéntica situación a la del actor, en su sentencia de 1 de febrero de 2024 (recurso de suplicación 547/2023), en la que textualmente se señalaba que:

"PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 14º, pasa a decir: "El resultado del ejercicio 2021 de la empresa Grupo Kalise, S.A., arrojó pérdidas por valor de (1.933.037,48€)". - Hecho Probado 17º, pasa a decir: "El resultado operativo de la línea de helado para los años 2018 a 2021 es la

siguientes de la que se destacan los siguientes conceptos del conjunto total: Año 2018 - Ventas netas: 30.900.252€; margen Bruto: 15.958.650€; gastos distribución: 4.382.773€; gastos ventas: 5.315.375€. resultado operativo positivo = 3.066.860€. Año 2019 - Ventas netas: 33.039.289€; margen Bruto: 17.086.957€; gastos distribución: 4.403.509€; gastos ventas: 5.664.336€. resultado operativo positivo = 3.143.291€. Año 2020 - Ventas netas: 21.373.560€; margen Bruto: 9.364.718€; gastos distribución: 3.327.707€; gastos ventas: 4.882.837€. resultado operativo negativo = - 1.608.035€. Año 2021 - Ventas netas: 22.176.847€; margen Bruto: 9.314.391€; gastos distribución: 3.238.619€; gastos ventas: 4.770.359€. resultado operativo negativo = - 1.475.092€. El resultado operativo de la línea de Yogur para los años 2018 a 2021 es el siguiente, de las que se destacan los siguientes conceptos del conjunto total: Año 2018 - Ventas netas: 20.891.513€; margen Bruto: 6.259.946€; gastos distribución 2.466.213€; gastos de ventas 3.198.483€. resultado operativo negativo: 896.725€. Año 2019 - Ventas netas: 20.557.671€; margen Bruto: 6.019.811€; gastos distribución 2.248.152€; gastos de ventas 3.471.334€. resultado operativo negativo: 1.267.995€. Año 2020 - Ventas netas: 19.433.257€; margen Bruto: 5.649.071€; gastos distribución 1.440.334€; gastos de ventas 3.968.725€. resultado operativo negativo: 1.109.101€. Año 2021 - Ventas netas: 19.201.681€; margen Bruto: 4.946.832€; gastos distribución 1.211.807€; gastos de ventas 3.872.136€. resultado operativo negativo: 1.800.402€".

- Hecho Probado 19º, pasa a decir: "La empresa demandada suscribió después del despido del actor, para el grupo profesional de autovendedor (ya sea como vendedor de helado o repartidor) en el centro de trabajo de Gúímar, con exclusión de otros grupos profesionales como administrativo de ventas, camarista de helado (oficial 3ª), los siguientes contratos de trabajo: - Roger. (vendedor helado) = contrato temporal por acumulación de tareas de 13/09/2021 a 6 17/10/2021, contrato temporal por acumulación de tareas al existir disminución de plantilla por vacaciones del 09/05/2022 al 08/06/2022. - Giancarlo. (vendedor helado) = contrato interinidad desde 12/11/2021; contrato temporal por acumulación de tareas al existir disminución de plantilla por vacaciones del 03/01/2022 al 26/01/2022 ; contrato temporal por acumulación de tareas al existir disminución de plantilla por vacaciones del 02/05/2022 al 01/06/2022; contrato temporal por acumulación de tareas del 29/03/2022 al 28/04/2022; contrato de interinidad como repartidor del 06/07/2022. - Amir (vendedor de helado) = contrato de temporal por acumulación de tareas, del 27/10/2021 al 02/01/2022 : interinidad del 03/01/2022; contrato de interinidad como repartidor del 05/08/2022. - Salvador (vendedor helado) = contrato de interinidad del 22/11/2021 al 15/12/2022 (folios 475 a 478); contrato temporal por acumulación de tareas al existir disminución de plantilla por vacaciones del 20/12/2021 al 23/01/2022; contrato temporal por acumulación de tareas al existir disminución de plantilla por vacaciones del 01/02/2022 al 24/02/2022. - Hugo (vendedor de helado) = contrato de interinidad desde el 24/05/2022. - Ricardo. (repartidor) = contrato temporal por acumulación de tareas del 07/07/2022 al 31/08/202. - Edward (repartidor) = contrato temporal para cubrir otro trabajador del 01/08/2022 a 01/09/2022. - Natanael. (repartidor) = contrato temporal para cubrir otro trabajador desde el 11/08/2022. - Adam (vendedor de ?yogur y postres) = contrato temporal por acumulación de tareas al existir disminución de plantilla por vacaciones del 24/08/2021 al 17/10/2021. - Emanuel (vendedor de helado) = contrato de interinidad desde el 17/09/2021. - Emanuel = contrato indefinido como vendedor de helado (autovendedor), desde el 17/09/2021. - Brandon = contrato indefinido como vendedor de helado (autovendedor), desde el 13/09/2021. - Lionel = contrato indefinido como repartidor (autovendedor), desde el 05/05/2022. (folios 208 a 402 actor - contratos). La ITSS remitió de fecha 25/10/2021 al GRUPO KALISE oficio, en el que advertía que, del examen de las relaciones laborales, se comprueba que, actualmente, GRUPO KALISE mantiene en alta a personas trabajadoras que han sido contratadas mediante el uso combinado de diferentes modalidades de contratación temporal, alcanzando un periodo de alta superior a dos años en la empresa en los últimos cuatro años. De acuerdo con lo anterior, la ITSS, entre las personas trabajadoras que se encuentran en este supuesto. Por lo que procedería la conversión como fijo de plantilla de los siguientes trabajadores: Brandon Emanuel. Que Don Lionel viene trabajando para el GRUPO KALISE desde el año 2016 mediante contratos de trabajo temporales".

- Se añade un nuevo hecho probado, con el ordinal 25º, y el siguiente texto: "Los costes mensuales medios de distribución y/o reparto del Yogur en las islas de Gran Canaria, Tenerife y Lanzarote, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2018 y 30 de junio de 2019, ambos inclusive, en el que dicha actividad se hacía enteramente con medios propios por parte del GK, ascendían a 143.168,88 €. El coste mensual ofertado por el proveedor externo, Esfera Global, S.L. para la realización de dicho servicio, asciende a 97.800,13€, tendría un ahorro medio mensual de 45.368,75€, lo que se traduce en un ahorro del 31,69%, lo que supondría un ahorro anual de 544.425,01€".

SEGUNDO.- El demandante estaba contratado por "Grupo Kalise, Sociedad Anónima" como autovendedor, en la línea de yogures. Fue despedido en febrero de 2022 por causas objetivas, invocando la carta de despido la existencia de un descenso de las ventas de productos de marca propia de yogures frente a las marcas blancas; que se externalizaría completamente el servicio de distribución de refrigerados (yogures), proceso ya comenzado desde hacía unos años antes; y que la empresa estaba experimentado pérdidas en su línea de yogures. La demanda impugna el despido alegando defectos formales (insuficiencia de la indemnización por error inexcusable), que el mismo era una represalia por una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo presentada por el actor en 2019, y que no concurrían las causas invocadas en la carta de despido. La sentencia de instancia declara improcedente el despido. Rechaza la juzgadora que haya una conexión entre la demanda presentada en 2019 y el despido llevado a cabo en 2022; recoge en hechos probados que la empresa tiene dos líneas de negocio diferenciadas (helados y yogures) pero que su sistema de distribución es igual para ambas líneas, y partiendo de los datos de las líneas de yogures y helados, concluye que el despido no se puede considerar justificado ni proporcionado, al no haber facilitado la empresa los resultados de ventas de sus productos de marca blanca; interpretar la juez que la demandada ha inflado los costes de distribución de la línea de yogures por medio de incluir los costes de distribución de productos de otras marcas que también distribuye Kalise; que para afirmar que se prevé una reducción de costes de más de medio millón de euros la carta de despido compara los autovendedores que había en 2019 con los que había en febrero de 2022, que eran casi la mitad, lo que según la juzgadora sobredimensiona el alegado ahorro de costes; y que pese a que la línea de helados es incluso más deficitaria que la de yogures, en la de helados no se ha tocado el sistema de distribución, y no está justificado que, pudiendo el actor realizar distribución de helados, después de su despido se haya contratado a repartidores para helados, uno de ellos con contrato indefinido. No analiza, en cambio, el defecto formal del despido que se planteaba en la demanda. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea trece revisiones de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego un único motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Las cuatro primeras propuestas de modificación fáctica solicitadas por la empresa recurrentes afectan todas ellas al ordinal 14º de la sentencia recurrida. En primer lugar, interesa que se corrija la afirmación de ese hecho probado respecto a que la empresa obtuvo beneficios en 2021, basándose en la cuenta de pérdidas y ganancias de las cuentas de 2021, que obra al folio 896 de los autos (vuelto) y denunciando que la juzgadora, por error, ha recogido el resultado de 2020 en lugar del resultado de 2021. La propuesta que formula diría así: "El resultado del ejercicio 2021 de la empresa Grupo Kalise, S.A., arrojó pérdidas por valor de (1.933.037,48€)".

SEXTO.- Procede estimar el motivo porque, aunque la modificación se basa en el mismo documento usado por la juzgadora, es manifiesto que la misma ha tomado, por error, el resultado positivo obtenido por la empresa en 2020 (beneficios de 1.311.880,16 euros), en lugar del resultado, negativo, del año 2021, que es el que se indica por la recurrente.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, y con respecto al mismo hecho probado 14º, la empresa pretende que se añada al mismo que en sus cuentas provisionales a 31 de marzo de 2022 la empresa también había experimentado pérdidas, invocando a tal efecto la cuenta provisional de pérdidas y ganancias que obra al folio 799 (vuelto) de las actuaciones, que a su vez parece ser anexo de un informe de revisión limitada sobre estados financieros intermedios completos, emitido en mayo de 2022, y que se aportó como documental aneja a la pericial privada presentada por la empresa. El texto propuesto es el siguiente: "En los estados financieros intermedios completos a 31 de marzo de 2022 la empresa Grupo Kalise, SA, arrojó pérdidas por valor de (521.379,51€)".

OCTAVO.- El dato resulta de forma directa del documento invocado, pero en este caso no se puede considerar que la juzgadora haya incurrido en un error patente de valoración global de la prueba, porque la carta de despido no recogía dato alguno sobre la previsión de resultados del año 2022, solo indicaba un resultado (operativo) negativo para 2021. Dado que el despido no puede ser declarado procedente en base a hechos que no se alegaron en la carta de despido, la modificación no puede ser estimada.

NOVENO.- En tercer lugar, y también en relación al hecho probado 14º, se pretende que se recoja el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa al finalizar el mes de junio de 2022, basándose en la cuenta de pérdidas y ganancias cerrada a 30 de junio de 2022 que obra al folio 834 de los autos (incluida en el informe pericial). El texto que se propone es el siguiente: "En los estados financieros intermedios completos a 30 de junio de 2022 la empresa Grupo Kalise, SA, arrojó pérdidas por valor de (309.861,03€)".

DÉCIMO.- Como en el caso anterior, el motivo no puede acogerse ya que, si bien el dato resulta de forma directa e inmediata del documento, que en la carta de despido no se alegara nada sobre previsión de pérdidas en 2022 impide considerar que la juzgadora haya incurrido en un error patente por no haber considerado probado lo que se refleja en ese documento.

UNDÉCIMO.- La última de las revisiones del hecho probado 14º que se postula pretende adicionar un dato económico de la empresa a 30 de junio de 2022, basándose en un informe de revisión limitada -incluido dentro de un informe pericial- que obra al folio 831 de las actuaciones, y proponiendo la adición del siguiente texto: "Que de los estados financieros intermedios completos a 30 de junio de 2022 la empresa Grupo Kalise, SA, presenta un fondo de maniobra negativo de 728.228,39€, debidos principalmente, a la deuda contraída con entidades de crédito a corto plazo".

DUODÉCIMO.- Nuevamente, por más que el documento pueda ser hábil a efectos del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el texto resulte de forma directa del documento, el que se trate de un hecho no recogido en la carta de despido impide considerar que la juzgadora haya valorado incorrectamente la prueba por no haber prestado a dicho documento toda la atención que reclama la parte recurrente, lo que determina que el motivo haya de ser estimado.

DECIMOTERCERO.- En el quinto motivo deducido por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa solicita la adición de un nuevo hecho probado, amparándose en el informe pericial (cita los folios 738 y 739 de los autos), solicitando que se recojan las conclusiones de dicho informe sobre costes medios de distribución antes de la externalización y los que ofrece la empresa a la que se ha externalizado, proponiendo el siguiente texto: "Los costes mensuales medios de distribución y/o reparto del Yogur en las islas de Gran Canaria, Tenerife y Lanzarote, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2018 y 30 de junio de 2019, ambos inclusive, en el que dicha actividad se hacía enteramente con medios propios por parte del GK, ascendían a 143.168,88 €. El coste mensual ofertado por el proveedor externo, Esfera Global, S.L. para la realización de dicho servicio, asciende a 97.800,13€, tendría un ahorro medio mensual de 45.368,75€, lo que se traduce en un ahorro del 31,69%, lo que supondría un ahorro anual de 544.425,01€".

DECIMOCUARTO.- La juzgadora de instancia, en el extensísimo fundamento de derecho 7º de la sentencia de instancia, concluye que se ha incrementado artificialmente el ahorro de costes representado por la externalización de la distribución de yogures ya que se habría comparado un periodo en el que ese servicio se hacía íntegramente por la demandada, con otro en el que el servicio estaba parcialmente externalizado. Sin embargo, asiste la razón a la empresa recurrente cuando denuncia que lo que había que comparar era, precisamente, cuanto le costaba a la empresa realizar por sí misma todo el proceso de distribución, y cuanto le costaría esa distribución si la llevaba a cabo por la empresa externa que había realizado una oferta, lo que implicaba la necesidad de comparar términos homogéneos (una distribución propia en su totalidad con una distribución totalmente externalizada). La ausencia de comparación que la juzgadora consideraba necesaria (una distribución parcialmente externalizada con otra íntegramente externalizada), no permite deducir que la externalización total del servicio no implicara ahorro alguno para la demandada o solo un ahorro insignificante, pues si la comparación con el periodo en el que no había externalización permitía calcular un ahorro anual de más de medio millón de euros, si a principios de 2022 estaba externalizada aproximadamente la mitad de la distribución (según lo que resulta del hecho probado 6º), entonces puede asumirse que la externalización total podría representar un ahorro de alrededor de 250.000 euros anuales, que no puede considerarse una cantidad irrisoria. La valoración de la prueba pericial hecha por la juzgadora, en consecuencia, no se puede considerar ajustada a las reglas de la sana crítica, lo que ha de conducir a estimar el motivo.

DECIMOQUINTO.- En los motivos 6º a 9º del recurso se solicitan varias modificaciones sobre el hecho probado 17º. En primer lugar, y citando el folio 790 de los autos (parte del informe pericial) pide que se rectifiquen las referencias de ese hecho probado a "coste neto de ventas" y se sustituya por "ventas netas".

DECIMOSEXTO.- El término "coste neto de ventas" no parece existir en términos contables y, desde luego, no aparece en los documentos en los cuales la juzgadora se ha basado para la redacción del hecho probado 17º, siendo evidente que las cifras recogidas bajo la denominación "coste neto de ventas" se corresponden con las que el informe denomina "ventas netas", por lo que procede estimar el motivo.

DECIMOSÉPTIMO.- En segundo lugar, la empresa solicita que al hecho probado 17º se añada los resultados operativos de la línea de yogures de los años 2018 a 2021, basándose también en el mismo informe pericial (folio 790), proponiendo este texto:

"El resultado operativo de la línea de Yogur para los años 2018 a 2021 es el siguiente, de las que se destacan los siguientes conceptos del conjunto total: Año 2018 - Ventas netas: 20.891.513€; margen Bruto: 6.259.946€; gastos distribución 2.466.213€; gastos de ventas 3.198.483€. resultado operativo negativo: 896.725€. Año 2019 - Ventas netas: 20.557.671€; margen Bruto: 6.019.811€; gastos distribución 2.248.152€; gastos de ventas 3.471.334€. resultado operativo negativo: 1.267.995€. Año 2020 - Ventas netas: 19.433.257€; margen Bruto: 5.649.071€; gastos distribución 1.440.334€; gastos de ventas 3.968.725€. resultado operativo negativo: 1.109.101€. Año 2021 - Ventas netas: 19.201.681€; margen Bruto: 4.946.832€; gastos distribución 1.211.807€; gastos de ventas 3.872.136€. resultado operativo negativo: 1.800.402€".

DECIMOCTAVO.- El texto resulta directamente del documento y llama la atención que la juzgadora no haya recogido en los hechos probados la evolución de ventas y resultados de la línea de yogures y solo consigne los de la línea de helados, pese a tratarse de datos que sí se recogen en la carta de despido y pese a que luego, en el fundamento jurídico 7º, la juzgadora compara los datos de la línea de yogures con la de helados, partiendo precisamente del mismo informe pericial. Se trata, por tanto, de un dato relevante para resolver y que ha sido indebidamente omitido en el relato fáctico, porque la juzgadora tampoco explica por qué da por buenos y acreditados los datos para la línea de helados pero rechaza los que constan en ese mismo documento en relación a la línea de yogures, por lo que debe estimarse la modificación.

DECIMONOVENO.- En el octavo motivo, la empresa pretende que se adicione al hecho probado 17º los resultados provisionales de las líneas de yogures y helados a 30 de junio de 2022, invocando el informe pericial de la demandada y en concreto la "addenda" que obra al folio 790 de los autos. El texto propuesto es el siguiente: "La contabilidad analítica de Grupo Kalise, S.A. a 30 de junio de 2022, ofrece las siguientes magnitudes por cada una de las líneas de negocio: Helados: Ventas netas: 14.061.842€; margen Bruto: 6.581.329€; gastos distribución 1.950.034; gastos de ventas 2.811.500.579€. resultado operativo positivo: 422.674€. Yogur: Ventas netas: 11.872.554€; margen Bruto: 3.019.232€; gastos distribución 458.501€; gastos de ventas 2.333.579€. resultado operativo negativo: 665.106€. Siendo el resultado operativo negativo total de la empresa: 242.432€".

VIGÉSIMO.- No procede estimar el motivo porque, siendo unos datos contables bastante posteriores al despido, ni se recogen en la carta de despido ni pueden fundamentar la procedencia del mismo, lo que a su vez impide apreciar que la juzgadora haya incurrido en un error patente al ignorarlos.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En el noveno motivo se pide una última modificación del hecho probado 17º, para recoger los resultados operativos totales de la empresa en 2020 y 2021, basándose en el folio 737 de los autos. El texto que propone es el siguiente: "En el año 2020 la empresa Grupo Kalise, SA arrojó un resultado operativo negativo por valor de 2.717.136€, y en el año 2021 por importe de 3.275.494€".

VIGÉSIMO SEGUNDO.- No procede estimar la propuesta puesto que, por un lado, el "resultado operativo" total de la empresa puede deducirse simplemente sumando los resultados de las líneas de helados y yogures, como hace la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica, lo que convierte en superflua la adición. Pero el principal motivo que ha de conducir a desestimar la adición es que se trata de un dato contable que no se recogía en la carta de despido, que solo reflejaba los resultados operativos de la línea de yogures.

VIGÉSIMO TERCERO.- En el décimo motivo de revisión fáctica la empresa pretende la adición de un nuevo hecho probado, que se ubicaría a continuación del 16º, en el que se recoja la evolución de las cuotas de ventas de los yogures de marca propia y los de marca blanca entre 2018 y 2021, y el precio de uno y otro tipo de producto, basándose para ello en el informe pericial, folio 726 de las actuaciones. El texto que propone es el siguiente: "Los Yogures de la marca KALISE ha pasado de tener un 6,4% de cuota en el volumen total de Yogures de Canarias en el año 2018 a un 5,4% en el año 2021, mientras que las MDD (MARCAS BLANCAS) han pasado de una cuota de mercado en el mismo ámbito del 63% en el año 2018 al 67,1% en el 2021, y el resto de las marcas pasan del 30,6% de cuota de mercado en el año 2018 al 27,5% en el año 2021. El precio medio por Kilogramo de los Yogures de la marca KALISE en el año 2021 era de 3,08€ mientras que el de las MDD de 1,70€/Kilogramo, lo que supone que son un 44,8% más económicos que los de KALISE".

VIGÉSIMO CUARTO.- El motivo no puede estimarse. Aunque los datos que se pretende incluir en el relato fáctico resultan directamente del documento, la juzgadora explica detenidamente en el fundamento jurídico quinto por qué considera insuficientes los datos facilitados por la empresa demandada en relación a las ventas y costes de los productos de marca propia y de marca blanca, y, efectivamente, del informe pericial invocado por la recurrente no queda nada claro si las cuotas de mercado y precio de venta de los yogures de marca blanca se refieren únicamente a los que también produce "Grupo Kalise, Sociedad Anónima", o incluyen también los de otros fabricantes. Y, como en el fondo parece que quería expresarse por la juzgadora, en el fondo las cuestiones de cuota de mercado y precios de venta solo serían relevantes si determinaran para la empresa demandada o una reducción de las ventas totales de sus productos, o una reducción del margen de beneficios; es decir, si todo eso tiene una traducción concreta en los resultados operativos y contables de la empresa demandada.

VIGÉSIMO QUINTO.- Los tres últimos motivos de revisión fáctica se refieren todos ellos al ordinal 19º del relato de hechos probados, y el objetivo de los mismos es evidenciar que, en realidad, pese a suscribirse tres contratos por tiempo indefinido, la plantilla de autoventas o repartidores de helado no se incrementó. En primer lugar, en el motivo 11º, se solicita reemplazar las iniciales de los tres trabajadores contratados por tiempo indefinido, con sus nombres completos, invocando a tal efecto los contratos de trabajo (folios 1109, 1115 y 1118 de los autos) y el oficio o requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que obra al folio 1105, de manera que donde se pone en el hecho probado " Eliel." pase a decir " Emanuel"; donde dice " Brandon." diga " Brandon", y donde dice " Lionel." diga " Lionel".

VIGÉSIMO SEXTO.- El dato que se propone es correcto y resulta de forma directa de los documentos invocados; la utilidad puede ser, no obstante, algo cuestionable, pero clarifica el resto de modificaciones que se proponen sobre el mismo hecho probado 19º y en atención a ello procede estimar el motivo.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En el 12º motivo del recurso, solicita la empresa añadir al hecho probado 19º que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social fue la que instó a convertir en indefinidos los contratos de trabajo de D. Brandon y D. Eliel, para lo cual se ampara en el requerimiento llevado a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en tal sentido, que consta al folio 1105 de las actuaciones. El texto que se propone adicionar es el siguiente: "La ITSS remitió de fecha 25/10/2021 al GRUPO KALISE oficio, en el que advertía que, del examen de las relaciones laborales, se comprueba que, actualmente, GRUPO KALISE mantiene en alta a personas trabajadoras que han sido contratadas mediante el uso combinado de diferentes modalidades de contratación temporal, alcanzando un periodo de alta superior a dos años en la empresa en los últimos cuatro años. De acuerdo con lo anterior, la ITSS, entre las personas trabajadoras que se encuentran en este supuesto. Por lo que procedería la conversión como fijo de plantilla de los siguientes trabajadores: Brandon Emanuel".

VIGÉSIMO OCTAVO.- El texto resulta de forma directa del documento y la adición pondría de manifiesto que las contrataciones por tiempo indefinido llevadas a cabo por la empresa en septiembre de 2021 no eran, realmente, nuevas contrataciones, lo que puede ser trascendente para resolver y ha de conducir a estimar el motivo.

VIGÉSIMO NOVENO.- En el último de los motivos deducidos por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente solicita otra adición al hecho probado 19º, para hacer constar que el trabajador que suscribió contrato indefinido en mayo de 2022 en realidad ya prestaba servicios para la demandada desde 2016, para lo cual invoca la vida laboral de ese trabajador, obrante al folio 1121 de las actuaciones. El texto que se propone es el siguiente: "Que Don Lionel viene trabajando para el GRUPO KALISE desde el año 2016 mediante contratos de trabajo temporales".

TRIGÉSIMO.- Del documento invocado resulta de forma directa el dato propuesto, que ha de considerarse relevante para resolver pues podría indicar que, pese a la contratación indefinida llevada a cabo en mayo de 2022, eso no supuso un aumento real de la plantilla de autovendedores de la línea de helados, por lo que se ha de admitir la modificación.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- En el único motivo de censura jurídica planteado en el recurso, la empresa demandada denuncia infracción de los artículos 51.1, 52.c, y 42.1 del Estatuto de los Trabajadores, 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y jurisprudencia, planteando que la externalización total de la distribución de sus yogures es una causa organizativa válida, porque representa un cambio en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción; seguidamente reproduce diversas sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (21 de marzo de 1997, 3 de octubre de 2020 -sic, en realidad es de 3 de octubre de 2000-, 31 de mayo de 2006, 20 de noviembre de 2015), para defender dicha tesis y que para decidir la externalización de parte de un servicio no es necesario, con la normativa vigente, que esa medida sea necesaria para salvar la viabilidad de la empresa; que en este caso se habría probado que la línea de negocio de yogures arrastra un resultado operativo negativo desde hace muchos años, y el conjunto de la empresa también ha experimentado un resultado operativo negativo en los años 2020 y 2021, por lo que considera que la externalización de la distribución no obedece a un mero deseo de incremento de los beneficios o mera conveniencia de la empresa, sino para afrontar esos problemas de funcionamiento empresarial. También defiende que concurren causas productivas, derivado de una pérdida de cuota de mercado de los yogures de marca propia frente a los de marca blanca; y afirma que concurre razonabilidad y proporcionalidad en la medida adoptada, ya que se han acordado los despidos en la línea que presentaba deficiencias, porque la línea de helados, contra lo que ocurría con la de yogures, solamente ha presentado un resultado operativo negativo en 2020 y 2021, por motivos relacionados con la Covid-19 al tener el helado una alta presencia en el sector turístico, afirmando la recurrente que los resultados positivos se recuperaron en el primer semestre del año 2022; igualmente considera que no se puede considerar irrazonable o injustificada la medida por la existencia de contrataciones posteriores, al obedecer las mismas a circunstancias coyunturales y temporales en la línea de helados, producidas mucho antes y mucho después del despido, y la juzgadora de instancia habría infringido el artículo 52.c), porque dicho precepto no impone al empresario obligación de recolocar al trabajador despedido, lo que se corresponde con una pacífica y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo; y finalmente, defiende que tampoco puede declararse improcedente el despido por cuestiones relativas a los criterios de selección cuando no hay panorama discriminatorio, ni se ha probado fraude de Ley o abuso de derecho, y es una cuestión que no fue deducida en la demanda.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, al cual se remite el artículo 52.c para las causas de los despidos objetivos individuales, entiende que concurren causas organizativas "cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción"; y causas productivas "cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado". En relación con las causas productivas, señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo (Pleno) de 18 de noviembre de 2020, recurso 143/2019, que las mismas "existen cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa. Así, pues, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende [...] hemos sostenido que este tipo de causas puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esto último ocurre cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada.

Si ello sucede, la medida extintiva sólo estará justificada, en su caso, allí donde se produzca la situación anormal en que consiste ese desfase entre el volumen de la plantilla y las necesidades que deben cubrirse con ella. Es más, hemos declarado que la legalidad vigente no impone al empresario la obligación de recolocar al excedente de mano de obra y reforzar con él otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo".

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- En cuanto a las causas organizativas, para su licitud, en la carta de despido tiene que expresarse, y luego la empresa ha de acreditar en juicio, algún evento objetivo previo que justifica una nueva medida de reorganización empresarial; o bien identificar las disfuncionalidades o ineficiencias del anterior sistema de organización del trabajo que pretenden corregirse, pues no pueden ampararse despidos por esta causa cuando lo único que se aprecia es una decisión empresarial guiada por criterios de pura oportunidad o conveniencia que determina unos sacrificios para los trabajadores que no guardan proporción con los beneficios que la empresa espera obtener, y en este sentido, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018, recurso 3451/2016, rechaza considerar causa organizativa lícita el mero hecho de haber la empresa vendido parte de su maquinaria, sin constar una situación de necesidad o causas externas que motivaran tal venta. Y en ningún caso podría considerarse procedente el despido por causas organizativas cuando los cambios introducidos no suponen ni ahorro de costes ni mayor eficiencia.

TRIGÉSIMO TERCERO.- Sobre si una decisión de externalización de un servicio puede considerarse causa organizativa, debe indicarse que la Sala IV del Tribunal Supremo, en realidad, no llega a considerar que el mero hecho de externalizarse un servicio, por más que eso afecte a los sistemas y métodos de trabajo del personal o al modo de organizar la producción, pueda constituir por sí sola una causa organizativa válida. Más bien lo que considera es que, de acreditarse otras causas de tipo económico, técnico, organizativo o de producción, como por ejemplo la existencia de pérdidas económicas y disminución de la demanda de servicios examinada en la invocada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo (del Pleno) de 20 de noviembre de 2015, recurso de casación ordinaria 104/2015, la externalización puede ser "una medida organizativa idónea y proporcionada para solventar el problema y paliar sus efectos", porque si "cabía reducir la plantilla por motivos económicos, la externalización suponía una respuesta más razonable y adecuada a las necesidades de la empresa (...) porque permitía atender el servicio de limpieza sin que los picos ocupacionales que por los más diversos motivos puedan tener los hoteles, supongan un problema para la empresa hotelera que no se ve obligada a realizar contrataciones para atender los periodos o días de mayor ocupación, ni a rescindir contratos en los periodos de baja ocupación, lo que facilita su actividad de gestión y, a la par, le ayuda a ajustar los costes de la limpieza a la facturación, pues, los costes suben y bajan al mismo ritmo que la facturación".

TRIGÉSIMO CUARTO.- Por otro lado, para la valoración de las causas previstas en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, en su actual redacción, la Sala IV del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 12 de septiembre de 2017, recurso 2562/2015), señala que "Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, hemos reiterado que no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, «no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los «juicios de oportunidad» que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho» ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014 -).

Y hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 -rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013-)".

TRIGÉSIMO QUINTO.- Efectivamente, como se viene a indicar en el recurso, desde la reforma de 2010 ni el artículo 51.1 ni el 52.c del Estatuto de los Trabajadores hacen referencia a la necesidad de "garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos" y solamente se exigía una "razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda", pero incluso esto último se suprimió en la reforma de 2012, supresión que se mantiene en la actualidad. Y aunque el juicio de razonabilidad sigue presente, como señala la jurisprudencia, la procedencia del despido por causas organizativas no está fatalmente vinculada al mantenimiento de la viabilidad de la empresa, sino que bastaría con que los cambios mejoren su situación, al permitir una organización más eficiente de sus recursos (reduciendo costes, mejorando la atención a la demanda, etc...). Sí es necesario, en cualquier caso, para estimar la concurrencia de causas organizativas, que los cambios en la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, generen sobrantes de plantilla, y las amortizaciones han de ser proporcionadas a esos sobrantes. Como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018, recurso 168/2017, "si bien el control judicial de las medidas adoptadas por el empresario tras un PDC comporta un test de " proporcionalidad" -canon de constitucionalidad- a desarrollar en las tres fases de "adecuación" [idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido], de "necesidad de la medida" [por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia] y de "ponderación" [de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes] (SSTS ( SSTS -Pleno- 15/04/14 -rco 136/13-, asunto "Gesplan"; 25/06/14 -rco 165/13-, asunto "Teltech"; y 20/10/15 -rco 172/14-, asunto "Tragsa"), no lo es menos que no corresponde a los Tribunales fijar la precisa "idoneidad" de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial ( STS 27/01/14 -rco 100/13-, asunto "Cortefiel"; y de Pleno, SS 15/04/14 -rco 136/13-, asunto "Gesplan"; 23/09/14 -rco 231/13-, asunto "Agencia Laín Entralgo"; y 20/10/15 -rco 172/14- asunto "Tragsa"), sino que se debe limitar a excluir "en todo caso, como carentes de "razonabilidad" y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores".

TRIGÉSIMO SEXTO.- A la vista de la normativa legal y jurisprudencia que acaba de exponerse, lo relevante en el presente caso es si, efectivamente, la empresa demandada ha venido experimentando, como se alegaba en la carta de despido, un descenso de ventas y rentabilidad en su línea de yogures, que hubiera llegado a provocar resultados económicos negativos en el conjunto de la empresa, en cuyo caso la externalización de la distribución, si supone un ahorro de costes, podría considerarse una medida razonable que llevaría aparejada la amortización de puestos de trabajo excedentarios.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- De acuerdo con la modificación de los hechos probados que se ha admitido, la empresa demandada sufrió importantes pérdidas (casi dos millones de euros) en el ejercicio 2021 (hecho probado 14º), pero la carta de despido no se fundamenta en esta causa económica, sino que solo menciona un resultado operativo negativo de -3.270.566 euros en 2021, resultado operativo que es un concepto distinto del resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias. Probablemente, no se ha pretendido fundamentar el despido en causas económicas por el presumible carácter coyuntural de las pérdidas globales en el año 2021, derivado de una disminución de las ventas que ha afectado a ambas líneas (helados y yogur) pero de forma más destacada a la de helados, por motivos relacionados con la Covid-19, y que ha motivado que en los años 2020 y 2021 se hayan realizado varios expedientes de regulación temporal de empleo en la empresa demandada. Lo que se alegaba en la carta de despido era, por un lado, la "pérdida de posición" de los yogures de marca propia frente a los de marca blanca y luego ya, de manera más concreta, que desde 2018 hasta 2021 se había venido produciendo una disminución de las ventas de los productos de la línea de yogures, que unido a un mantenimiento de los costes había provocado que el resultado operativo de esa línea de yogures fuera negativo desde 2018.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- Con respecto a la evolución de la línea de yogures, con la modificación del hecho probado 17º que se ha admitido resulta que, efectivamente, la evolución de esa línea de yogures ha venido siendo negativa desde 2018, pasando de unas ventas netas de 20.891.513, con un margen bruto de 6.259.946 euros, unos gastos distribución de 2.466.213 euros, y un resultado operativo negativo de 896.725 euros en el año 2018, a unas ventas netas de 19.201.681 euros, un margen bruto de 4.946.832 euros, unos gastos distribución de 1.211.807 euros, y un resultado operativo negativo de 1.800.402 euros en 2021. Estas cifras recogidas en el hecho probado 17º incluyen, como resuelve la sentencia de instancia, tanto los productos de marca propia como los de marca blanca producidos por la demandada, y la distribución de refrigerados de otras marcas, porque tanto esa producción de marcas blancas, como esa distribución de productos refrigerados de otros productores, se incluyen en la contabilidad de la línea de yogures, lo que determina que no pueda asumirse que los datos sean incorrectos o incompletos, como se insiste en el escrito de impugnación. Lo que se observa en el hecho probado 17º es que el descenso de las ventas de yogures, en los años 2020 y 2021, ha sido mucho menos pronunciado que en la línea de helados, pero los costes asociados a la línea de yogures se han mantenido en su globalidad, incluso tras obtenerse una notable reducción en los gastos de distribución (que en 2021 representaban menos de la mitad de los existentes en 2018), haciendo que el resultado operativo venga siendo deficitario desde 2018.

TRIGÉSIMO NOVENO.- La sentencia de instancia cuestiona la razonabilidad y proporcionalidad del despido planteando que la línea de helados ha tenido en los dos últimos años unos resultados peores que la línea de yogures. Pero, como señala la empresa recurrente, la juzgadora no ha tenido en cuenta que la línea de helados había experimentado una evolución positiva en 2018 y 2019, y la importante caída de las ventas de helados en los años 2020 y 2021 (entre 2019 y 2020 las ventas disminuyeron en más de una tercera parte) puede, sin duda, atribuirse a los efectos derivados de la Covid-19, con el cierre o fuerte reducción de la actividad hostelera, que resulta verosímil que afectara mucho más a la línea de helados que a la línea de yogures. Y, precisamente, como se ha señalado, esa disminución de las ventas en 2020 y 2021 es lo que provocó la tramitación en la empresa demandada de varios expedientes de regulación temporal de empleo, y obliga a presumir que la situación negativa de la línea de helados en 2020 y 2021 era en principio temporal, no estructural, mientras que ese carácter estructural de las pérdidas en la línea de yogures se deduce de que los malos resultados operativos en esa línea eran muy anteriores al inicio de la pandemia. En definitiva, donde se constataría un problema de tipo claramente estructural es en la línea de yogures, porque los resultados de la línea de helados en 2020 y 2021, por malos que sean, no pueden todavía considerarse estructurales; y derivado de ello, nada de irrazonable o desproporcionado hay en que la empresa decida recortar costes de forma permanente en el sector de actividad que desde hacía varios años se mostraba más problemático.

CUADRAGÉSIMO.- También cuestiona la sentencia de instancia la realidad del ahorro de costes pretendido por la empresa, porque considera que no era correcto calcular tal ahorro teniendo en cuenta por un lado los costes de distribución previos a la externalización parcial de ese servicio. Sin embargo, a este respecto, no puede decirse que la empresa haya "inflado" el ahorro previsto con la total externalización, hasta el punto de considerar no razonable ni proporcionado el despido porque la empresa seguiría asumiendo el mismo coste, sin ahorro alguno. Las externalizaciones parciales llevadas a cabo en 2020 y 2021 ya supusieron una importante reducción de los costes de distribución de los productos de la línea de yogur con respecto a los dos años anteriores, aunque también debe tenerse en cuenta que en esos años hubo expedientes de regulación temporal de empleo que afectaron al personal de la línea de yogures. Pero si, comparando los costes del servicio no externalizado, con los del servicio totalmente externalizado, el ahorro se calculaba en más de medio millón de euros (nuevo hecho probado 25º), no es difícil colegir que, estando aproximadamente externalizada algo menos de la mitad del servicio a principios de 2022 (hechos probados 6º y 7º), el ahorro anual obtenido con la externalización total superaría los 250.000 euros, lo cual es un ahorro significativo a la vista de las ventas, costes y resultados de la línea de yogures en el año anterior a la pandemia.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- En cuanto a las contrataciones de otros trabajadores, descritas en el hecho probado 19º, no se cuestiona la total externalización del reparto de yogures a partir del despido (hecho probado 20º), y la mayoría de contrataciones llevadas a cabo después del despido o han sido de interinidad por sustitución, o por acumulación de tareas con duración que, salvo en un par de casos, no ha superado el mes, y que tampoco parece que superen en número y frecuencia a las contrataciones que viniera haciendo la demandada antes de acordar el despido. Unos cinco meses antes del despido, en septiembre de 2021 se suscribieron dos contratos para autovendedores en la línea de helados, que luego se transformaron a indefinido, y otro contrato de tipo indefinido, para el puesto de autovendedor, y en la línea de helados, se suscribió en mayo de 2022, opinando la mayoría de la Sala que esas contrataciones o conversiones impiden considerar proporcionada la medida, porque los autoventas de yogures pueden realizar sin especial dificultad las tareas de autoventas de helados (hecho probado 13º), y no considera justificado que la demandada opte por realizar nuevas contrataciones en lugar de intentar reubicar a los autoventas de yogures en la línea de helados, cuando en esa línea se mantenía una necesidad de mano de obra evidenciada en la suscripción de contratos por tiempo indefinido. Ante esa falta de proporcionalidad de la medida extintiva, procede desestimar el recurso planteado y confirmar la sentencia de instancia.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- Pero incluso si se hubieran considerado acreditadas y suficientes las causas, concurría en este caso el defecto formal del despido denunciado en la demanda, determinante de su improcedencia ( artículos 53.1.b y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores) , y sobre el cual omitió pronunciarse la sentencia de instancia, pues la indemnización ofrecida al actor era inferior a la debida, en cuantía y proporción tales que el error no puede considerarse excusable. Según el hecho probado 1º el actor tenía una antigüedad de 2 de diciembre de 2002, y el salario mensual prorrateado era de 2.579,66 euros. Esto representa una antigüedad a la fecha del despido de 19 años, 2 meses y 26 días (asimilados a 19 años y 3 meses), y los días de indemnización serían (231 meses * 20/12), 385 días, correspondiendo en consecuencia, como indemnización legal, la máxima, doce mensualidades de salario, que serían en consecuencia (12*2579,66) 30.955,92 euros. Se le pagaron al actor 27.360,01 euros, importe inferior en más de un 10% a la cantidad debida y, por lo que se desprende de la fundamentación de la sentencia de instancia relativa a la determinación del salario regulador del despido, la diferencia deriva de que, para el cálculo del salario regulador, la empresa no descontó los periodos en los que, en el año anterior al despido, el demandante se encontraba en expediente de regulación temporal de empleo, lo que supone desconocer que, conforme a la jurisprudencia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018, recurso 2655/2016 y 7 de julio de 2022, recurso 2604/2021) esos periodos de suspensión del contrato no pueden emplearse para minorar el salario regulador del despido. Y esta circunstancia obliga a considerar que el error es inexcusable, al haberse minorado la indemnización contraviniendo criterio jurisprudencial, y que el despido debería, en todo caso, declararse improcedente por defecto de forma".

La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, resuelve el debate planteado en el presente recurso y, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, a su doctrina hemos de atenernos también en este caso.

De tal forma, habiendo entendido lo mismo la Magistrada de instancia, procede la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.