Sentencia Social 448/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 723/2023 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos 87/2023, de Tutela de derechos fundamentales, de fecha 15 de mayo de 2023, estima parcialmente la demanda interpuesta por UGT y don Samir, aprecia indebida acumulación de acciones, manteniendo la opción de la parte actora, por la acción relativa al procedimiento de vulneración de derechos fundamentales y dejando imprejuzgada la relativa a la condición o no del trabajador de delegado de personal. Declara la existencia de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical de los demandantes. Condena a Formas Nivaria, SL, a cesar inmediatamente en el comportamiento de negar el crédito horario y no volver a incurrir en esa conducta. Y condena a la demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, mediante el abono de indemnización de 1000 euros, que se abonarán por mitad a cada uno de las partes.

Formas Nivaria SL., articula el recurso al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por incongruencia extra petita y vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; al amparo de la letra b) del mismo precepto legal, para modificar los hechos probados segundo, tercero y cuarto; y por revisión jurídica al amparo de la letra c) del mismo precepto legal, denunciando la infracción de los artículos 6.4 del Código Civil, fraude de ley, infracción del RD 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Elecciones a los Órganos de Representación de los Trabajadores en la Empresa, 62.1 I.F, 68, 69, 70, 73, 74, 75 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, vulneración de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y sentencia del Tribunal Supremo 886/2019. Termina denunciando la infracción del artículo 177 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Solicita se dicte sentencia, que revoque íntegramente la sentencia recurrida y consiguientemente, desestime íntegramente la demanda, o subsidiariamente, retrotraiga las actuaciones para que se dicte otra sentencia sin incurrir en incongruencia.

UGT impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. 2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. 3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

La sentencia estima la demanda de tutela de derechos fundamentales y considera que se ha vulnerado el derecho de libertad sindical de don Samir como delegado de personal, al no reconocerle la empresa el crédito de horas sindicales solicitado.

Frente a la sentencia se alza la empresa, Formas Nivaria SL., sosteniendo, en primer lugar, que la sentencia incurre en incongruencia extra petita.

Entiende la parte, que la sentencia incurre en incongruencia, a condenar a cesar inmediatamente en el comportamiento de negar el crédito horario y no volver a incurrir en esa conducta.

El artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige a la sentencia que declare la existencia de vulneración de un derecho fundamental un pronunciamiento expreso de cese. El apartado 1.c exige a la sentencia ordenar el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales, de tal manera que la sentencia no incurre en incongruencia extra petitu, sino aplica correctamente el mandato legal. Y a la parte demandada no se le genera indefensión alguna, en tanto, debe conocer el mandato legal, y argumentar a su favor en contra en juicio.

El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 1993 (rec. 3354/1992 ) ya afirmaba: que "la acción de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales tiene sin duda, a la vista del art. 179.1º LPL (RCL 1990\922 y 1049) hoy 180.1), un contenido complejo ordenado al "cese inmediato del comportamiento antisindical", a "la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo", y a "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera". Como consecuencia de ello, la sentencia que pone fin a este proceso especial será normalmente, si se reconoce la lesión del derecho fundamental, una sentencia declarativa y de condena, en la que, como ha dicho la doctrina científica, se lleva a cabo al mismo tiempo una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo de la libertad sindical, una tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y en su caso una tutela resarcitoria de los daños producidos al trabajador o trabajadores afectados".

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Son varias las revisiones fácticas instadas por la empresa recurrente.

1.- modificación del hecho probado segundo para que se le de la siguiente redacción:

Segundo.- El sindicato de UGT presentó preaviso para elecciones el 13 de julio de 2022, indicando que el número de trabajadores en el centro de trabajo de Tegueste era de 11.

Las elecciones se celebraron el 22 de agosto, constituyéndose una mesa electoral únicamente por dos miembros y donde constan como electores únicamente seis trabajadores (folio 8 de la demandada, en coherencia con el folio 8 de la parte actora), pese a lo que se indicaba en el preaviso de UGT. El día 19 de agosto de 2022 se presentó impugnación ante la mesa electoral por la parte de la empresa, según consta en los folios 23 a 26 de la prueba de la demandada). De conformidad con el art. 62.1.1.f del TRLET, la voluntad colegiada de los trabajadores del centro de trabajo Tegueste-6 nunca se acreditó para legitimar una promoción de elecciones. Las actas se presentaron a registro en la Oficina Elector por UGT, y se dio traslado a la empresa, que presentó impugnación electoral en fecha 26 de septiembre de 2022, en tiempo y forma (folios 15 a 19 de la prueba de la demandada).

La revisión se estima en cuanto resulta de los documentos señalados, y permite completar, sin contradecir, el hecho probado. Con la única excepción de la frase que se subraya en tanto no deja entrever si ese fue el motivo de impugnación o es una añadido de carácter jurídico, y predeterminante del fallo, que introduce la parte en el hecho probado. En cualquier caso, sería irrelevante el motivo de impugnación, en tanto jurídico.

2.- revisión del hecho probado tercero:

Tercero.- Las elecciones fueron impugnadas por la empresa, al estar la convocatoria de elecciones en fraude de ley. La empresa Formas Nivaria no constaba con más de 10 trabajadores en el centro de trabajo de Tegueste,ni tampoco se acreditó la mayoría para convocar las elecciones entre los trabajadores del centro (hecho conforme que se deduce de la documentación que obra en las actuaciones y en las propias actas del proceso electoral).

Esta revisión no puede tener favorable acogida, en tanto se introducen conclusiones jurídicas, y no se cita el folio o número de documento en que se basan.

3.- Revisión del hecho probado cuarto:

Cuarto.- En numerosas ocasiones desde el correo electrónico DIRECCION000 se ha solicitado por el sindicato UGT a la empresa Formas Nivaria el disfrute del crédito sindical por parte de don Samir sin tener autorización por parte de éste, basándose en una autorización hecha por el sindicato de UGT para sí mismo y no estando firmada por don Samir (folio 2 de la prueba de la parte actora). La empresa ha respondido siempre que no reconocía el mandato, por lo que no podía conceder el derecho solicitado.

La revisión no puede estimarse en tanto se introduce una afirmación sobre la falta de autorización que es una conclusión que se extrae del documento y no un hecho objetivo que se constata en el mismo.

CUARTO.- La sentencia de instancia, parte de la condición del actor como delegado de personal. En el recurso se viene a impugnar la condición de delegado de personal del actor, en tanto, se niega la conformidad a derecho del proceso electoral impugnado. Con posterioridad al dictado de la sentencia se resuelve la impugnación del proceso electoral, y se desestima la impugnación de la empresa. La parte impugnante no introduce, para apoyar su impugnación, ninguna motivo de revisión fáctica del apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de tal manera que los hechos probados siguen siendo los mismos.

Aún así, no es el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, el adecuado para resolver la impugnación de un proceso electoral. Si la impugnación del proceso electoral, suspendiera la efectividad de su resultado, lo que debiera haberse dispuesto por la instancia, es la suspensión por litispendencia, y no lo hace, en el convencimiento de que la impugnación no suspende el ejercicio de los derechos por los representantes elegidos, por no tener carácter suspensivo.

En un primer motivo de censura jurídica, la parte demandada, ataca la conformidad a derecho del proceso electoral, y solicita que se declare nulo, obviando que es ajeno a este procedimiento la impugnación del proceso electoral y que la sentencia no resuelve nada al respecto.

La empresa se limita a negar el carácter de delegado de personal del actor, y sostiene que la sentencia que se cita en la instancia para considerar que la impugnación del proceso electoral no suspende el ejercicio de los derechos por los representantes elegidos, establece en su fundamento de derecho tercero "si los representantes han sido elegidos legalmente". La sentencia del Tribunal Supremo número 886/2019 que cita la instancia en el fundamento de derecho tercero no contiene parecer alguno sino los antecedentes de las dos sentencias que analiza, la impugnada y la de contraste. Su doctrina se encuentra en el fundamento de derecho cuarto en la que claramente señala:

La doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida, por cuanto el art. 67.3 ET, establece claramente que "la duración del mandato de los delegados de personal y de los miembros del comité de empresa será de cuatro años, entendiéndose que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones", lo cual comporta claramente que desde ese momento vence el mandato de los representantes salientes y comienza el de los entrantes, sin que la norma exija ningún otro requisito para que éstos adquieran la condición de representantes de los trabajadores. - Dicho precepto ha sido interpretado por STS 11-05-2016, (Rcud. 187/2015), en la que, apoyándose en el tenor literal del precepto, concluye que, "la prórroga del mandato representativo se produce tan solo si finalizado el período correspondiente todavía no se han promovido y celebrado nuevas elecciones, en cuyo caso será el resultado que éstas últimas arrojen el que constituya o determine la nueva representación negociadora, sin que el mero hecho de que las mismas hayan sido impugnadas le pueda privar de eficacia porque su efecto se mantiene, sin perjuicio, en todo caso, de lo que pueda deparar en su momento dicha impugnación de resultar atendida, lo cual, sin embargo, no es posible anticipar en el sentido perseguido por la parte impugnante para llegar a la conclusión de lo que, en principio, no constituye más que una hipótesis o pretensión, obviando así el resultado mismo que en ese momento opera". - Consiguientemente, los representantes electos ostentan dicha condición con todos los derechos inherentes desde su proclamación, con independencia de que no se haya inscrito el acta electoral en la oficina pública, ya sea por impugnación del proceso electoral, ya sea por la concurrencia de defectos subsanables.

Dicha tesis no puede verse afectada por lo dispuesto en el art. 75.6 y 7 ET, que regulan el procedimiento para el registro de las actas electorales por la oficina pública competente, los motivos de denegación del registro, el proceso de subsanación de defectos subsanables y la posibilidad de recurrir la denegación del registro ante la jurisdicción social, por cuanto dichos preceptos no impiden, de ninguna manera, que los representantes electos adquieran la condición de representantes de los trabajadores hasta que se registre definitivamente el acta electoral. - Es más, el art. 26, 2 del RD 1844/1994, de 9 de septiembre, que regula el procedimiento de subsanación de defectos subsanables en el registro de las actas electorales dispone que, entre tanto se efectúa la subsanación requerida y se procede, en su caso, al posterior registro del acta, los representantes elegidos conservarán a todos los efectos las garantías previstas en la ley.

La conservación de las garantías, predicada por el precepto antes dicho, equivale a su mantenimiento, lo cual comporta necesariamente que esos derechos, mantenidos o conservados, ya estén actualizados, puesto que, si no fuera así, si los adquirieran desde la apertura del trámite de subsanación, como defiende la sentencia de contraste, no tendría ningún sentido la utilización del verbo "conservarán". - Consiguientemente, los representantes electos disfrutan las garantías sindicales, listadas en el art. 68 ET, desde el momento de su proclamación electoral, siendo patente que el disfrute de dichas garantías tiene por finalidad el cumplimiento de las funciones, encomendadas por el art. 64 ET.

Asiste la razón a la instancia, de que con independencia de la impugnación de las elecciones a representantes de los trabajadores, el actor, en tanto elegido, en el proceso electoral, disfruta de las garantías del artículo 68 del ETT desde su proclamación.

QUINTO.- En segundo lugar, se argumenta que el crédito de horario sindical es de titularidad del actor, don Samir, y no del sindicato, y éste no lo ha solicitado.

Don Samir es delegado de personal y como tal reclama, no él sino su sindicato UGT, parte también actora en autos, el crédito de horas sindicales.

La oposición de la parte empresarial a conceder el crédito de horario sindical, nunca vino por la legitimidad del solicitante, ni requirió de subsanación de la falta de firma del delegado de personal, de tal manera, que su oposición siempre se baso en negarle el crédito de horas sindicales. Y la negativa la sigue manteniendo la empresa, y la siguió manteniendo desde que conoce la demanda interpuesta por don Samir, por lo que la lesión del derecho sigue existiendo.

Si la real causa por la que se deniega el crédito de horas sindicales, es porque no lo pidió don Samir, la empresa ha tenido desde que conoce la demanda, para reconocer el derecho y cesar así en la vulneración del derecho, lo que podría ser considerado en relación con la condena de indemnización.

La parte se limita a negar legitimidad del sindicato para pedir el crédito de horas sindicales, pero no niega ni el derecho de libertad sindical del actor ni discute la condena a favor del sindicato. No invoca inadecuación del procedimiento ni inexistencia del derecho fundamental invocado, y esta Sala, en consecuencia, no puede entrar a analizar tales cuestiones.

Su único argumento es sobre que el actor no pidió el crédito de horas sindicales, y en consecuencia con tal argumento, debe desestimarse el motivo del recurso, en tanto, no pidió al sindicato que subsanase la firma del delegado de personal, ni ha concedido el derecho desde que tuvo conocimiento de la demanda formulada por el mismo, en que expresamente solicita su crédito de horas sindicales.

CUARTO.- El último motivo de censura jurídica, invoca la infracción del artículo 177 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así entiende la empresa que no procede el devengo de reparación de daños y perjuicios.

El artículo 183 de la LJS establece que "1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño......"

Como sostiene la jurisprudencia, una vez que se declara probada la violación del derecho de libertad sindical, el órgano judicial debe decretar la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas ( art. 15 LOLS) , disponiendo el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho, integridad que comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera ( art. 182.1.d) LRJS) ; debiendo, como regla, fijarse la cuantía de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados ( art. 183.1 LRJS) . Cuando se concreta la pretensión indemnizatoria del demandante a la reparación del daño moral, el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, la puede determinar prudencialmente cuando, como acontece como regla tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ( arts. 179.3 y 183.2 LRJS) .

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 16 de enero de 2020(r. de casación nº 173/2018) recapituló la jurisprudencia sobre el reconocimiento de una indemnización en estos casos y resolvió: "...tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012-).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS-, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-, y 24 enero y 19 diciembre 2017 - rcud. 1902/2015 y 624/2016, respectivamente-)", aplicando como criterio orientador las sanciones de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social, porque ".....es reiterada ya nuestra doctrina, que lo acoge en tanto que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 (RTC 2006, 247). Señalamos, no obstante, que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo "una aplicación sistemática y directa de la misma", sino que nos ceñimos "a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental" ( STS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011 (RJ 2012, 3894) -,8 julio 2014 -rcud. 282/2013 (RJ 2014, 4521)- y 2 febrero 2015 (RJ 2015, 762)-rcud. 279/2013-, entre otras)".

Más recientemente ( STS 23.03.2021, RC 133/2019 (RJ 2021, 1670), con relación a una reclamación de indemnización circunscrita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, reiteramos que:"....el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, podía determinar prudencialmente su importe cuando, como acontece en general tratándose de daños morales, la prueba de su exacta cuantificación resulta demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. No se trata de la aplicación automática de la condena al pago de una indemnización, sino de la necesaria flexibilidad con la que han de ser aplicados los criterios para indemnizar el daño moral de tan difícil precisión".( sentencia de 6 de septiembre de 2021(rc. nº 65/2020).

Aplicar esta doctrina al caso de autos, exige desestimar también este último motivo de censura jurídica, en tanto, constatada la lesión del derecho fundamental, el mandato legal exige fijar la indemnización, que ha sido fijado en una cantidad que en modo alguno puede considerarse desproporcionada a la lesión de un derecho fundamental. La voluntad o no de la empresa, en tanto subjetiva, es irrelevante; lo determinante es que la conducta de la empresa, ha supuesto la lesión de un derecho fundamental y que por exigencia legal se impone su resarcimiento.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La desestimación del recurso exige decretar la pérdida del depósito, con condena en costas, que se fija en 200 euros para UGT, única parte impugnante, atendiendo a la entidad de la impugnación.