Sentencia Social 556/2023...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Social 556/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 971/2022 de 28 de junio del 2023

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Orden: Social

Fecha: 28 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: MARIA CARMEN GARCIA MARRERO

Nº de sentencia: 556/2023

Núm. Cendoj: 38038340012023100445

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:1928

Núm. Roj: STSJ ICAN 1928:2023


Encabezamiento

?

Sección: RO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000971/2022

NIG: 3803844420200001317

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000556/2023

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000165/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Carlos José; Abogado: MARIA RODRIGUEZ MIRANDA

Recurrente: RYANAIR DAC; Abogado: MATTIA ANTONELLO CARDINALI

Recurrido: MCGINGLEY AVIATION; Abogado: JAIME OTERO ORTIZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

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En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de junio de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000971/2022, interpuesto por D./Dña. Carlos José y RYANAIR DAC, frente a Sentencia 000002/2022 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000165/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Carlos José, en reclamación de Despido siendo demandado/a RYANAIR DAC, MCGINGLEY AVIATION y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria parcial, el día 10 de enero de 20222, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El 03.06.13 MC GINLEY AVIATION suscribe un contrato de servicios como capitán con Ampe Aviation, S.L., y D. Carlos José, donde el actor aparece identificado como el representante de la empresa y como piloto contratado por la compañía de servicios a los efectos de cumplir el contrato, siendo RYANAIR el contratante. Siendo el servicio el desempeño de las funciones de un piloto de un avión 737-800. La cláusula 1 del contrato recoge, entre otros, lo siguiente:b. "La empresa de servicios puede proporcionar un sustituto notificado al arrendatario con cuatro semanas de antelación al trabajo. Dicho sustituto realizará el trabajo siempre que tenga la experiencia y cualificación necesarias para realizar el trabajo y sea aceptable para el contratista y el contratante"

d. "Se reconoce que la empresa de servicios es contratada como consultora independiente por el contratante para proporcionar los servicios del representante de la empresa. Ni la empresa de servicios ni el representante de la empresa se considerarán funcionarios, agentes, empleados o servidores del arrendatario o del contratista".

m. "La empresa de servicios se asegurará de que el representante de la empresa actúe de acuerdo con los manuales de operaciones y las directrices del arrendador".

n. "Se acuerda que la empresa de servicios y el representante de la empresa no se considerarán en ningún momento empleados del arrendatario y/o del contratista".

La cláusula 3 (a) establece que "La programación se hará de acuerdo con el manual de operaciones del contratante, parte A. Las bases de operaciones del representante de la compañía serán las designadas por el contratante. Las tareas se programarán y notificarán con cuatro semanas de antelación, pero podrán modificarse el mismo día si es necesario, de acuerdo con la Parte A del Manual de Operaciones".

Disponiendo la cláusula 4 (c) que "La empresa de servicios se encargará de que el representante de la empresa devuelva al arrendatario, tras la finalización del presente contrato, todos los manuales de operaciones, documentos de identidad, otro material y pases de seguridad emitidos o avalados por el arrendatario. El contratista exigirá un certificado de autorización a tal efecto, debidamente firmado por el arrendatario, como prueba de lo anterior, para finalizar todos los pagos pendientes".

En el anexo 1 de dicho contrato se recoge como fecha de inicio del mismo el 29.08.12 y se establece que "El representante de la empresa realizará las tareas de pilotaje requeridas por el arrendatario de acuerdo con los manuales del arrendatario y el sistema de gestión de la seguridad, que pueden ser modificados a discreción del arrendatario de vez en cuando". También se indica que los pagos de la empresa de servicios se basan en el trabajo que el representante de la empresa haya completado por hora bloque programada, que el uniforme y la identificación del representante de la empresa deben ser adquiridos directamente por la empresa de servicios. Contiene una cláusula de compromiso mínimo de horas, indicando que el contratista no realizará un pago mínimo cuando el representante de la empresa no esté disponible para las tareas por cualquier motivo.

(documentos 2 y 3 de MC GINLEY AVIATION y documento 1 de la parte demandante)

SEGUNDO.- En el periodo de marzo de 2014 a enero de 2016 MC GINLEY AVIATION abona al demandante mensualmente diferentes cuantías correspondientes al periodo de diciembre de 2013 a septiembre de 2016, indicando en los recibos como nombre de su compañía: Ampe Aviations, S.L.

(documentos 1 y 8 de MC GINLEY AVIATION)

TERCERO.- RYANAIR dirige el proceso de selección de pilotos, notifica a MC GINLEY AVIATION si un piloto cumple los requisitos para su contratación y MC GINLEY AVIATION traslada la propuesta al piloto, quien decide si acepta.

RYANAIR proporciona a todos los pilotos que operan con la empresa un ipad, para disponer del manual y del sistema de seguridad. El ipad se utiliza para todo lo relacionado con la operativa de vuelo y para comunicarse con la empresa. Los pilotos utilizan el acceso web de la compañía RYANAIR. RYANAIR programa los vuelos y dirige la operativa del vuelo.

RYANAIR proporciona y programa los cursos de formación que han de recibir los pilotos que operan con la empresa.

En caso de enfermedad, la ausencia debía comunicarse a RYANAIR.

Los pilotos subcontratados cobraban por número de horas realizadas con independencia de si el avión iba lleno o no.

Todos los pilotos, contratados directamente por RYANAIR y subcontratados, como el actor, llevan el mismo uniforme de RYANAIR.

(testifical de D. Andrés y de D. Apolonio)

CUARTO.- La tarjeta identificativa de RYANAIR emitida a nombre del demandante, con una validez desde el 02.10.12 hasta el 01.10.17, aparece como contractor STORM.

(documento 12 de la parte actora)

QUINTO.- El 01.08.18 D. Carlos José suscribe contrato de trabajo con RYANAIR DAC, para el puesto de Comandante de Boeing 737-800, con fecha de inicio el 01.08.18.

Recogiendo la cláusula 8 del contrato: "GASTOS DE VUELO. usted también tendrá derecho a recibir Gastos de Vuelo ("Flight Expenses") en virtud del acuerdo de trabajo de los pilotos vigente en su base. Los Gastos de Vuelo no se pagarán en circunstancias en las que usted no esté disponible para volar, independientemente de las razones que usted haya proporcionado a la Compañía. Los Gastos de Vuelo incluyen un suplemento para las comidas, bebidas y mantenimiento del uniforme de los Pilotos, por lo que es su responsabilidad proporcionar su propio sustento durante el servicio. Té, café y agua embotellada están a disposición de la tripulación para su compra a bordo de la aeronave; sin embargo, agua filtrada gratuita está disponible para toda la tripulación en todo momento en todas las salas de la tripulación"

El coste de la tarjeta de identificación del aeropuerto lo asume el trabajador y se le requiere para que compre y abone su propio uniforme de la compañía (cláusulas 14 y 18). El apartado segundo de la cláusula 18 del contrato establece que "Teniendo en cuenta que el uniforme es distintivo y, por ello, fácilmente reconocible, debe recordar siempre que Ud. está proyectando la imagen de la Compañía. Por ello es imperativo que el uniforme esté limpio y que se lleve de manera presentable..."

(documentos 1 y 2 de RYANAIR DAC y documento 3 del demandante)

SEXTO.- El 08.01.20, con igual fecha de efectos, la demandada le comunica la extinción de su contrato de trabajo como consecuencia de la tramitación de un despido colectivo basado en causas productivas y organizativas.

El 08.01.20 RYANAIR abona al actor, mediante transferencia bancaria, la cantidad neta de 11.304,19 euros en concepto de indemnización (11.654,2 euros brutos) y de 3.030,09 euros en concepto de 15 días de periodo de preaviso.

(documentos 3 a 5 de RYANAIR DAC y documento 4 de la parte actora)

SÉPTIMO.- Por Sentencia de fecha 17.04.20 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictada en el procedimiento de despido colectivo 288/2020, se estima la demanda interpuesta por los integrantes de la comisión ad hoc, USO, SEPLA y SITCPLA frente a Ryanair DAC, declarando la nulidad de la decisión extintiva de carácter colectivo impugnada, con la reposición inmediata en el trabajo efectivo de su empresa, en las mismas condiciones de trabajo y en que venían desempeñando sus servicios antes del despido colectivo y con abono inmediato de los salarios dejados de percibir desde la extinción del contrato.

Sentencia que es declarada firme el 08.06.20 y en cuyo fundamento jurídico sexto recoge que el despido se ha llevado con evidente mala fe y fraude de ley por parte de la empresa, que el proceder de la empresa supone un uso torticero y fraudulento del instituto del despido colectivo.

Por Auto de fecha 05.03.21, que es firme, se declara la extinción de los contratos de trabajo de una serie de trabajadores, condenado a Ryanair a abonar los salarios dejados de percibir desde el 09.01.20 hasta la fecha de la resolución, la indemnización de 45 días de salario por año de servicios por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 y de 33 días por año de servicio por el periodo desde el 12.02.12 hasta la fecha del auto y 15 días adicionales por año de prestación de servicios con un tope de 12 mensualidades.

Recoge el penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto de dicho auto que "...dependiendo tal reapertura de una decisión que ha de adoptar la ejecutada en el libre ejercicio de su libertad de empresa y de establecimiento, no siendo susceptible de ser suplida por actividad alguna del órgano jurisdiccional, hemos de concluir que existe una imposibilidad legal de readmisión en sus propios términos, por lo que en el presente caso debe aplicarse cuanto se dispone en el art. 286 de la LRJS, sin perjuicio de que la decisión empresarial de no atender al fallo de la sentencia pueda ser tomada en consideración por la Sala a los efectos de la aplicación del apartado 2 del art. 281 de la LRJS al que se remite el meritado art. 286".

Y, en cuanto al incremento en la indemnización adicional de 15 días de salario por año de servicio, recoge el fundamento de derecho quinto que se sustenta en las siguientes razones: "a.- en primer lugar, porque en la tramitación del despido colectivo esta Sala constató la existencia de mala fe patronal, pronunciamiento este con el que la propia ejecutada se ha aquietado al no recurrir la sentencia que lo razonó; b.- en segundo lugar, porque con posterioridad al dictado de la sentencia se han patentizado actuaciones de la empresa que se han considerado como fraudulentas tanto en sede administrativa como en sede judicial, tales como la pretensión de incluir en un procedimiento de suspensión de contratos por fuerza mayor a los trabajadores que fueron objeto del despido declarado nulo; c.- porque aun aquietándose con el fallo de la sentencia la ejecutada no ha hecho acto alguno que facilite la ejecución de la misma en sus propios términos; d) y porque el incumplimiento del fallo de la sentencia no descansa en otra justificación distinta que el interés empresarial que rechazando la readmisión ha causado un perjuicio a los trabajadores que debe recibir la máxima compensación resarcitoria por la pérdida injustificada de sus empleos que autoriza el ordenamiento".

(folios 80 a 126 y documento 13 de RYANAIR y documentos 8 y 13 de la parte actora)

OCTAVO.- A la fecha del despido el actor venía percibiendo los siguientes conceptos salariales, en las cuantías fijas mensuales que se indican a continuación:

Basic: 6.442,42

Productivity bonus: 1.000

2007 Allow: 500

Y en el periodo de enero/19 a diciembre/19 ha percibido por el concepto de Gross Sectors la cantidad total de 45.368,92 euros y por el concepto de Pilot Expenses la cantidad total de 1.848 euros.

(documentos 6 y 7 de RYANAIR y documento 7 de la parte actora)

NOVENO.- No ostenta el demandante ni ha ostentado en el último año cargo sindical o representativo de los trabajadores.

(No controvertido)

DÉCIMO.- El 04.02.20 presenta papeleta ante el SEMAC en reclamación de despido.

(folios 28 a 32).TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por D. Carlos José contra RYANAIR DAC, MC GINLEY AVIATION y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro nulo el despido impugnado de fecha 08.01.20, declarando extinguida la relación laboral, al ser imposible la readmisión, con fecha 10.01.22, condenando a RYANAIR DAC a abonar al demandante:- la cantidad de 119.769,27 euros en concepto de indemnización por despido, de la que ha de deducirse la cantidad de 11.654,2 euros ya percibida;

- la cantidad de 282.127,44 euros en concepto de salarios de tramitación;

- y la cantidad de 54.440,58 euros en concepto de indemnización adicional.

Con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en caso de insolvencia de la empresa demandada, dentro de los límites y en los términos legalmente establecidos.

Absolviendo a MC GINLEY AVIATION de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda.

Teniendo por desistida a la parte actora de la acción de cantidad.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Carlos José y RYANAIR DAC, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16 de mayo de 2023.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, alega la infracción del articulo 53.5 b del Estatuto de los Trabajadores. Indica que la nulidad del despido debe conllevar tan solo la obligación del recurrente de reintegrar el importe neto de la indemnización, pero no el importe de una retención practicada por parte de la empresa, pues lo contrario obligaría al recurrente a iniciar un proceso de reclamación a la Hacienda de otro país y con el coste y dificultades que puede conllevar aquello, por lo que las consecuencias de la nulidad del despido debe sufrirlas la parte que ha provocado dicha nulidad y no aquella que la ha padecido.

En el presente caso, la sentencia de instancia ha declarado la nulidad del despido declarando extinguida la relación laboral condenando a la empresa a abonar al actor la suma de 119769,27 euros en concepto de indemnización por despido de la que ha de deducirse la cantidad de 11654,2 euros ya percibida. El salario regulador para el calculo de la indemnización del despido es el salario bruto y no el neto ( STS 7 de octubre de 2007), por lo tanto es preciso desestimar el recurso de la actora pues la indemnización a la que se condena a la empresa se ha calculado en relación al salario bruto, y la cantidad final debe calcularse con deducción del importe bruto de la indemnización abonada al actor en el despido colectivo.

SEGUNDO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193.a) de la LRJS, alega la nulidad de la sentencia por vulnerar el artículo 97.2 de la LRJS y los artículos 209.2 y 3 y 218 de la LEC. Indica que en el acto del juicio el importe concreto de los salarios de tramitación nunca fue discutido ni fue objeto de alegación y prueba por las partes, sin que se cuantificaran dichos salarios por la actora, por lo que la sentencia incurre en incongruencia.

Señala que la sentencia vulnera los artículos 281 y 286 de la LRJ en relación con la posibilidad de que la extinción de la relación laboral por imposibilidad manifiesta de la readmision pueda adelantarse a un momento anterior al del incidente de readmision irregular. Indica que es en el procedimiento de ejecución en el que las partes deben aportar todas las pruebas que consideren oportunos especialmente en relación a los ingresos que el trabajador hubiera percibido desde la fecha del despido hasta la extinción de la relación laboral.

La declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. Solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso. Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía. Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99), la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre las pretensiones y la parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes.

En el presente caso y como se reconoce en el recurso, fue la propia demandada quien solicitó la extinción de la relación laboral por la imposibilidad manifiesta de readmitir al demandante debido al cierre de las bases de las Islas Canarias la resolución impugnada conforme a lo solicitado declaró en sentencia la extinción de la relación laboral y fijo la indemnización y el importe de los salarios dejados de percibir hasta dicha fecha la empresa pudo en el acto del juicio alegar proponer y practicar prueba en relación a los periodos en que procedía el abono de los salarios y fijar su importe y no lo verificó, por lo que debe desestimarse el motivo.

TERCERO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193.a) por vulneración del artículo 97.2 de la LRJS 281 y 286 de la LRS y los artículos 209.2 y 3 y 217 y 218 de la LEC artículo 24.1 de la Constitución con cita de la STS de 18 de enero de 2017.

Indica que en los hechos probado no se hace referencia a las actuaciones supuestamente fraudulentas ni conducta alguna relativa a la supuesta intención de la empresa de no facilitara la ejecución. Señala que no hay mención alguna en los hechos probados ni los mismos fueron objeto de alegación alguna y el auto de la audiencia nacional de 5 de marzo de 2021 no tiene eficacia ni relevancia en este procedimiento ya que la actora voluntariamente no formo parte del colectivo que promovió dicha ejecución colectiva y no tiene eficacia de cosa juzgada ni puede ser usado como prueba de la conducta del la empresa respecto del actor.

La STS de 18 de enero de 2017 en relación a las condiciones en las que puede imponerse la indemnización adicional del artículo 281 de la LRJS recuerda que la doctrina tradicional de la Sala (STS de 28 de abril de 1998, sobre el artículo 279,2,b) LPL), exige que sea pedida por la parte ejecutante que es, además, quien debe acreditar los perjuicios que, en todo caso, deben ser distintos de los de la propia extinción que ya resultan satisfechos con la condena al abono de la indemnización principal y la correspondiente a los salarios de sustanciación. Entiende que dicha doctrina debe mantenerse tras la entrada en vigor de la LRJS. En efecto, la indemnización adicional no puede imponerse por la simple omisión o por el irregular cumplimiento del fallo, sino que exige una incidencia dañosa para el trabajador que no puede ser, exclusivamente, la derivada de la extinción de la relación laboral que es la que determina la indemnización principal. De ello se sigue que la responsabilidad económica adicional dependa, entre otros factores, del grado de culpabilidad empresarial en el incumplimiento. La valoración separada de los daños que puede haber sufrido el trabajador ampara la existencia de dos posibles indemnizaciones a abonar por el ejecutado: la que compensa la extinción del contrato -legalmente tasada- y la que está llamada a compensar otros daños y perjuicios cuya imposición deberá ser solicitada por la parte que los ha sufrido y que, consecuentemente, deberá acreditar su existencia. Por último, la distinta utilización que el legislador hace de los términos empleados para referirse a cada indemnización avalan, más si cabe, la conclusión apuntada. Así, mientras que al referirse a la indemnización principal utiliza la ley la expresión "acordará" y para los salarios de tramitación usa el término "condenará", para referirse a la indemnización adicional emplea la expresión "podrá fijar", lo que resulta revelador de que ésta última indemnización no puede imponerse de oficio por el juzgador que, tal como continua el precepto, lo realizará en función de los perjuicios causados que, obviamente, deberán ser alegados y acreditados.

En el presente supuesto la resolución recurrida en el hecho probado séptimo reproduce el contenido del auto de fecha 5 de marzo de 2021 dictado por la Audiencia Nacional y acuerda incrementar la indemnización en al indemnización adicional de quince días de salarios por año de servicio aplicando dichos razonamientos. En este caso el actor no ejercitó su acción en el proceso de ejecución colectiva y la resolución dictada en el proceso de ejecución colectiva no tiene eficacia de cosa juzgada en la sentencia dictada en el proceso de despido individual, sin que conste acreditado que el demandante tras su despido se encontrara afectado por el procedimiento de suspensión de contrato por fuerza mayor ni acredita perjuicios distintos de los de la propia extinción. Por lo tanto, debe dejarse sin efecto tal pronunciamiento de la sentencia de instancia.

CUARTO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandada solicita que se introduzca un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: "El actor era uno de los socios fundadores y era el el representante legal de la compañía Ampe Aaviation sl de nacionalidad irlandesa la cual presto servicios mercantiles a la entidad Mcginley Aviation que a su vez proporcionaron servicio de pilotajes a Rayan Air desde el 29 de agosto de 2012 hasta el 30 de julio de 2018". Se apoya en el documento 1 de la actora, no se accede a la revisión pues no es trascendente para modificar el sentido del fallo ya que en el hecho probado primero se refleja que era representante de la empresa

QUINTO.- La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS alega la vulneración de los artículos 1.1, 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores. Señala que no existió relación laboral entre el actor y la empresa .Indica que a diferencia de los previsto en cualquier contrato laboral ordinario el actor podía ser sustituido en la prestación de servicios, si bien el actor debía utilizar un uniforme identificativo obedecía a cuestiones de seguridad, al igual que el uso de manual de operaciones y el manual de capitán, la tarjeta de tripulante se expide a cualquier persona que presente sus servicios en el recinto aeroportuario, el avión era propiedad de la demandada , pero el objeto del contrato no es indicio suficiente pues constituye un elemento esencial en la prestación de servicios que se tiene necesariamente que proyectar sobre una infraestructura aeronáutica.

Alega que tampoco concurre la ajenidad de los resultados pues el actor cobraba por horas de vuelo y no cobraba ninguna compensación económica fija participaba en los beneficios y perdida de su compañía. Señala que tampoco había inserción en el circulo rector, pues la empresa como contratista debía dar formación incluso los profesionales externos por razón de seguridad. Señala que no existía retribución salarial, pues su compensación era de carácter variable y no fijo y no percibía cada mes los mismos importes, sino que atendía a los servicios prestados.

Igualmente indica que debe diferenciarse la cesión ilegal de trabajadores y la subcontratación de obras y servicios que regula el artículo 42, las entidades codemandadas suscribieron los contratos mercantiles , el actor facturaba a sus servicios a través de su compaña de la cual ostentaba la tercera parte de las participaciones sobre las que tenia poderes de representación y era socio fundador, existiendo una legitima relación mercantil entre entidades de nacionalidad extranjera, por lo que la antigüedad del demandante a todos los efectos era de 1 de agosto de 2018 y la indemnización por extinción de la relación laboral enjuiciada ascendía a 44516,48 euros.

Esta Sala, en sentencia de 2 de septiembre de 2019 en relación a una supuesto similar ha señalado, con cita de la STS de 10 de julio de 2007: "1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [ SsTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999]. 2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente" [ STS 7-6-1986]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. 3)Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. 4) los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SsTS 8-10-1992 y 22-4-1996], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. 5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3- 1997], la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS 15-4-1990 y 29-12-1999], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989]. 6) En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas [ STS 15-4-1990 y 3-4-1992] o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes [ STS 22-1-2001]; en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados [ STS 7-6-1986] o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena [ STS 20-9-1995 ]. 7) No está de más señalar, por último, que tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas [ STS 11-12-1989].

.- En cuanto al carácter personalísimo del trabajo, afirma RAYNAIR que el actor podía ser sustituido comunicándolo con cuatro semanas de antelación y que no tenía carácter personalísimo la relación por cuanto era relación mercantil entre empresas, RAYNAIR DAC y FRANYLEE.

Difiere esta Sala de dichas conclusiones. En primer lugar, porque si se tratara de un contrato mercantil entre empresas y dado que FRANYLEE no era sólo del actor, el cuál sólo poseía el 33% de sus participaciones, la prestación del servicio se podía realizar por cualquier piloto que proporcionara FRANYLEE a RAYNAIR, y no sólo exclusivamente por don Emilio. Si RAYNAIR DAC hubiera tenido voluntad contractual de adquirir 15 los servicios de pilotos a través de una empresa y no de contratar sólo a don Emilio, la contratación no hubiera sido personal de él sino de una empresa que proporcionaría pilotos a RAYNAIR sin que fuera necesario que ésta supervisará la sustitución del actor con cuatro semanas de antelación.Y es que por más que RAYNAIR haya contratado a don Emilio a través de la sociedad Franylee, su voluntad era contratar exclusivamente la prestación de los servicios de capitán de base con don Emilio y no con cualquier otro piloto cualificado que hubiera proporcionado a RAYNAIR la empresa FRANYLEE.Qué interés contractual tenía, por tanto, para RAYNAIR, la contratación a través e FRANYLEE, y no directamente con don Emilio, sino puramente económica a nivel fiscal y laboral. No quería los servicios de una empresa, sino los servicios de don Emilio, máxime cuando la empresa no existía con anterioridad y fue exigencia de RAYNAIR su constitución.Es claro para esta Sala el carácter personalísimo que la prestación del servicio de capitán de base por don Emilio tenía para RAYNAIR, de ahí que no le servía cualquiera sino sólo el actor.

.- En lo que respecta a la ajenidad del trabajo.- No consta ninguna indicio de relación mercantil, en cuanto el actor sólo aportaba a la relación entre las partes sus conocimientos técnicos y profesionales, como cualquier trabajador por cuenta ajena, sin tener intervención alguna en la mayor operatividad de los vuelos de Raynair.

.- Y en el mismo sentido se limita a aplicar sus conocimientos técnicos y profesionales a los vuelos que se organizan y programan por RAYNAIR.

.- En cuanto a la remuneración.- es un nota característica de la relación laboral, la percepción de una cantidad fija por el trabajo prestado. Y aunque el actor percibía una cantidad mensual variable si era fija la cantidad percibida por hora de trabajo -hecho probado segundo.-; de tal manera que no dependía de las circunstancias del mercado ni del precio cobrado por RAYNAIR a sus clientes, la percepción por don Emilio de sus percepciones por hora. No asumía así riesgo alguno en su trabajo y tenía garantizado un salario fijo, que pudiera aumentar en función del número de horas, como cualquier trabajador por cuenta ajena que realiza horas extras, pero que en cualquier caso, era un mínimo de 8000 euros mensuales y no dependía del precio del billete en el mercado, siendo RAYNAIR al que asumía el riesgo y ventura de su actividad y garantizaba al actor una retribución fija por hora.Ninguna intervención tenía BROOKIFIELD en el precio de la hora trabajada del actor, era RAYNAIR la que decidía que horas le atribuía mensualmente al actor, y la que como reconoce, decidía las evaluaciones del actor en orden al cobro del suplemento de 18.000 euros y la prima de 7000 euros.La relación laboral es clara, desde el momento en que el actor presta servicios de forma personal, exclusiva y directa, bajo las órdenes e instrucciones de RAYNAIR y no asume ningún riesgo y ventura sobre el mismo, limitándose a aportar sus conocimientos y pericias profesionales y cumplir el horario e indicaciones de su real empleador.....

...Ya esta Sala ha expresado el criterio que mantiene respecto a la cesión ilegal de trabajadores, en sentencia de 6 de junio de 2006 , que indica: "Respecto a esa institución, ya la Sala ya indicado, siguiendo la jurisprudencia (STS 17.1.91 o 25.10.99 ) en Sentencias de este Tribunal como la de 6 de abril de 1.999 o la más reciente de 23 de mayo de 2006 , que cuando la actividad de la empresa se limita a suministrar mano de obra o fuerza de trabajo para el desarrollo de un servicio se está en un supuesto de cesión ilegal, llegándose a tal conclusión de conformidad con los criterios sentados en la STS de 19.1.94 en cuya virtud existe cesión ilegal, aun cuando la empresa adjudicataria tuviese una actividad y organización propia, no siendo ficticia, si esta organización empresarial no se pone en juego, limitando su actividad al suministro de fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio concebido y puesto en practica por la empresa contratante. En este orden de cosas se ha señalado que pese a la existencia de convenios o encomiendas que crean un marco jurídico formal, existe cesión ilegal cuando en el desarrollo de los trabajos la empresa no pone en juego su organización salvo en el único aspecto de suscribir los contratos, pagar las nóminas, y la Seguridad Social.

En esta línea, la jurisprudencia ha proclamado que existe cesión ilegal de trabajadores cuando en la prestación de servicios no se pone en juego la organización y medios propios, limitándose la actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo para el desarrollo del servicio. Por el contrario, estamos ante una contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables y mantiene a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección. Y ha declarado que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y17 de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo ( STS 11.7.86 , 17.7.93, 11.10.93 , 18.3.94 y 12.12.97 , entre otras), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita ( STS 12.9.98 y 19.1.94). "En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 19 y 31 de enero de 2018 y 6 y 28 de febrero de 2018 , entre otras.

Afirma RAYNAIR que era la empresa BROOKFIELD la que mantenía su organización propia. No niega la instancia que BROOKIFIELD tuviera comunicaciones con FRANYLEE, al llevar la asesoría fiscal y ser por medio de ellas que se abonaba los servicios al actor.Ahora bien, qué intervención tenía BROOKFIELD o FRANYLEE en la prestación de sus servicios de piloto o capitán de base; la respuesta no puede ser otra que ninguna. Ninguna instrucción sobre la prestación de sus servicios recibía don Emilio de otras empresa que no fuera RAYNAIR, ésta le proporciona los medios materiales y la da todas las instrucciones e indicaciones para el desarrollo de sus funciones. La intervención de BROOKIFIELD o de FRANYLEE en la prestación de los servicios de capitán de base era ninguna e innecesaria, y sólo tenían una intervención a efectos fiscales, que nada tienen que ver con la prestación de su trabajo."

En aplicación de estos criterios y conforme al relato factico, el actor prestaba servicios de forma personal, exclusiva y directa, bajo las órdenes e instrucciones de RYANAIR y no asumía ningún riesgo y ventura sobre el mismo, limitándose a aportar sus conocimientos y pericias profesionales y cumplir el horario e indicaciones de su real empleador (hecho probado primero y tercero) Ryanair se encargaba de programar su actividad (hecho probado primero), impartía instrucciones y controlaba su desempeño (hecho probado tercero) el actor estaba obligado a vestir uniforme de la empresa Ryanair e identificación acreditativa y la empresa también le proporcionaba el material (hecho probado tercero y cuarto); consta el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo y su cálculo con arreglo a un criterio que guarda una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones se pacto una retribución por horas programadas (hecho probado segundo). Por lo tanto, no nos encontramos ante una relación mercantil entre empresas como se alega en el motivo que por lo tanto debe ser desestimado.

SEXTO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193.c de la LRJS; alega la infracción del articulo 56.2 del Estatuto articulo 1895 del Código Civil de la jurisprudencia en materia de salarios de tramitación establecida en SSTS 12 de junio de 2012, 18 de abril de 2007 y 25 de abril de 2018 y de la institucional jurídica del enriquecimiento injusto, señala que la sentencia no resta de los salarios de tramitación el importe de los ingresos percibidos desde la fecha del despido hasta el 10 de enero de 2022, creando un enriquecimiento injusto, pues acabaría percibiendo el importe integro de los salarios y se sumaria los ingresos percibidos durante el periodo analizado. El motivo debe ser desestimado la empresa en el acto del juicio no acredito la percepción de otros ingresos por el trabajador en el periodo cuestionado, por lo tanto, nos encontramos ante una cuestión nueva. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

?SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Carlos José y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por RYANAIR DAC, contra la Sentencia de 10 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000165/2020-00, sobre Despido y, en consecuencia, revocamos en parte la Resolución de instancia en el sentido de dejar sin efecto la condena a la empresa a la suma de 54440,58 euros en concepto de indemnización adicional y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia

?Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia. Sin condena en costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta Sala, en sentencia de 2 de septiembre de 2019 en relación a una supuesto similar ha señalado, con cita de la STS de 10 de julio de 2007: "1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [ SsTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999]. 2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente" [ STS 7-6-1986]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. 3)Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. 4) los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SsTS 8-10-1992 y 22-4- 1996], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. 5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3-1997], la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS 15-4-1990 y 29-12-1999], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989]. 6) En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas [ STS 15-4-1990 y 3-4-1992] o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes [ STS 22-1-2001]; en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados [ STS 7-6-1986] o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena [ STS 20-9-1995

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