Sentencia Social 838/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 645/2021 de 29 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.a) de la LRJS para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Alega la vulneración del articulo 12 de la LEC, 97.2 de la LRJS, 218.1 de la LEC, 248.3 de la LOPJ y articulo 24 de la Constitución Española. Señala que la sentencia de instancia realiza juicios de valor predeterminantes del fallo cuando indica entre otros en el hecho probado décimo octavo, que la forma de trabajar internamente del grupo se encontraba obsoleta y existía un sobre dimensionamiento no acorde con el volumen de negocio en los hoteles. Señala que más que una exposición de los hechos probados es una conclusión o deducción que no se sustenta en una base fáctica propiamente dicha, por lo que considera que es precisa la declaración de nulidad de la sentencia por defecto de hechos probados ya que conforme al artículo 97.2 de la LRJS el juzgador de instancia esta obligado a reflejar hechos probados que no predeterminen el fallo y ademas los imprescindibles para resolver los recursos extraordinarios de que sea susceptible la sentencia lo que no sucede en el presente caso, impidiendo a la parte poder motivar el recurso.

La representación de las demandas en su escrito de impugnación opone en síntesis que no contiene ninguna valoración jurídica o juicio de valor de la magistrada limitándose a transcribir la declaración testifical, sin que por otro lado se produzca indefensión pues puede articular otros medios para impugnar el relato factico originario.

El artículo 248.3.de la LOPJ establece: "Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten."

EL artículo 97.2 de la LRJS indica: "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

En el relato de hechos probados de la sentencia no se pueden incluir juicios de valor, valoraciones o deducciones pues no constituyen hechos. Así se ha señalado doctrinalmente que el objeto de las aseveraciones del hecho probado sólo pueden ser hechos caracterizados por su pertenencia al mundo del ser y por su historicidad. En la medida en que en el hecho probado se anticipe un juicio de valor o expresión valorativa ocupando el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular y, al carecer de un referente objetivo, arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad ( STS 414/2014 de 21 de mayo). En el hecho probado décimo octavo de la sentencia se introducen valoraciones, no se realiza una descripción de hechos, se utilizan expresiones abstractas y genéricas, se realizan deducciones sin describir los datos que sustentan las mismas y se efectuanconclusiones sin aportación de las circustancias fácticas de las situaciones que se comparan. Si en el hecho probado se anticipa la subsuncion se impide o lesiona las posibilidades de revisión a la parte y se impide al Tribunal conocer la realidad fáctica que determina la aplicación o no de la norma. Conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 8 de marzo, 12 de mayo, 3 de octubre y 10 de noviembre de 1984 ) la incorrección formal de incluir juicios de valor en el relato histórico de la resolución impugnada sólo determinaría que hubieran de ser tenidas por no puestas, por lo que en el presente supuesto el motivo de nulidad debe ser desestimado.

SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c)La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

En primer lugar se pretende la supresión total del hecho probado décimo octavo alegando que se incluye conclusiones predeterminantes del fallo.Como ya se ha expuesto con anterioridad en el mismo se introducen calificaciones y valoraciones, por lo que debe tenerse por no puestas y proceder a la supresión de dicho hecho porbado .

En segundo lugar, interesa que se modifique el hecho probado decimosexto, añadiendo al mismo un párrafo con el siguiente contenido: "El comité de dirección de la empresa Selenta Group tomó la decisión el dia 3 de julio de 2019 de centralizar los procesos de finanzas y de administración de personal para dar servicio a todas las unidades de negocio a través de un centro compartido de servicios compartido y ubicado en Barcelona .Para ello Deloitte le propuso una propuesta de como llevar a cabo dicha centralización y que la misma le supusiera, modelo aspiracional una reducción de entre y 9 y 15 trabajadores ( HC o human capital en la terminología anglosajona utilizada en el informe." Se apoya en el informe obrante en los autos folios 1276 a 1319 y concretamente en la pagina 2, folio 1312 de los autos, y 3 y 10 de la propuesta de colaboración, folios 1277 y 1280. Efectivamente en el folio 1312 consta que el comité de dirección de la empresa Selenta Hospitality group tomo la decisión el pasado 3 de julio de 2019 de centralizar los procesos de finanzas y administración de personal para dar servicio a todas las unidades de negocio a través de un centro compartido ubicado en Barcelona .En los folios 1277 y 280 también figura dicho extremo. En la pagina 1277 del informe consistente en el resumen ejecutivo se refleja que en base a la información disponible actualmente se estimaba que el potencial de reducción de personal sobre el modo actual por centralización de funciones y optimización de procesos era entre 9 y 15 HC. La representación de las demandadas se oponen a la revisión por entender en síntesis que se basa en el mismo documento que ya ha sido valorado por la juez de instancia, no se pone de manifiesto que la juzgadora haya incurrido en error de manera clara evidente y directa y no tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo. La revisión debe estimarse, pues como ya se ha señalado el texto propuesto se evidencia de los documentos referenciados, y supone añadir unos extremos sobre los que no se ha pronunciado la juzgadora siendo relevantes pues como alegan las recurrentes determina quien encargó el informe y había adoptado la decisión.

En tercer lugar solicita que se añada un nuevo párrafo al hecho probado séptimo con el siguiente contenido: "SEPTIMO Step Foward sl es una sociedad que forma parte del grupo Selenta y en donde es la sociedad cabecera y mercantil que somete a unidad de decisión al resto de empresas del grupo (Folio 1593 apartado 1 de los autos pagina 4 de las cuentas anuales abreviadas de dicha mercantil). Se basa en el folio 1593 apartado 1, pagina 4 de las cuentas abreviadas de dicha mercantil del año 2019 efectivamente así consta en en el referido párrafo de la memoria que pese a lo expuesto en el escrito de impugnación no ha sido especificamente analizado ni valorado por la sentencia de instancia.

La representación de Bernardino además solicita la revisión del hecho probado primero al objeto de hacer constar que percibía un salario día en Activos de Gestión de 96,90 euros día y en Mare Nostrum Resort sl de 107,93 euros día importes a los que hay que añadir los importes correspondientes a los suministros de agua electricidad y comunidad en folio 32 su vivienda que eran abonados por Activos de Gestion SA media de 198 euros mensuales, 6,6 euros dias en el ultimo año y el importe de 10,79 euros dias 323,70 euros al mes correspondiente a la retribución en especie por disfrute de su vivienda (10 % de su retribución) que la entidad Mare Nostrum Resort sl omitía incluir en la hoja de salarios, la retribución de D. Bernardino incluyendo estos conceptos se elevaba a 6.657,60 euros mensuales entre ambas demandadas" Se apoya en los folios 391, folio 324 y 326 de las actuaciones .En el folio 391 consta saldo agua y cuotas emitido por la comunidad de propietarios Residencial DIRECCION000 del apartamento NUM003 para activos en Gestión SA desde enero de de 2019 a marzo de 2020 salario día 204,53En el folio 324 y 326 consta informe de simulación de jubilación en relaciona las bases introducidas. De los documentos referenciados no se evidencia de forma directa el texto propuesto, la juzgadora ha calculado el salario diario, teniendo en cuenta los gastos de consumo y de comunidad así como el 10% de la valoración por el uso del apartamento, que no ha de realizarse por duplicado en relación a los diferentes contratos sin que se alegue por la actora un posterior motivo de infracción juridica.

Igualmente interesa la revisión del hecho probado cuarto para que se añada el párrafo siguiente: "Previamente a su despido desde Selenta Group Jose Granados es objeto de requerimientos por parte de la empresa para que procediera a su jubilación anticipada, se basa en los folios 324 a 327 y 328 y folio 1317, 1304, 1306 y 1316 .En el folio 324 a 327 figura informe de simulación de jubilación con fecha de cálculo de 3 de abril de 2019 ,en el folio 328 figura correo remitido por Bernardino a Jesus Miguel consejero delegado de Selenta group el 17 de abril de 2019 remitiendo correo recibido a tu atención y correo de 18 de abril de 2019 remitido por Jesus Miguel a Bernardino en el que le comentaba que uno de estos dias bajaba a Tenerife ,que pedía los números a Elsa, veían que hacían ,y que creía que "lo mejor seria que lo acordaramos nosotros y luego traslado el acuerdo a recursos humanos". En el folio 1304 del informe aportado se refleja soporte local 5 capital humano (altas indemnizaciones y con posibilidad de prejubilacion), en el folio 1306 se refleja prejubilaciones, se asume la prejubilacion para los administrativos que se mantienen en local, 25% del coste de empresa a partir de los 61,5 años y en el folio 1317 se hace referencia gestión jubilación Bernardino. No se accede a la revisión en los términos interesados pues de dichos documentos no resulta que se le realizaran por parte de la empresa requerimientos, si bien se efectuaron gestiones a instancias de la empresa para que se jubilara.

Solicita la revisión del hecho probado sexto proponiendo la sustitución del segundo párrafo por otro del siguiente contenido:"Con fecha 20 de febrero de 2020 se entregó carta al actor por Activos en Gestion SA y el 17 de septiembre de 2020 se le remitió burofax por Selenta Hospitality group- Ambrosio requiriéndole para abandonar la vivienda( folios 926 y 927 , folio 391 , liquidación cuotas del apartamento NUM003 a la entidad Activos en Gestion SA)"Se basa en el documento que consta en los folios 927 .En el folio 927 consta comunicación de Activos de Gestión SA entendiendo que no exista impedimento para que en el plazo de 15 dias abandonara definitivamente la vivienda. En la vuelta del documento consta que era remitido el 17 de septiembre de 2020 por Selenta Hospitality Group sl Ambrosio, por lo que se accede a la modificación.

Interesa que se añada al hecho probado décimo segundo el párrafo siguiente: "Igualmente con fecha 1 de julio de 2014 fue nombrado apoderado de Restaurantes Arona sl., Todos los poderes reseñados seguían vigentes en la fecha del despido (informe asesor folios 392 -399.)Se basa en el informe que figura en los folios 398 -399 de las actuaciones, donde se constatan dichos extremos, por lo que se accede a la revisión.

TERCERO.- Las actoras recurren al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS denuncian la infracción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores. Alegan que la sentencia ha convalidado el cese objetivo argumentando que con la centralización emprendida por la empresa se logra centralizar en Barcelona el 75% de las funciones quedando un 25 % de funciones no centralizables cuando antes se desarrollaban un 69% de forma descentralizada y según la sentencia de instancia ello permite un ahorro de salarios cotizaciones y seguros sociales entre otros cuando se suponía que la causa no era económica sino organizativa. Indican que la intención de la empresa era la de centralizar en Barcelona las funciones de administración y gestión administrativa de los hoteles, pero ello no significa que no sigan siendo necesarias tales funciones, pues son imprescindibles para la llevanza de cualquier negocio. Señalan que los puestos de trabajo de los recurrentes no se habían vaciado de contenido,siendo necesarias dichas funciones que se asignan a otros empleados. Ponen de manifiesto que si finalmente no se llevaron a cabo las nuevas contrataciones que fueron objeto de ofertas de trabajo coetáneas al despido fue porque pocos días después del despido se produce la declaración del estado de alarma que implico el cese de la actividad hotelera, haciendo innecesarias de forma sobrevenida tales contrataciones, y dichas circunstancias sobrevenidas no pueden justificar unos ceses objetivos anteriores.Los recurrentes alegan que las circunstancias que justifican en el caso de autos y reconoce el juzgador son solamente exclusivas razones de interés empresarial vinculado a una mayor racionalidad u ahorro económico derivado de la supresión de un puesto de trabajo, pero partiendo de los hechos probados en modo alguno se degenera en una autentica y cierta situación de ineficiencia empresarial y nada se ha probado en autos pues la única afirmación que hace la sentencia solo a modo de hipótesis o conjetura y autentica licencia retorica que presumiblemente ha de facilitar u obtener los proveedores mejores precios. Señala que no se encuentra amenazada la viabilidad de la empresa pues nada se alega en la carta de cese y unicamente se afirma que Selenta funcionará supuestamente mejor e incrementará su plantilla para suplir a lo realizado por los reclamantes. Concluye que conveniencia no equivale a justa causa y que no se ha quedado vaciado el contenido del puesto de trabajo ni acreditado un desequilibrio de prestaciones en el caso de que no se adopte la medida y que este solo viene determinada para dotar al departamento central ubicado en Barcelona bajo la cobertura de Selenta de mayor dimensión, pero sin vincularse a la viabilidad futura de la empresa la medida extintiva debe declararse no ajusta a derecho.

La representación de las demandadas en su escrito de impugnación alega en síntesis con cita de la STS de 21 de julio de 2003 que cuando se alegan causas técnicas organizativas o productivas no es necesario que la causa alegada haya de ser contrastada en la totalidad de la empresa bastando con que se acredite exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto .Igualmente no se impone al empresario la obligación legal de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador,correspondiendo la selección de trabajadores al empresario. Señala con cita de diversas resoluciones de distintos Tribunales superiores d justicia que se acoge la causa organizativa cuando e implanta un nuevos sistema informático que integra distintas herramientas de gestión financiera, o un cambio en las estructura de la empresa que procede a la centralización de funciones y desemboca en una reorganización. Indica que la distribución la empresa generaba una serie de in eficiencias, y la decisión de centralizar las tareas o funciones de administración de personal y finanzas repartidas por la geografía nacional como elemento de homogeneización e instauración de un modelo operativo eficiente desembocaron en las amortizaciones de los puestos de trabajo .Alega que la sentencia de instancia tiene acreditada la causa organizativa pues el proyecto de optimización de funciones de las tareas de back office se desprende una mejor organización de los recursos humanos del área de administración y finanzas que implican una eficiente centralización de las tareas descentralizadas y que implicaba un ahorro de costes a medio plazo por la mejor estructura organizativa departamental lo que resulta conforme a la definición de las causas organizativas realizada por la jurisprudencia.

El articulo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores al que remite el artículo 52.c) establece:"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado."

El Tribunal Supremo respecto a la anterior redacción del precepto ha declarado que a partir de la modificación del art. 52.c. del ET establecida en la Ley 63/1997, las "dificultades" que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma,bastando con que "impidan" su "buen funcionamiento",refiriendo éste,bien a las "exigencias de la demanda", bien a la "posición competitiva en el mercado". La primera expresión alude a las "causas productivas", que surgen "en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado", mientras que la segunda apunta indistintamente a las "causas técnicas", relativas a los "medios o instrumentos de producción" y a las "causas organizativas", que surgen "en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal" (STS de junio de 1996). Señalaba que el control judicial se realiza en tres fases: En primer lugar hay que precisar, con la vista puesta en los hechos del litigio, a qué tipo de problemas de gestión se refiere la ley cuando habla,de "dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado, o por exigencias de la demanda". En segundo lugar, una vez realizada la operación anterior, ateniéndose al relato de hechos probados será necesario proyectar sobre el caso las premisas interpretativas obtenidas, valorando si la situación de la demandada que le impulsó a la adopción de la medida se puede subsumir o no en el concepto legal de "dificultades" que impiden el buen funcionamiento de una empresa. En tercer lugar el siguiente paso del razonamiento del control judicial es determinar si la medida adoptada por la empresa es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de conducta del buen comerciante.La valoración que corresponde hacer a propósito de la misma no es una valoración de prueba, en cuanto que no se refiere a hechos pasados; ni es tampoco un dictamen sobre si la medida económica adoptada por la empresa es la más adecuada de todas las posibles ( STS 10 de mayo de 2006).

La doctrina jurisprudencial en relación a la aplicación del artículo 51 y 52 del Estatuto en su redacción vigente, reitera que pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales, el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido;interpretación acorde a la Constitución y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos, la exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial, que en su conjunto obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagre una facultad empresarial, de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable pues es contraria a los valores constitucionales, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender,-porque la literalidad del texto lo permite, que la Ley 3/2012 únicamente prohíbe los «juicios de oportunidad» que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido en forma ajustada a los principios generales del Derecho» ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 -rec.7 172/2014). Así se establece que el juicio de razonabilidad tiene una triple proyección y sucesivo escalonamiento señalando expresamente: "1).Sobre la «existencia» de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2) Sobre la «adecuación» de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa.3)Sobre la «racionalidad» propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de « razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 4; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo." ( SSTS 17 de julio de 2014, 25 de febrero y 16 de junio de 2015).Los motivos alegados para el despido han de ser reales, actuales, proporcionales, sin que la empresa tenga un poder absoluto en orden a configurar el tamaño de su plantilla, sino que ha de actuar con respeto a todos los derechos e intereses en presencia ( STS 9 de septiembre de 2020). La STS de 18 septiembre 2018 señala literalmente "caería por su base toda la arquitectura del despido (colectivo u objetivo)si la causalidad requerida pudiera concurrir a partir de actos unilateralmente acordados por la empleadora".

La sentencia recurrida considera que las funciones centralizables antes del proyecto back office eran desarrolladas en el 69% de forma descentralizada , y que con esa reorganización se permite la centralización de tareas dispersas con estandarización de procesos y rendimientos implementación de mejores y eficientes practicas y ahorro de recursos que permite reducir el numero de personas destinadas a las tareas de back office con el ahorro que supone en salarios y cotizaciones y seguros sociales , razonando que en dichos hoteles existía una mayor numero de trabajadores y un mayor coste medio por empleado, y las ventajas de dicha modelo consistían en una reducción de 12 de trabajadores a tiempo completo con un ahorro neto acumulado en 5 años de 1,54 millones de euros y un payback de 1,41 años. Señalaba que el articulo 52,c del Estatuto no imponía de manera expresa la empresario la obligación de reubicar a los actores en otros centros de trabajo y que tampoco se había acreditado que después del despido se hubiera procedido a la nueva contratación de personal para ocupar los puestos de los actores, pues si bien se habían aportadocuatro ofertas publicitadas en el portal de infojob por el grupo eran para administración del personal o recursos humanos y en relación a a las funciones de los actores se había aportado una única oferta que no prueba su consolidación, sin que consten constataciones ex novo de personal de administración y finanzas de forma descentralizada.

La demandada ha realizado al despido objetivo de los trabajadores demandantes en un proceso de reorganización del sector de administración de Finanzas y Recursos Humanos en 10 hoteles así como en dos restaurantes y al personal de servicios centrales del grupo mediante la centralización de procesos en los servicios centrales de Barcelona. Con anterioridad a la medida en los servicios centrales contaba con 18 trabajadores, cinco en administración de personal y 13 en administración de finanzas y control de gestión, y descentralizadamente con 41 trabajadores: 10 en administración de personal y prevención de riesgos laborales y en Administración de finanzas y control de gestión 31.

En el momento del despido los problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles ,objetivables y no meramente hipotéticos. En el presente caso ni en la carta de despido ni en el relato de hechos probados figuran los problemas de gestión que padecía la empresa .En la carta de despido se aludía de manera genérica a que "ese modo de organización podía llegar y de hecho había pasado que ante situaciones iguales se tomasen decisiones diferentes e incluso contradictorias", o a que "dicha distribución de plantilla generaba una serie de ineficiencias en cuanto a la homogeneización y calidad de los datos necesarios para la toma de decisiones y el establecimiento de criterios homogéneos de actuación que fueron la alerta para que la dirección decidiese la ejecución de este proyecto". Sin embargo,no se detalla ni se describe ninguna situación concreta ni tampoco en los hechos probados de la sentencia se reflejan y describen estos extremos. En la sentencia recurrida se indica que la estructura organizativa del área financiera donde se encontraban los demandantes y su dimensionamiento no era acorde al volumen de negocio en cada uno de ellos y que la plantilla se encontraba sobredimensionada. Sin embargo, en el relato fáctico no se refleja dato alguno al respecto del que puedan derivarse tales conclusiones tampoco se refiere ni se describe que con anterioridad a la decisión de la empresa los demandantes no tuvieran trabajo suficiente ni funciones que realizar durante su jornada ni circunstancia alguna que hubiera determinado una disminución en las gestiones diarias que los demandantes tuvieran que desempeñar, ni dato alguno de productividad. La resolución recurrida alude a duplicidad de tareas, pero en ningún caso se concretan en hechos probados cuáles eran. Constan ofertas de trabajo del grupo Selenta en la pagina de Infojob para un puesto de administrativo en Tesorería, un puesto de técnico de administración de personal y un puesto de administrativo de cuentas a cobrar, las demandadas indican que no se llegaron a materializar pues no se contrató a nuevo personal, aunque como es sabido en el mes siguiente al cese de los trabajadores se procedió a la declaración del Estado de alarma por la situacionde pandemia . Por lo tanto nos encontramos ante una decisión que responde a razones de conveniencia empresarial, con desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores. La empresa puede elegir un sistema de organización más centralizando que estime que le es mas ventajoso con ahorro de costes laborales, pero dicha opción responde a razones de conveniencia empresarial, y en cuanto no se supera el juicio de racionalidad no se justifica la procedencia de la decisión extintiva , por lo que el motivo debe ser estimado .

CUARTO.- Las actoras recurren al amparo del artículo 193.c) de la LRJS alegan la infracción del articulo 193.c de la LRJS que define la figura del empresario así como la doctrina jurisprudencial en relación a la existencia de grupos de empresa y sus consecuencias en el orden jurisdicción social establecida en STS de 20 de enero de 2003 , 30 de junio de 1993 .Indica que en el presente caso la existencia de grupo de empresas queda claramente acreditada no solo por el tenor literal del hecho probado séptimo9 ,sino porque además ha quedado acreditada su naturaleza patológica .Señalan que ha existido unidad de dirección pues se ha constatada que existe una empresa central que toma decisiones que afectan a terceras empresas del Grupo , así Step Fordward radicada en Barcelona contrata la elaboración de un informe que a la postre implica el despido de 25 trabajadores de terceras empresas radicadas en Tenerife ,Valencia y Marbella siendo todas ellas gestionadas centralizadamente. Alegan que existe confusión patrimonial materializada en el hecho que se trata de un grupo empresarial hotelero donde la sociedad cabeza en Step Forward: Continúan exponiendo que concurre confusión de plantilla materializada en que D. Bernardino era el jefe de administración y por tanto superior local de ellos prestando servicio de forma simultanea para Activos en Gestión SA y Mare nostrum Resort siendo ademas apoderado de estas mercantiles. Destacan que hay apariencia externa bajo el nombre del Grupo Selenta o Selenta Gropup (Hechos probados septimo, decimo tercero entre otros). Alegan los recurrentes que la jurisprudencia del Tribunal Supemo no requiere la concurrencia de todos y cada a uno de los efectos sino solo alguno de ellos, que en en el presente caso es palmaria.

La representación de las demandadas en su escrito de impugnación señala en síntesis con cita, entre otras, igualmente de la STS de 20 de enero de 2003 ,que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, sin que en cumplimiento de la carga probatoria que les incumbía,las recurrentes hubieran acreditado la unidad de dirección,la existencia de confusión patrimonial ,la existencia de confusión de plantilla ni la utilización abusiva de la personalidad jurídica.

La STS de 26 de enero de 2003 , reitera la doctrina establecida en sentencia de 26 de enero de 1.998 en los términos siguientes: "El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales" ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993, "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son". La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1.988, 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1.990 y 30 de junio de10 1.993)". En dicho supuesto el Tribunal Supremo estableció que de la mera participación societaria no cabe deducir la existencia de un fraude, una intención de tratar de evitar las responsabilidades patrimoniales que pudieran atribuírseles, ocultando fraudulentamente la realidad para situarse, precisamente, fuera de ese ámbito. Por el contrario, constaba que la dirección de las empresas del "grupo" era distinta que la de las recurrentes, no aparecía que la actividad de éstas tuviese relación alguna con la que es propia de aquél y, sobre todo, no se acreditó que existiese una confusión patrimonial entre las sociedades del "grupo" y las recurrentes, ni aparecía hecho probado ninguno que se pudiera relacionar con un traspaso de beneficios o de activos desde las primeras a las segundas. Concluyendo que la mera participación societaria de las recurrentes, que no tenían accionistas o partícipes comunes, en tres de las empresas del grupo no era factor suficiente para entender que las mismas, de forma oculta o fraudulenta, formaban realmente parte del "grupo", por lo que la extensión de las responsabilidades vulneraba lo establecido entre otros en el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Con posterioridad la STS 20 de octubre de 2015 distingue el inocuo a efectos laborales «grupo de sociedades» y el trascendente a efectos de responsabilidad «empresa de grupo» o «empresa-grupo». Precisa que la expresión «grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada es la de «empresa de grupo» o «empresa-grupo», que resultaría el género del que el grupo patológico es la especie, cualificada precisamente por los datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

A continuación refiere la doctrina en la materia en las siguientes indicaciones":a)-Son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad- «empresa de grupo;b).Para la existencia del segundo -empresas/grupo- no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales que son: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores». Estos elementos se delimitan en los términos siguientes:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de «prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"».

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la «creación de empresa aparente» -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante."

La sentencia de instancia considera que las demandadas integran una grupo de empresas mercantil, sin que concurran los requisitos para apreciar la existencia de grupo de empresas a nivel laboral, pues la existencia de administradores comunes o de un mismo domicilio social o fiscal son notas propias del grupo mercantil de empresas, conforme al art. 42 del Código de Comercio y sin que aprecie otros elementos adicionales.

Las recurrentes sostienen que existe una confusión patrimonial materializada en el hecho de que estamos ante un grupo empresarial hotelero donde la sociedad cabecera del grupo es Step Forward. En la carta de despido referenciada en el hecho probado tercero se refleja que se trata de un grupo mercantil de empresas del sector hotelero que operan bajo la marca Selenta. En el hecho probado séptimo se consigna el código de actividad correspondiente a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.:Step Forward SL tiene como actividad "otros servicios personales"; Selenta Hospitality Group sl la actividad de contabilidad teneduria de libros auditoria y asesoria fiscal; Activos en Gestion SA ,Expo Grupo SA, Mare Nostrum Resort SLl Sofia Gestio Hotelera SL tienen como actividad Hoteles y alojamientos similares. Restaurantes Arona SL tiene como actividad apoyo empresas y Rodha 5000 SL actividad de ingeniera mecnica por cuenta de terceros. En el relato fáctico se constata que las empresas demandadas pertenecen al mismo grupo empresarial Grupo Selenta, que operan bajo la marca Selenta y que tienen socios y administradores comunes y comparten domicilio social: Step Forward SL es la sociedad cabecera y mercantil que somete a unidad de decisión al resto de empresas del grupo .Igualmente resulta probado,que Step Forward se constituye el 16 de noviembre de 2001, y D, Ambrosio es el titular del 100% del capital social.Tiene como actividad "otros servicios personales". Sus administradores solidarios son Don Ambrosio y Doña Natalia .Tiene su domicilio social en Barcelona Calle Jaume Cancer 34-38 Torre 2 y contaba en 2018 con una trabajador. Ambrosio es titular del 0,00023% de Activos en Gestion sa y del 100% del capital social de Step Foward s.l.Step Foward sl es titular del 53,20% del capital social de Rodha 5000 sl , del 0,68% de Sofia Gestio Hotelera SL. y del 99% de Selenta Hospitality Group sl que a su vez es titular del 92,31% del capital social de Mare Nostrum Resort sl .Mestre Ferre Edicios en Renta sa es titular del 44,80% del capital social de Rodha 5000 sl, del 24.36 % de Activos de Gestion Sa y del 75%del capital social de Sofia Gestion Hotelera sl.Activos de Gestion es titular del 15,10% y ExpoGroup del 8,71 % del capital social de Sofia Gestion Hotelera sl .1929Gestion Sl es titular del 11,75% del capital social de Activos en Gestion SA .Expo Grupo sa, Selenta Hospitality Group sl Rodha 5000 s.l y Sofia Gestio Hotelera SL tienen su domicilio social en Barcelona Avenida Diagonal 662 -664 Modulo D .Activos en Gestion SA, Mare Nostrum Resort SL Restaurantes de Arona SL y Hotel Cleopatra Palace sl tienen su domicilio social en Avenida Playa de las Americas Arona Co 38660 Hotel Mediterranean Palace.

Don Ambrosio y Doña Natalia son administradores solidarios de Restaurantes de Arona SL y de Step Forward SL.Doña Natalia y la entidad 1929Gestion SL son administradores sociales solidarios de Expogrupo SA,Selenta Hospitality Group sl, Activos en Gestion SA ,Mare Nostrum Sl.Doña Natalia y Step Forward sl son administradores solidarios de Hotel Cleopatra Palace SL y de Sofia Gestión Hostelera SL.

Conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos la confusión patrimonial no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta. En el hecho probado octavo se indica que las entidades demandadas son titulares independientes cada una de ellas de su propia cuenta bancaria y en el hecho probado noveno se refleja que disponen cada una de ellas de informe de auditoria independiente en los años 2018- 2019 y presentan el impuesto de sociedades por separado y el deposito de cuentas se efectuá de forma individualizada donde se detalla la deudas con las empresas del grupo y asociadas gestionados por las sociedades de grupo de forma centralizada mediante cash pooling.La jurisprudencia viene entendiendo que la situación de "permeabilidad operativa y contable" que implica la confusión patrimonial, no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes. Este criterio ha sido cuestionado doctrinalmente sobre la base de que entender que si se reparte entre las diversas empresas los recursos financieros que provienen de una cuenta maestra centralizada,compensando pasivos financieros con el superavit procedente de otras empresas, ello indica que existe un uso común del patrimonio en este caso económico que en principio encajaría en el elemento de confusión patrimonial. Se señala que el patrimonio social viene integrado por los medios económicos y financieros para la explotación empresarial y que en una situación de "cash pooling" los medios financieros son comunes y compartidos por las empresas del grupo, de modo que concurriría en algún grado la confusión patrimonial a que alude la jurisprudencia social, si bien como se ha expuesto este no es el criterio sentado juriprudencialmente .

Los recurrentes alegan que existe confusión de plantillas, materializada, por ejemplo, en que Don Bernardino era el jefe de administración y por lo tanto superior local de ellos prestando servicios de forma simultánea para Activos de Gestion SA y Mare Nostrum Resort SL siendo además apoderado de estas mercantiles. En la carta de despido que se referencia en el hecho probado tercero entregada a cada uno de los tres trabajadores demandantes, formalmente contratados por distintas sociedades conforme se refleja en el hecho probado primero, se hacia constar que estaban asignados al centro de trabajo de Tenerife concretamente en el complejo Hotelero Mare Nostrum. Asimismo en el caso de Don Bernardino que es auditor, con antigüedad desde 1983 figura que prestó sucesivamente servicios para Explotación Hotelera, para Activos de gestión para Mare Mostrum sl y para Activos de Gestión desde 2007 y que desde 2009 pasa a tener simultáneamente un contrato indefinido a tiempo parcial para Marenostrum Resort y otro con Activos en Gestión desde el 1 de junio de 2009, figurando como apoderado en diversas sociedades del grupo . Igualmente resulta la prestación indistinta de servicios para las empresas del grupo del hecho de que el 31% de las tareas de Back Office del grupo relativas a administración de personal, finanzas y control de gestión ya estaban centralizadas y se desempeñaban por 18 trabajadores de los servicios centrales, sin que se haya acreditado por las demandadas, a quien correspondía conforme al principio de facilidad de probatoria,que la prestación de dichos servicios se encontrara formalizada contractualmente y se facturara conforme a precios de mercado. De modo que el grupo en la medida que recibe la prestación de servicios de los trabajadores conforme a lo establecido por el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores reúne la condición de empresario.

Los recurrentes sostienen que existe unidad de dirección al constatarse que existe una empresa central que toma decisiones que afectan a terceras empresas del grupo contratando la elaboración de un informe que implica el despido. El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de febrero de 2017 en la definición de los elementos sobre los que puede asentarse la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo mercantil contempla la subordinación o perdida de autonomía decisoria. En el presente supuesto nos encontramos ante una dirección unitaria referida a la gestión de personal mediante la implantación de una estrategia conjunta del grupo sobre los recursos humanos disponibles y en consecuencia es quien realmente ejerce el poder de organización y dirección empresarial conforme establece el artículo 1.2 del Estatuto.Además dicha medida no se encuentra justificada y obedece a motivos de conveniencia empresarial, y conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos la dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio, determinante de solidaridad, cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores.

Por lo tanto en el presente caso se aprecia la concurrencia de elementos para extender la responsabilidad y la existencia de un grupo empresarial con consecuencias laborales.

CINCO.- Las actoras recurren alegando la infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que define el despido colectivo así como de la jurisprudencia establecida por el TJUE en sentencia 11 de noviembre de 2015 y del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 2016. Alega que el propio auditor en el acto de la vista reconoció la amortización de al menos 25 puestos de trabajo (8 en Tenerife, 10 en Marbella y 7 en Valencia) para que los servicios centrales de Selenta Group asumiesen las funciones antes desarrolladas en dichas localidades . Alega que conforme a la misma al tratarse de centros de trabajo de más de 20 trabajadores se aplica el umbral de más de 10 trabajadores afectados y que la sentencia del TJUE obliga a computar cualesquiera extinción al margen de la voluntad del trabajador por lo que estaríamos superando los umbrales del articulo 51 del Estatuto y debe declararse la nulidad de los despidos del que fueron objeto los recurrentes.

La representación de las demandadas indica que en relación a la configuración de la litis así como del relato factico no ha habido superación de los umbrales en ningún caso, ni tomando como referencia la empresa empleadora de cada uno de los trabajadores individualmente considerado ,ni tomando como referencia al conjunto de empresas.

El Tribunal supremo en sentencia de 17 de octubre de 2016 en interpretación del art. 51.1 ET conforme al Derecho Comunitario, art. 1.1 Directiva 98/59 [ SSTJUE de 30-4-2015 (C-80/14, asunto Wilson), 13-5-2015 (C-392/13, asunto Rabal Cañas)], establece que debe calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores.

Conforme al relato de hechos probados Activos de Gestión cuenta con 22 trabajadores ;Restaurantes de Arona SL cuenta con 99 y Mare Nostrum Resort SL con 443 (hecho probado séptimo) .El hecho probado décimo noveno refleja que se procedió a la realización de once extinciones por causas objetivas, no habiéndose descrito en la sentencia otros supuestos de extinción que fueran computables. Se realizaron 8 despidos en Activos de Gestión, 2 en Restaurantes de Arona y 1 en Mare nostrum. En ninguno de ellas se excedió del limite establecido en el articulo 51 del Estatuto, ni tampoco si se atiende al totalidad de las empresas del grupo , por lo que el motivo debe ser desestimado.

Por todo ello se estima parcialmente el recurso revocando la sentencia de instancia en el sentido de estimar parcialmente las demandas de despido declarando la improcedencia , condenando solidariamente a las demandas a abono de las consecuencias del articulo 56 ET en relación a los siguientes parámetros: Bernardino una indemnización de 257.707,80 euros y salario diario 204,53 ; Bruno indemnización de 42.912 euros en relación a un salario diario de 59,60; Lina indemnización 12.855,09 salario día 63,17 euros.