Sentencia Social 342/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2261/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda interpuesta por Don Florian contra la UTE Telde (SUFI Hermanos Santana Cazorla), Valoriza Medioambiente, S.A., Hermanos Santana Cazorla, la Administración Concursal de Hermanos Santana Cazorla, y el Fondo de Garantía Salarial, en relación con el abono del plus de lunes y siguientes a festivos.

La resolución combatida consideró probado que el actor estaba adscrito a un servicio de recogida de residuos sólidos, que según el convenio colectivo en vigor y los acuerdos aplicables, incluía el deber de recogida de muebles, enseres, y basura domiciliaria que se encontrara fuera de los contenedores los lunes y días siguientes a festivo. Por lo tanto, el actor tenía derecho al abono del plus cuestionado.

La UTE demandada se opuso a la demanda alegando que el servicio de recogida de trastos y enseres, al cual estaba adscrito el actor, no incluía la recogida de basura acumulada durante el fin de semana, que es la que realmente generaba una mayor carga de trabajo en dichos días. La empresa alegó que, dada la naturaleza de los servicios prestados por el actor, él no estaba dentro del ámbito de aplicación para la percepción del plus. Sin embargo, el pronunciamiento impugnado refutó esta posición y apreció que no se acreditó que las labores del actor estuvieran excluidas del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, que es el que genera el derecho al plus.

La sentencia señaló que durante el juicio se acreditó mediante testimonios que el servicio de trastos incluía también la recogida de basura domiciliaria y que no se podía pensar que no hubiera un exceso de estos residuos en los lunes o días posteriores a festivos.

En consecuencia, la sentencia de instancia resolvió estimar íntegramente la demanda del actor y condenó a la UTE al pago de 3.092 euros en concepto del plus por los 50 días laborales entre lunes y días posteriores a festivos trabajados en el año 2021, aceptando la cuantía por día reconocida por la demandada.

Disconforme la parte actuante, Ute Telde, interpone el presente recurso de suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de D. Florian

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas.

Como primer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente interesa la modificación del Hecho Probado primero, cuya redacción original es:

"El actor tiene antigüedad de 04 de julio de 2009, con categoría profesional reconocida de Peón Polivalente y un salario Bruto mensual, aproximado de 1.395,04 euros, con inclusión de las prorratas de pagas extras."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"El actor tiene una antigüedad de 4 de julio de 2009, categoría profesional de Peón Polivalente y un salario bruto mensual, aproximado de 1.395,04 euros con inclusión las prorratas de pagas extras, estando adscrito al servicio de recogida de trastos y realizando sus funciones en un camión de caja abierta."

Para ello, el recurrente se apoya en el Hecho Sexto del escrito de demanda, el Pliego de Prescripciones técnicas incorporado en el ramo de prueba de la parte actora, folios 98 a 125, en concreto los folios 112 vuelto y 113, los documentos "hojas de ruta de vehículos", incorporados en el ramo de prueba de la parte actora a los folios 129 a 132, tanto como a los folios 345 a 349 del ramo de prueba de esta parte, y en el Hecho Probado CUARTO de la sentencia, específicamente donde se transcribe parte del pliego de prescripciones técnicas.

Se desestima la revisión pretendida, dado que nada aporta al relato fáctico y carece de trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo. Lo que se pretende añadir ya obra en el HP 5º de la sentencia, en la que se indica:

"Las funciones del actor consisten en la recogida de tratos y enseres en un camión que conduce, con caja abierta conforme a la ruta fijada, recogiendo además las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida de trastos, incluyendo cartones, plásticos y trastos pequeños."

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

Como segundo motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado TERCERO, cuya redacción original es:

"TERCERO.- [.]

En Acta de comité de huelga de 24 de febrero de 2021 se estableció: "que el Acta de la comisión de control y aplicación del convenio de CASEUR (.) resulta aplicable desde la fecha de su publicación hasta la firma de un nuevo convenio colectivo, sustituyendo durante la referida fecha de efectos lo dispuesto en el artículo 26 del convenio colectivo de aplicación(.)". El acta de 7 de agosto de 2008 dio nueva redacción al artículo 24 del convenio colectivo de CASEUR estableciendo que " "los trabajadores adscritos al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos (recogida de basuras) por la acumulación de2 residuos y trabajo los Lunes y días posterior a festivo percibirán..(.) [.]."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"TERCERO.- [.]

En Acta de comité de huelga de 24 de febrero de 2021 se estableció: "que el Acta de la comisión de control y aplicación del convenio de CASEUR (.) resulta aplicable desde la fecha de su publicación hasta la firma de un nuevo convenio colectivo, sustituyendo durante la referida fecha de efectos lo dispuesto en el artículo 26 del convenio colectivo de aplicación(.)".

El acta de 7 de agosto de 2008 dio nueva redacción al artículo 24 del convenio colectivo de CASEUR estableciendo que "los trabajadores adscritos al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos (recogida de basuras) por la acumulación de residuos y trabajo en los lunes y días posterior a Festivos, percibirán por cada lunes y día de trabajo posterior a Festivo, la cantidad de 50 euros, el operario que realice en ese día el trabajo en los vehículos de recogida." (...) [.]"

Para ello, el recurrente se apoya en el acta de comité de huelga de 24 de febrero de 2021, folios 299 y 300 del ramo de prueba de esta parte, por el que se da plena validez al acta de 7 de agosto de 2008, folios 297 y 298, del ramo de prueba de esta parte.

Así, lo que se quiere incluir en el factum de la sentencia no son hechos directos, sino indirectos. El relato fáctico debe contener la convicción judicial sobre los hechos controvertidos o necesitados de prueba (art. 97.2 en relación con el art. 90.1, ambos de la LJRS) Es decir, la versión judicial de lo ocurrido y no el contenido de los medios de prueba (los informes) que es lo que se quiere introducir. La inclusión en los hechos probados de hechos indirectos induce a confusión por falta de claridad, infringiendo así el mandato que contiene el art. 218.1 LEC, que es instrumental respecto al deber constitucional de motivación ex art. 24 y 120.3 CE, pues no se sabe a ciencia cierta si da por acreditado un hecho o el contenido de un medio de prueba, que es cosa bien distinta.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

Como tercer motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la adición al Hecho Probado CUARTO de un último párrafo, cuya redacción original es:

"Consta en autos y se da por reproducido el pliego de prescripciones de la adjudicación de la gestión de servicio de limpieza viaria y de playas, recogida de residuos urbanos y otros afines del Ayuntamiento de Telde. En el mismo, en lo que aquí interesa, se distinguen cuatro servicios: limpieza viaria y playas; suministro, instalación, lavado y mantenimiento de contenedores y papeleras; recogida de residuos urbanos y gestión del punto verde. Dentro del servicio de recogida de residuos urbanos se incluye la recogida de residuos domiciliarios con carga lateral; con carga trasera; de trastos y enseres domiciliarios urbanos y de papel cartón y envases con camión grúa."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"Dentro del servicio de recogida de residuos urbanos se incluyen la recogida de residuos domiciliarios con carga lateral; con carga trasera; de trastos y enseres domiciliarios urbanos, con camión de caja abierta y de papel cartón y envases con camión grúa."

Para ello, el recurrente se apoya en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, folio 112 vuelto y 113 del mismo. Estima la parte que la adición propuesta, al determinar claramente cuál es el tipo de vehículo que recoge residuos (basuras), cual es el tipo de vehículo que recoge trastos y cuál es el tipo de vehículo que recoge papel, cartón y envases, es esencial en orden a la modificación del fallo de la sentencia. Se desestima la revisión pretendida, dado que nada aporta al relato fáctico y carece de trascendencia al objeto de alterar el sentido del fallo.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

Como cuarto motivo de revisión fáctica, la parte recurrente, interesa la modificación del Hecho Probado QUINTO, cuya redacción original es:

"QUINTO.- Las funciones del actor consisten en la recogida de tratos y enseres en un camión que conduce, con caja abierta conforme a la ruta fijada, recogiendo además las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida de trastos, incluyendo cartones, plásticos y trastos pequeños."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"QUINTO.- Las funciones del actor consisten en la recogida de trastos y enseres en un cambión que conduce, con caja abierta conforme a la ruta fijada, incluyendo cartones, plásticos y trastos pequeños."

Para ello, el recurrente se apoya en el propio Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que establece las funciones y limitaciones de los servicios de recogida, el Acta de 7 de agosto de 2008 que determina las condiciones para el cobro del plus debatido, y el documento nº 10 de los autos que figura en los folios 356, donde consta de manera específica la prohibición de recoger bolsas de basura en el servicio de recogida de trastos.

El HP 5º de la sentencia se basa en las testificales de los Sres. Segundo y Sixto, conocedores del servicio. Pues bien, como hemos expuesto, no cabe la revisión fáctica sobre la base de que un hecho declarado probado no existe o es contrario a lo pretendido y ello, porque es el juzgador a quo el soberano para la valoración de la prueba practicada y, en este caso, el HP 5º al que se refiere la recurrente se ha redactado a partir de la prueba testifical que, desde luego no puede ser revisada en sede de suplicación, pretendiendo la empresa que impugna, que prevalezca su parecer sustituyendo al imparcial del magistrado, al que obviamente hemos de estar.

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.g

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. art. 8.2 RD Ley 17/1977, art. 3 Código Civil.

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

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Como primer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción del Acuerdo de 24 de febrero de 2021 y del acuerdo de 7 de agosto de 2008, junto con el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, al interpretar incorrectamente el ámbito de aplicación del denominado "plus de lunes y siguiente a festivo". Argumenta que dicho plus debiera percibirse exclusivamente por trabajadores adscritos al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, específicamente en la recogida de basura, y que fuere llevada a cabo en vehículos de recogida el lunes o el día posterior a un festivo. La recurrente asevera que la normativa aplicada ha sido vulnerada en su interpretación al adjudicar el plus al actor, que está adscrito al servicio de recogida de trastos y no de residuos sólidos urbanos, y que efectúa su labor usando un vehículo de caja abierta en lugar de un vehículo de recogida. Insiste en que esto resulta contrario a las definiciones establecidas en los acuerdos y el convenio colectivo aplicable que delimita el derecho al cobro del plus únicamente a los empleados que recojan basura en las condiciones descritas.

Concluye el recurrente indicando que el artículo acerca del derecho al devengo del "Plus lunes y siguiente a festivo" textualmente señala que se devengará por "los trabajadores adscritos al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos (Recogida de Basura)"; que se percibirá "por cada lunes y día de trabajo posterior a festivo" y por realizar en ese día el trabajo "en los vehículos de recogida". Y dos de las tres condiciones establecidas, no las cumple el actor, pues no está adscrito al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, sino al servicio de recogida de trastos y no utiliza "vehículo de recogida", sino camión de caja abierta.

La parte recurrente pretende señalar que la expresión "vehículos de recogida" que obra en el Acta de 24 de Febrero de 2021 por el que se da plena validez al acta de 7 de agosto de 2008, se refiere únicamente a los vehículos "camión recolector con carga lateral" y "camión recolector con carga trasera". Y lo cierto es que dicha interpretación resulta de todo punto artificiosa, en primer lugar, porque no hay una identificación absoluta entre el término "vehículos de recogida" con "camión recolector con carga lateral" y "camión recolector con carga trasera". Así, el recurrente se apoya en el folio 112 del pliego de prescripciones técnicas particulares del Ayuntamiento, en el que se señala lo siguiente:

"4.2 Horarios y Frecuencias del Servicio:

4.2.1. Consideraciones generales

A continuación se recogen las frecuencias mínimas a las que debe dar cumplimiento la EC, si bien las ofertas contemplarán las diferentes mejoras en el servicio a prestar.

Servicio de recogida de residuos domiciliarios con carga lateral

Prestación del servicio en jornada nocturna de lunes a sábado en horario de 03,00 a 09,00 h.

Un Conductor con carnet C1 y un operario. Equipo: camión recolector con carga lateral.

Servicio de recogida de residuos domiciliarios con carga trasera

Prestación del servicio en jornada nocturna de lunes a sábado en horario de 03,00 a 09,00 h.

Un Conductor con carnet C1 y dos operarios. Equipo: camión recolector con carga trasera."

Sin embargo, el recurrente obvia que dicho epígrafe continúa con el siguiente texto:

"Servicio de recogida de trastos y enseres domiciliarios

Prestación del servicio en jornada nocturna de lunes a sábado en horario de 03,00 a 09,00 h.

Un Conductor con carnet C1 y dos operarios. Equipo: un camión caja abierta.

Servicio de recogida selectiva de papel-cartón y envases con camión-grúa

Prestación del servicio en jornada nocturna de lunes a sábado en horario de 03,00 a 09.00 h.

Un Conductor con carnet C1 y dos operarios.

Equipo: un camión compactador con carga superior y grúa.

La recogida de residuos en mercadillos, ferias, fiestas y actos públicos se realizará inmediatamente después de su terminación."

Es decir, que son vehículos del servicio de recogida, tanto el "camión recolector con carga lateral" y "camión recolector con carga trasera", como el "camión caja abierta" y el "camión compactador con carga superior y grúa".

El recurrente trata de separar de manera conceptual la recogida de residuos domiciliarios y selectiva de papel-cartón y envases, de la recogida de trastos y enseres domiciliarios. Como si ambos no formaran parte de la familia genérica de "recogida de residuos urbanos". No podemos obviar que un trasto o un enser es un residuo urbano, como lo son las "bolsas negras" y demás residuos domiciliarios. Así, el HP 4º de la sentencia de instancia indica que "El pliego de prescripciones considera como "residuos urbanos" los "muebles y enseres", por lo que la interpretación que hace el recurrente de que la expresión "vehículos de recogida" sólo puede referirse a los vehículos de recogida de residuos domiciliarios resulta errónea, porque el acuerdo se refiere a "los trabajadores adscritos al servicio de recogida de residuos sólidos urbanos". Por lo que siendo, de acuerdo con el pliego de prescripciones, los trastos y enseres "residuos urbanos" y siendo por su naturaleza "sólidos", el Acuerdo se refiere tanto a los trabajadores de recogida de residuos domiciliaria, como a los trabajadores de recogida de trastos y enseres domiciliarios. En definitiva, estamos ante el aforismo latino "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", conforme al cual, si el art. 24 del Convenio, al que dio nueva redacción el Acta de 07 de agosto de 2008, no distingue entre trabajadores de recogida de residuos domiciliarios, y trabajadores de recogida de trastos y enseres domiciliario, no podemos nosotros establecer una distinción, dado que la voluntad colectiva del convenio, no quiso establecer la misma.

Por tanto, aunque el recurrente indica que dos de las tres condiciones no las cumple el actor, yerra, dado que el trabajador está adscrito al servicio de recogida de residuos urbanos, dentro del que se integran los residuos domiciliarios, los trastos y enseres domiciliarios y la recogida selectiva de papel, cartón y envases; y el trabajador sí realiza el trabajo en "vehículo de recogida", dado que un camión caja abierta "recoge" los enseres, y no hay ninguna definición estricta en el Pliego de Condiciones que determine que sólo pueden considerarse "vehículos de recogida" el "camión recolector con carga lateral" y el "camión recolector con carga trasera".

Así mismo, en relación con este motivo de censura jurídica, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 23 de noviembre de 2023 (rec. 1785/2022), en la que señalamos lo siguiente:

«Pero el planteamiento de la parte recurrente debe ser rechazado.

Por una parte, prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, las cuáles resultarían de la valoración de las pruebas practicadas en otro procedimiento.

Recordemos que todo motivo de recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos, y es que en este caso se está intentando fundamentar una denuncia jurídica sustentada en hechos que no son los que la sentencia recurrida ha declarado probados, es decir, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas, por lo que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida.

En efecto, en el caso que nos ocupa ha de estarse al inalterado hecho probado 5º de la sentencia de instancia, según el cuál las funciones del actor consisten en la recogida de trastos y enseres, recogiendo además las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida de trastos, incluyendo cartones, plásticos y trastos pequeños.

En definitiva, el servicio en el que presta servicios el demandante es el de "recogida de residuos sólidos urbanos", y es indudable que para desarrollar su funciones utiliza un "vehículo de recogida", sea camión de caja abierta o cualquier otro vehículo destinado a recogida.

No existe, como tal, un servicio de "recogida de basura".

Ni siquiera si lo hubiese podría prosperar el motivo pues se ha declarado probado que, si bien las funciones del actor consisten en la recogida de trastos y enseres en un camión con caja abierta, también recoge las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida de trastos, de manera que, en cualquier caso, tendría derecho a cobrar el plus que reclama.»

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado. Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

Como segundo motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Protección de los espacios públicos en relación con su limpieza y gestión de los residuos sólidos urbanos y del acuerdo del Acta de 7 de agosto de 2008, en relación con el Acta de fin de huelga de 24 de febrero de 2021 que modifica el artículo 26 del Convenio Colectivo, a saber, el recurrente argumenta que la sentencia impugnada ha interpretado equivocadamente dichas normativas al equiparar la recogida de "trastos y enseres domiciliarios urbanos" con la recogida de "residuos sólidos urbanos" para el cobro del plus de "lunes y siguiente a festivo". Según el recurrente, estos conceptos son diferenciados claramente por la Ordenanza Municipal, que establece prohibiciones y tratamientos distintos para cada tipo de residuo. Además, afirma que el acta de 2008 establece que solo los trabajadores adscritos al servicio de recogida de basuras (residuos sólidos urbanos) que operan en "vehículos de recogida" en lunes o días posteriores a festivos tienen derecho al mencionado plus. El trabajador, conducía un camión de caja abierta para recoger trastos y enseres, no realizaría funciones equiparables a las que generan el derecho a percibir dicho plus conforme a las normas aplicables.

En cuanto a la exclusión de los "vehículos de recogida" de los utilizados para "recoger" trastos y enseres, hemos de remitirnos a lo argumentado ut supra. En cuanto a que solo los trabajadores adscritos al servicio de recogida de basuras (residuos sólidos urbanos) puedne percibir el plus, como si el actor no estuviera adscrito a ese servicio, hemos de remitirnos a lo argumentado ut supra.

Consecuentemente, sólo cabe analizar la Ordenanza Municipal Reguladora de la Protección de los espacios públicos en relación con su limpieza y gestión de los residuos sólidos urbanos. Según el recurrente, el artículo 4 de la OM establece las definiciones, señalando la de "Residuos", como "Cualquier sustancia u objeto del cual su poseedor se desprenda o del que tenga la intención o la obligación de desprenderse. (.)", para, a renglón seguido, definir lo que debe ser entendido como "Residuo urbano" al señalarlo como "residuo doméstico (.) así como otros que, por su naturaleza y composición, puedan asimilarse a los residuos domésticos" . Desde luego, la asimilación de un residuo a otro no quiere decir que compartan la naturaleza.

Por su parte el artículo 5, al establecer cual sea el ámbito de aplicación de la OM señala por un lado "Residuos sólidos urbanos" y, por otro, "Enseres procedentes de domicilios" fijando para unos y otros unas condiciones de recogida y retirada distintas, siendo llamativo que, y con respecto a los "Enseres" puedan, los propios ciudadanos proceder a su retirada y entrega en el correspondiente punto de entrega de residuos.

Por lo tanto, indica el recurrente que la propia OM viene a establecer una diferencia material y conceptual entre ambos productos, para, a continuación, en su TITULO III "Recogida de residuos sólidos urbanos" y dentro del Capítulo I "Normas generales" señalar el modus operandi del residuo sólido urbano, que ha de ir en bolsa de plástico cerrada y que se depositará en los contenedores o en los puntos y horarios fijados por el Ayuntamiento. (art. 36 OM).

El recurrente insiste en distinguir conceptualmente los residuos solidos urbanos entre residuos domiciliarios y trastos y enseres, como si ambos fueran cosas que no se comprenden en el mismo servicio. Como indica el HP 4º"El pliego de prescripciones considera como "residuos urbanos" los "muebles y enseres". Pero es más, el art. 5 de la OM citada, integra dentro del concepto de "Residuo Solido Urbano" por una parte a "residuos sólidos urbanos o asimilables con superen los siguientes límites" y por otra parte a "enseres procedentes de domicilios". Es decir, que conceptualmente la Ordenanza Municipal considera que dentro de la familia/genero "Residuo Solido Urbano" se incluyen ambos conceptos. Por lo tanto, no podemos establecer una diferencia absoluta, ni en cuanto al concepto ni en cuenta al propio servicio, dado que como señala el HP 4º, "[.] el pliego de prescripciones de la adjudicación de la gestión de servicio de limpieza viaria y de playas, recogida de residuos urbanos y otros afines del Ayuntamiento de Telde. En el mismo, [.], se distinguen cuatro servicios: limpieza viaria y playas? suministro, instalación, lavado y mantenimiento de contenedores y papeleras? recogida de residuos urbanos y gestión del punto verde" y "Dentro del servicio de recogida de residuos urbanos se incluyen la recogida de residuos domiciliarios con carga lateral? con carga trasera? de trastos y enseres domiciliarios urbanos [.]"

Es decir, hay cuatro servicios, uno de ellos es recogida de residuos urbanos y dentro de este se encuentra la recogida de trastos y enseres, ergo quien recoge trastos y enseres está dentro del servicio de recogida de residuos urbanos.

Así mismo, en relación con este segundo motivo de censura jurídica, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 23 de noviembre de 2023 (rec. 1785/2022), en la que señalamos lo siguiente:

«Pero el motivo va a correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

De un lado, difícilmente podría la Ordenanza Municipal podría resultar determinante en orden a valorar o cuestionar si el demandante tiene o no derecho a percibir el plus reclamado. Será el tenor del convenio colectivo y el cometido de funciones del demandante lo que permitirá discernir sobre la cuestión, como no podía ser de otra manera.

Los hechos son los que son, y la norma convencional también, siendo a los efectos que nos ocupan intrascendente la regulación municipal en materia de protección de espacios públicos en relación con su limpieza y gestión de los residuos sólidos urbanos.

Además, advertimos que la parte recurrente intenta introducir en el debate cuestiones nuevas que no fueron objeto de pronunciamiento en la instancia, pues no se invocaron ante el órgano "a quo" en el momento procesal oportuno.

Y como ya esta Sala ha recordado en muchas ocasiones, el concepto de "cuestión nueva", de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Ello se fundamenta tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso, que requiere -para evitar convertirlo en una segunda instancia- que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir toda falta de identidad entre las alegaciones de la parte y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la contraria. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia, razones todas ellas por las que el motivo nunca podría prosperar.»

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado. Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

Como tercer motivo de censura jurídica, la parte recurrente interesa la revocación de la sentencia de instancia al considerar que se ha producido la infracción de la normativa aplicada, al interpretar inadecuadamente, con vulneración del artículo 3 del Código Civil, el acuerdo de 7 de agosto de 2008, en relación con el Acta de fin de huelga de 24 de febrero de 2021, por el que se acuerda la modificación del artículo 26 del Convenio Colectivo. Así, señala el recurrente que dispone el artículo 3 del Código Civil, que las normas se interpretaran según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedente históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

En este sentido, la norma convencional matiza en su redactado, apartado 1º que se refiere, en exclusiva, a los trabajadores adscritos al servicio de "recogida de residuo sólido urbano", matizando "recogida de basura". Si ambos conceptos fueran lo mismo, no habría tal matización. Concluye el recurrente indicando que el acta de 7 de agosto de 2008 señala que el plus será percibido en las condiciones y circunstancias descritas y expresamente excluye del derecho a su percepción a los "trabajadores pertenecientes a cualquier otro servicio distinto del de recogida de residuo solido urbano", que es la recogida de basura como bien se explicita en el punto 1 del referido acta.

El recurrente insiste en considerar que "recogida de basura" no incluye "recogida de trastos y enseres". Lo cierto es que el término "basura" no se incluye en el Pliego de Prescripciones técnicas, que habla de "residuos domiciliarios", "trastos y enseres" y "papel-cartón y envases". No se hace mención al término basura, y si el recurrente pretende incluir como basura el término "residuos", debería excluir la recogida de "papel-cartón y envases" y sin embargo, en su recurso incluye la recogida selectiva de papel-cartón y envases con camión, dentro de los "vehículos de recogida" hábiles para lucrar el plus litigioso.

El término "basura" abarca una amplia gama de desechos generados en los contextos doméstico, comercial e industrial. Comúnmente, se asocia con los residuos domiciliarios, es decir, aquellos desechos producidos en las actividades diarias de un hogar, que se suelen depositar en bolsas de basura para su recolección. Sin embargo, este concepto es más inclusivo y no se limita únicamente a los residuos sólidos urbanos o domésticos. Incluye también los "trastos y enseres", objetos voluminosos o muebles que ya no se utilizan y que se dejan en lugares designados para su recogida por parte de los servicios municipales o empresas de gestión de residuos.

En conclusión, el término "basura" no solo se refiere a los residuos domiciliarios típicos sino también a otros tipos de desechos, como trastos y enseres, que requieren ser recogidos y gestionados adecuadamente. Esta inclusión refleja la complejidad y amplitud de la gestión de residuos en la sociedad moderna, abarcando todos los aspectos necesarios para proteger la salud pública y el medio ambiente.

El recurrente pretende una exclusión semántica de conceptos al objeto de eludir la aplicación de un acuerdo que no estableció distinción alguna.

Por último, en relación con este tercer motivo de censura jurídica, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en su Sentencia de 23 de noviembre de 2023 (rec. 1785/2022), en la que señalamos lo siguiente:

« Por nuestra parte, dando aquí por reproducido en el fundamento de derecho 3º de la presente sentencia, no podemos sino concluir que el demandante cumple con los tres requisitos a que la recurrente condiciona el derecho al plus. El actor recoge residuos sólidos urbanos, y no solo trastos y enseres sino también las bolsas de basura que se dejan en los puntos de recogida de trastos, utilizando para su trabajo un vehículo de recogida (siendo indudable que un camión con caja abierta tiene esa naturaleza), y en ocasiones lo hace en lunes o día siguiente a festivo.

Y no cabe afirmar que los trabajadores cuyas principales funciones sean la recogida de trastos y enseres estén excluidos de la percepción del plus en atención a la clausula final que deja fuera de su aplicación a aquellos trabajadores "pertenecientes a cualquier otro servicio distinto de recogida de residuos sólidos urbanos".

Decimos esto porque, como consta en el hecho probado 4º de la sentencia de instancia, cuatro son los servicios que se prestan al Ayuntamiento:

- limpieza viaria y playas,

- suministro, instalación, lavado y mantenimiento de contenedores y papeleras,

- recogida de residuos urbanos, y-gestión del punto verde.

Es claro que el demandante trabaja en el servicio recogida de residuos urbanos, en el que se incluye la recogida de residuos domiciliarios con carga lateral o carga trasera, de trastos y enseres domiciliarios urbanos y de papel cartón y envases con camión grúa.

Como arriba decíamos, a los efectos del plus no cabe crear una distinción entre "servicio de recogida de basuras" y "servicio de recogida de trastos".

La alusión que en el acta de 2008 se hace a la palabra "basura" era realmente innecesaria, debiendo entenderse que se estaba acogiendo una amplia acepción de dicho término. Con ello, sin duda, se intentaba simplemente dejar claro que, como seguidamente se decía, quedaban excluidos del plus los trabajadores de los otros (tres) servicios.

Todo lo hasta aquí expuesto conduce al rechazo del recurso, procediendo la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.»

Lo expuesto es de plena aplicación al presente supuesto, no existiendo razón alguna que nos haga apartarnos del criterio adoptado. Expuesto lo que antecede, se desestima este motivo de censura jurídica y por ende se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 800 euros.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4 LRJS, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.