Sentencia Social 277/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 136/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo social 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 75/2021, estima parcialmente la demandada formulada por don Federico y don Fernando, declara el derecho de los actores a ser considerados como trabajadores indefinidos no fijos de EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A., TRAGSA, con antigüedad de 15 de julio de 2010 respecto a D. Fernando y 15 de julio de 2015 respecto a D. Federico. Condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a abonar a don Fernando la cantidad de 968,35 euros en concepto de pus de conducción, kilometraje y plus de nocturnidad por el período de 2019 y 2020, más el 10% por mora patronal, y a don Federico la cantidad de 621,44 euros por el período de 2019 y 2020, más el 10% de mora patronal.

Don Federico y don Fernando, articulan su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probados y al amparo de la letra c del mismo precepto, para denunciar la infracción de los artículos 33, 40 y 41 del convenio de aplicación, y artículo 14 de la Constitución Española. Solicita se dicte sentencia que condene a la entidad demandada a que abone a los actores las cantidades reclamadas en conceptos de complementos de nocturnidad, kilometraje y conducción y que asciende a la suma de 4857,40 euros más intereses de mora respecto a don Fernando y a 1154,80 euros respecto a don Federico más intereses de mora respecto a don Federico con todos los demás efectos legales inherentes a derecho.

EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA), impugno el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita la parte actora se revisen los siguientes hechos probados:

1.- Quinto con la siguiente redacción: La empresa demandada adeuda a Don Fernando las siguientes cantidades:Año 2019.- Plus Nocturnidad: 502€.- Plus Conducción (80x5€)=400€..- Gastos locomoción: 1.222,08€Año 2020.- Plus Conducción (69x5€)=367,08€..- Gastos de locomoción: 1003,124€.Año 2021.- Plus Conducción (73x5€)=365€..- Gastos de locomoción: 1024,76€.(Documento 6, folio 20 de actuaciones; Documentos 10 a 22 apartados por la actora).

La modificación no puede tener favorable acogida. Tanto la sentencia como el recurrente erran a la hora de fijar los hechos probados, por cuanto lo que pretenden recoger en los mismos son fundamentos de derecho y no hechos probados. Los hechos probados son las afirmaciones en relación con días de conducción y kilometraje que se realizan en el recurso, y de los que se podría anudar el derecho al cobro del plus. O como bien dice la Abogacía del Estado, lo que debe recogerse en hechos probados, son los presupuestos para devengar el plus. Fijar en hechos probados las cantidades que se adeudan por los conceptos reclamados, es una valoración jurídica, predeterminante del fallo que debe entenderse por no puesta. Y por las mismas razones no puede admitirse la revisión fáctica instada.

2.-.Sexto con la siguiente redacción: La empresa demandada no ha abonado a Don Fernando el plus de nocturnidad de 2018 y los gastos de locomoción y plus de conducción de los años 220 y 2021 (folios 108 a 125).

Igualmente esta revisión no puede tener favorable acogida. En los hechos probados deben figurar los hechos acreditados con la prueba y no los no acreditados o hechos negativos, que serán, en su caso, objeto de valoración en censura jurídica.

3.- Séptimo con la siguiente redacción:

La empresa demandada adeuda a Don Federico las siguientes cantidades:

.- Plus nocturnidad año 2019: 464 euros (172 horas).

.- Plus conducción 2019: 345 € (69 días)

.- Plus conducción 2020: 345,80 euros (65 días) (Documentos 32 a 35, 36 a 40 y folios 147 a 150 de las actuaciones).

Mismas consideraciones expuestas en la primera de las revisiones instadas, deben llevar a la desestimación de este tercer motivo.

4.- Adición de un hecho probado noveno con el siguiente contenido: Don Fernando no ha percibido cantidad alguna en concepto de conducción y kilometraje respecto al año 2021 (folios 109 a 115 de las actuaciones y Documentos 10 al 14 aportados por la actora).

Las razones que llevan a la desestimación del segundo motivo de revisión fáctica, llevan a resolver desfavorablemente este último.

TERCERO.- Tres son los pluses que reclaman los actores:

. plus de conducción ( artículo 39 del CC)

. plus de nocturnidad. ( artículo 33 del CC)

. gastos de locomoción. ( artículo 41 del CC)

En fecha 18 de mayo de 2016 se dicto sentencia por el juzgado de lo social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 954/2013, que estima la demanda interpuesta frente a TRAGSA y reconoce el derecho de la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife al percibo de los pluses y complementos salariales denominados "plus de nocturnidad (Art. 33), residencia laboral (art. 35), residencia familiar (Art. 36), desplazamientos (Art. 39), conducción (Art. 40) y gastos de locomoción (art. 41) y al percibo de las cantidades correspondientes recogidos en el XVII convenio colectivo de TRAGSA, debiendo abonarse dichas cantidades a cada trabajador con efectos retroactivos desde el mes de enero.

La sentencia fue confirmada por la sentencia de 20 de junio de 2017, recurso 946/2016 de esta Sala.

Ciertamente el fallo de la sentencia no es claro. Señala el derecho de todos los trabajadores a cobrar los pluses, pero no señala en qué condiciones. Habrá que integrar el fallo con el contenido de ambas sentencias, para una comprensión de las condiciones analizadas en las que los trabajadores deben cobrar dichos pluses.

CUARTO.- Plus de nocturnidad.-

En relación con este plus, sostiene el artículo 33 Convenio Colectivo, XVII, de Transformación Agrarias, S.A., TRAGSA, El desempeño de trabajos entre las 22.00 horas y las 06.00 horas dará derecho al devengo del plus de nocturnidad consisten en el recargo del 40% sobre el valor hora ordinaria de cada nivel profesional. Siempre que sea posible y haya acuerdo con el trabajador, el trabajo nocturno se completa con tiempo de descanso aplicando el mismo recargo ( a razón de hora nocturna trabajada = 1,24 minutos descanso). En este caso no se abonan con recargo las horas nocturnas ni tampoco cuando el trabajador haya sido contratado bajo el sistema de trabajo a turnos rotativos.

La sentencia de esta Sala señala que los trabajadores que presenten servicios en turnos rotativos deben acceder al complemento de nocturnidad los días que efectúen su trabajo en período nocturno y si no percibe esa compensación retributiva deberán ser resarcido en tiempo de descanso adicional según previsión del convenio. Lo que no es de recibo es el desempeño de horas nocturnas como si de diurnas se tratara, que es precisamente la conducta improcedente para viene observando la empresa, según ha tenido por acreditado la sentencia de instancia.

Tal y como ha sido interpretado el artículo por esta Sala en sentencia firme, el trabajador, incluso a turnos, debe percibir o el descanso o el recargo sobre la hora ordinaria del 40% cuando presente trabajos nocturnos, estos es de 22 a 6 horas.

Ambos trabajadores reclaman cantidades en concepto de plus de nocturnidad, sin que conste en la sentencia en ninguno de sus hechos probados, el horario de los actores en el período reclamado 2019. Parece que no es un hecho no controvertido el reconocimiento por la empresa de adeudar el plus de nocturnidad del año 2019 y la sentencia condena a su abono. Aún cuando se argumenta que la sentencia infringe el artículo 33 del Convenio no señala o recoge en el recurso en relación con el plus de nocturnidad ningún cálculo sobre el plus, de tal manera que parece aquietarse la recurrente sobre las cantidades objeto de condena por este plus en sentencia. En cualquier caso, no le corresponde a esta Sala efectuar un nuevo cálculo del plus de nocturnidad del año 2019 si la parte no señala en su recurso en qué infringe la sentencia el artículo 33, razona sus motivos y expone qué cantidad considera debida por tal concepto.

Debemos con lo expuesto, partir, que la parte recurrente pese a que cita el artículo 33 del Convenio, se aquieta sobre la condena por este plus que efectúa la sentencia de instancia.

QUINTO.- Plus de conducción.-

El artículo 40 del Convenio Colectivo de Tragsa señala que dicho plus tiene como finalidad compensar la mayor onerosidad en la prestación laboral del trabajador como consecuencia de la necesidad de conducir un vehículo a motor en sus desplazamientos fuera de la jornada laboral para ir a la el personal de campo y obra. En esos casos, el empleado percibirá, por el mencionado concepto, la cantidad de 5 euros brutos diarios por viaje de ida y vuelta. El plus de conducción es incompatible con el plus de desplazamiento. No devengará este plus el personal que disponga de vehículo de adscripción personal.

El artículo 35 señala como residencia laboral del trabajador en caso de eventuales, la obra para la que son contratados.

La juez de instancia, condena en relación con el plus de conducción sólo en las cantidades reconocidas como debidas por la empresa. No señala el domicilio de los actores, si utilizaban o no su vehículo particular ni realiza motivación al respecto, salvo lo relativo a una falta de desglose de cantidades debidas por la parte atora.

El plus de conducción es preferente e incompatible con el desplazamiento, de tal manera que si el trabajador cobra plus de conducción no puede cobrar de desplazamiento y en caso de que lo haya cobrado, tales cantidades pudieran ser compensadas, de estimarse la reclamación del plus de conducción.

Y que lo deben percibir todos los trabajadores que conduzcan desde su residencia familiar hasta el trabajo, en la cuantía de 5 euros diarios brutos.

Los actores tendrían derecho a cobrar los 5 euros diarios brutos, por todos los días que conduzca de su residencia familiar al trabajo. Ahora bien, no consta en autos que conduzca (acción de conducir no ir en un vehículo de copiloto o de ocupante) desde su residencia habitual al trabajo, ni cuál es su residencia familiar, ni sus centros de trabajo, ni los días que prestó servicios en el período reclamado, a efectos del cálculo de los 5 días brutos diarios, por cuanto sólo la conducción efectiva, debe ser retribuida, lo que incluye sólo los días de trabajo efectivo.

El presupuesto, por tanto, para que el trabajador cobre el plus de conducción, viene dado por conducir desde su residencia familiar hasta el lugar de trabajo pero tal hecho debió ser acreditado por la parte actora, para poder estimar su demanda, - artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.-

Lo que consta probado en autos es los días reconocidos debidos por la empresa y sobre los que se efectúa condena. La parte actora que se refiere a los domicilios de los actores en el recurso no introduce ninguna revisión fáctica al respecto, que permita a esta Sala partir de esos hechos como probados.

Que se haya abonado en un período gastos de locomoción o plus de conducción no puede servir para presuponer que se tiene el derecho al cobro en todo el período reclamado, por cuanto para generar el derecho al cobro del plus y los gastos, deben concurrir los requisitos en cada día de devengo. De tal manera que es perfectamente posible que no siempre efectuara el trabajador la conducción y no siempre utilizará su vehículo particular, o no lo hiciera fuera de su jornada laboral. La prueba debe realizarse día por día, porque los requisitos se deben cumplir en todo el período reclamado, siendo admisible que se dieran los requisitos únicamente en los períodos reconocidos por la empresa.

Si la parte considera que los cuadrantes hacen prueba de los hechos que alega, debió introducirlos en los hechos probados vía revisión fáctica, sin que sus manifestaciones en sede de censura jurídica puedan ser consideradas en consecuencia, como ciertas.

Igualmente se refiere en el recurso la existencia de partes de trabajo y documento que reconoce el deber de don Federico de mantener adecuadamente el vehículo, que no han sido introducidos vía revisión fáctica. Ahora bien, si el vehículo que debe mantener adecuadamente es el de empresa, y tiene una adscripción personal del mismo, no devengaría el derecho al cobro del plus.

SEXTO.- Gastos de locomoción.

El artículo 41 señala:

Al personal que, como consecuencia de los desplazamientos señalados en el artículo anterior utilice vehículo de su propiedad, se le abonarán en conceptos de gastos de locomoción la cantidad de 0,2546 euros/km.

Nuevamente la sentencia únicamente condena a las cantidades reconocidas por la empresa sin que conste ningún hecho probado que indique qué los trabajadores utilizaban su vehículo particular. Al contrario en el recurso se alude al deber de D. Federico de mantener el vehículo mantenido adecuadamente, lo que parece inferir que no utilizaba su vehículo particular sino uno de adscripción personal.

Nuevamente la falta de prueba no puede sino perjudicar el actor, en virtud del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Se invoca la lesión de un derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 de la Constitución Española. Sin embargo, la sentencia no niega las cantidades reclamadas por los actores por su condición de temporales, y es lógico porque declara el fraude en sus contrataciones y su consideración de indefinidos no fijos. De tal manera que ninguna infracción del artículo 14 de la CE puede cometer la sentencia.

No existe además, ningún hecho probado, en la sentencia, que permita afirmar que a los actores se les daba un trato diferenciado en relación con otros trabajadores en sus mismas circunstancias, salvo el carácter de su contratación, y que permita a esta Sala efectuar una comparación para concluir una lesión de un derecho fundamental del artículo 14 CE. Además, huelga decir, que de existir un trato económico desigual entre trabajadores fijos y temporales, se conculcaría el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, que impone la igualdad de trato en las condiciones laborales, pero no del artículo 14 de la CE pues cuanto no se produciría una discriminación por razón de raza, sexo, religión, etc, que contempla el precepto constitucional.

OCTAVO.- Por último se señala que se esta exigiendo a los trabajadores una prueba diabólica. Y ello no es cierto, la parte actora debió probar, sus domicilios, sus centros de trabajo, el uso de su vehículo particular, la conducción y su horario de trabajo, y estos hechos, como viene argumentando con el recurso, se pueden extraer de pruebas que parece obran en autos, o las podía aportar la parte. Que la empresa no le dejara reseñar en los partes diarios los complementos devengados, no impide que en los mismos figure su horario, en su caso centro de trabajo, y que la prueba del uso de su vehículo particular y conducción se pudiera realizar con testifical.

Además se afirma que la juez comete un error en la valoración de la prueba por cuanto el testigo manifestó que don Federico pertenece a su cuadrilla y conduce en las mismas condiciones que él que si cobra el plus de conducción. Y asiste la razón a la instancia, que tales manifestaciones no son concluyentes a los efectos de autos. Si era el testigo el que conducía el vehículo particular y llevaba a don Federico, era él y no don Federico el que debiera cobrar el plus y gastos de locomoción, de tal manera que por pertenecer a la misma cuadrilla y ambos ser conductores no se esta probando nada en relación con el plus, por cuanto parece que se refiere a la jornada laboral y el desarrollo del trabajo en una misma cuadrilla, pero no al desplazamiento desde la residencia habitual al centro de trabajo que es lo relevante en autos.

En atención a lo expuesto, el recurso debe ser íntegramente desestimado.

NOVENO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.