Sentencia Social 357/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1124/2022 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la pretensión subsidiariamente ejercitada por el demandante, D. Fermín, trabajador de la empresa "SOCIEDAD de DISTRIBUCIÓN AEROPORTUARIA CANARIAS, SL" que, habiendo sufrido un accidente de trabajo el día 15 de junio de 2018 cuando prestaba servicios como Mozo de Almacén para la misma, por el que inició un proceso de incapacidad temporal (IT) del que no consta su finalización, solicitaba que se impusiera a la empresa demandada un recargo del 50% o, subsidiariamente, del 30% sobre las prestaciones económicas que pudieran derivarse del mismo, por tener origen en la falta de medidas de seguridad, pero circunscribiendo exclusivamente dicho recargo a las prestaciones por incapacidad temporal (IT) generadas a partir del día 15 de junio de 2018.

Frente a la misma se alza la empresa demandante mediante el presente recurso se suplicación articulado a través de ocho motivos de revisión fáctica y tres de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra que desestime íntegramente la demanda rectora de autos y se deje sin efecto el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad que le ha sido impuesto.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa recurrente la modificación del relato de hechos declarados probados por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el quinto, expresivo de las circunstancias profesionales y de Seguridad Social del trabajador accidentado, redactado con el siguiente tenor literal:

" Fermín con DNI NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001/1969, y afiliado al régimen de la Seguridad Social con número NUM002, tiene la categoría profesional de mozo de almacén. A fecha 15/06/18 trabajaba para la entidad SOCIEDAD DE DISTRIBUCIÓN COMERCIAL AEROPORTUARIA DE CANARIAS, SL, con la referida categoría. Con una base reguladora a fecha 15/06/18 de 1.190,34 euros/mes, 23,04 euros días".

- B) Añadir un segundo nuevo ordinal, el que haría el sexto, expresivo del proceso de IT cursado por el actor como consecuencia del accidente sufrido, redactado con el siguiente tenor literal:

"Con fecha 15 de junio de 2018, inicia periodo de IT por accidente laboral, traumatismo por comprensión de pie izquierdo, con resultado de fractura abierta de 2º metatarsio pie izquierdo. Fue dado de alta con fecha de efectos de 18 de octubre de 2018".

- C) Añadir un tercer nuevo ordinal, el que haría el séptimo, expresivo de la impugnación del alta médica emitida por la Mutua en que la empresa demandada tenía aseguradas las contingencias profesionales de su personal, redactado con el siguiente tenor literal:

"Con fecha 22 de octubre de 2018 Fermín, presentó ante el INSS solicitud de revisión de alta médica efectuada por la Mutua. En fecha 15 de noviembre de 2018, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución y estableció que las limitaciones orgánicas y funcionales del actor eran las siguientes: FRACTURA ABIERTA DE 2º METATARSIANO IZQUIERDO QUE PRECISÓ VARIAS CIRUGÍAS. ESTABLE CLINICAMENTE CON DEFORMIDAD EN DORSO DE PIE Y CLAUDICACIÓN LEVE NO LIMITANTE. En las observaciones el EVI hizo constar, NO MENOSCABO INCAPCITANTE OBJETIVABLE PARA SU ACTIVIDAD, ESTANDO AFECTO DE LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES"

- D) Añadir un cuarto nuevo ordinal, el que haría el octavo, expresivo del contenido de una resolución dictada por el INSS relativa al proceso de incapacidad temporal del actor, redactado con el siguiente tenor literal:

"Con fecha 16 de noviembre de 2018 se dicta Resolución por el INSS estableciendo que: "En base a los antecedentes existentes y el informe preceptivo del equipo de valoración de incapacidades esa Dirección Provincial ha resuelto determinar que la fecha de efectos del alta médica es de 18-10-2018, siendo coincidente con la fecha de alta médica expedida por la mutua. A partir de ese momento se considera extinguido el proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes".

- E) Añadir un quinto nuevo ordinal, el que haría el noveno, expresivo de la recaída del actor en su proceso de IT, redactado con el siguiente tenor literal:

"Con fecha 21 de noviembre de 2018 Fermín tras incorporarse al trabajo, acude a la Mutua iniciando un nuevo periodo de baja laboral, haciéndose constar en el parte de baja que el motivo es por recaída. El actor fue dado de alta el día 14 de marzo de 2019".

Basa sus pretensiones revisorias, en los cinco primeros motivos, en el documento obrante a los folios 253 a 256 de las actuaciones, consistente en copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos 147/2019.

- F) Añadir un sexto nuevo ordinal, el que haría el décimo, expresivo de los equipos de protección entregados por la empresa al trabajador accidentado antes del accidente sufrido, redactado con el siguiente tenor literal:

"Consta en el expediente documento acreditativo de entrega de EPIS, en particular botas EN345 con fecha de entrega 13/03/2018. Igualmente, consta que D. Fermín dispone de entre otros de los siguientes cursos de formación en PRL: - Certificado ASPY de formación en PRL, hecho en Los Cristianos, a 28 de mayo de 2015 sobre manipulación manual y mecánica de cargas. 1:30 horas de duración, 30 minutos dedicados a prácticas. - Certificado ASPY de formación en PRL, hecho en Las Palmas de Gran Canaria a 10 de abril de 2016, on line 6 horas, sobre uso de máquinas y herramientas. - Certificado CUALTIS de formación en PRL, hecho en Las Palmas de Gran Canaria a 20 de febrero de 2015, on line 6 horas, sobre uso de carretillas elevadoras".

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 109 a 113 de las actuaciones, consistente en copia de la propuesta de recargo de prestaciones formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS).

- G) Añadir un séptimo nuevo ordinal, el que haría el undécimo, expresivo de la sentencia que desestima la demanda interpuesta por el actor en impugnación de alta médica, redactado con el siguiente tenor literal:

"En fecha 1 de abril de 2019, se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Social número Tres, de Santa Cruz de Tenerife, por la que se desestima la demanda de Impugnación de alta médica, presentada por Fermín"

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 253 a 256 de las actuaciones, consistente en copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos 147/2019.

- H) Añadir un octavo nuevo ordinal, el que haría el duodécimo, expresivo del escrito dirigido por el actor al INSS interesando la imposición a la empresa demandada del recargo de prestaciones, redactado con el siguiente tenor literal:

"Don Fermín dirigió escrito, en fecha 20 de enero de 2021, al Instituto Nacional de la Seguridad Social de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad e Higiene, y condena de la empresa, Sociedad Distribución Comercial Aeroportuaria Canarias, SL a un recargo del 50%. Iniciado expediente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social según Oficio de fecha 27 de septiembre de 2021, dio traslado a la empresa, Sociedad Distribución Comercial Aeroportuaria Canarias, SL de las actuaciones para que a los efectos previstos en el artículo 76 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Común de las Administraciones Públicas, formulara cuantas alegaciones estimare oportunas en defensa de sus derechos en defensa de sus derechos e intereses, en 15 días hábiles, a partir de la recepción. El trámite se formalizó el por parte de Sociedad Distribución Comercial Aeroportuaria Canarias, SL el 20 de octubre de 2021. El INSS dicta Resolución con fecha 26 de noviembre de 2021, en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial de Sociedad Distribución Comercial Aeroportuaria Canarias, SL, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Fermín en fecha 15/06/2018"

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 44 a 53 de las actuaciones, consistentes en copias del escrito de solicitud presentado por el actor al INSS y del oficio emitido por éste acordando iniciar el procedimiento.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni

plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los motivos primero, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo merecen ser rechazados por idéntica razón, pues sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica.

Todo lo contrario ocurre con el segundo, pues el dato que la parte recurrente solicita adicionar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, esto es, que el actor fue dado de alta el día 18 de octubre de 2018 del proceso de incapacidad temporal que iniciara el día 15 de junio de 2018, se desprende directamente del documento invocado, la sentencia que resuelve la impugnación de alta médica dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife el día 1 de abril de 2019, sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas, siendo tal dato, además, trascendente para la resolución del presente litigio, como también veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica.

Se estima, por tanto, el segundo de los motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada y se desestima el resto, teniéndose por añadido un nuevo hecho probado quinto, redactado con el texto propuesto, quedando el resto firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada la infracción del artículo 71 del mismo cuerpo legal. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el actor no ha agotado la vía previa, habiendo anticipado la interposición de su demanda al dictado de la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26 de noviembre de 2021, en la que se le impuso el recargo de prestaciones.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es requisito necesario para poder demandar en materia de Seguridad Social haber interpuesto la reclamación previa ante la Entidad Gestora o la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). La regulación que este precepto hace de la referida institución de la reclamación previa puede ser resumida en los siguientes términos:

la reclamación previa ha de interponerse por los interesados ante el Ente que dictó la resolución (en materia de gestión de prestaciones económicas, como la presente, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social -INSS-) en el plazo de los treinta días siguientes a la fecha en que su hubiera notificado, si es expresa, o desde la fecha en que conforme a la normativa del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo;

formulada la reclamación previa, la Entidad Gestora deberá contestar expresamente a la misma en el plazo de cuarenta y cinco días, en caso contrario se entenderá denegada por silencio administrativo;

la demanda debe formularse dentro de los treinta días hábiles siguientes a la desestimación expresa o tácita de la reclamación o solicitud.

El Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de Seguridad Social, establece que el plazo máximo de resolución y notificación en los procedimientos por prestaciones de jubilación es de noventa días.

De cuanto se ha señalado se desprende, en primer lugar, que si una vez desestimada la reclamación previa se dejan transcurrir los treinta días procesalmente hábiles sin demandar, la reclamación previa se ha de tener por no interpuesta en forma, sin producir la decadencia de la acción y, en segundo lugar, que la reclamación previa no seguida de la demanda en plazo no surte efecto alguno, debiendo formularse nuevamente otra reclamación previa para reabrir la posibilidad de demandar dentro de plazo, siempre que el derecho no hubiere prescrito.

Dicho lo anterior, en el presente caso, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, el primer motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada estaría irremediablemente condenado al fracaso porque la alegación relativa a la vulneración del artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por no agotamiento de la vía administrativa, constituye una cuestión nueva que nada tiene que ver con el objeto del presente litigio tal como fue planteado en su momento y que es distinta de las que fueron alegadas y discutidas en la instancia.

En efecto, de la grabación del acto del juicio oral en el Sistema Atlante, en el apartado correspondiente a la fase de alegaciones (contestación a la demanda) se desprende que la empresa recurrente se limitó a alegar que había cumplido con todas sus obligaciones de prevención de riesgos laborales, que el accidente se había producido por culpa exclusiva del trabajador demandante y que, dando tres meses de retroacción a la fecha en que el mismo reclama el recargo no existe ninguna prestación derivada

del accidente que recargar, no planteando expresamente la cuestión de la falta de agotamiento de la vía previa en ningún momento procesal hasta el presente, siendo un hecho nuevo sobre el que nada se ha discutido ni probado en instancia y que justifica que la Magistrada de instancia no se pronunciara sobre el mismo en su sentencia.

De tal forma y teniendo en cuenta que el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina tajantemente que:

"la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos",

no cabe que a la Sala se le planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso en instancia.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 164 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 4 letra e) y 19, del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que señala en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que no ha concurrido negligencia de ningún tipo por parte de la empresa demandada en la producción del accidente de trabajo sufrido por el operario, sino imprudencia temeraria por su parte, y no ha quedado acreditada relación de causalidad entre las lesiones que éste padece y un incumplimiento empresarial, no procede la imposición del recargo de prestaciones solicitado por el demandante.

Las infracciones administrativas en el orden social, es decir, las acciones y omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto), serán sancionadas a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a través del correspondiente expediente administrativo por los órganos de dirección del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, según la cuantía de la sanción o, en su caso, por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas.

El procedimiento sancionador se inicia con el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por el contrario, el expediente administrativo para la declaración de la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene, aunque puede iniciarse a instancia de parte, normalmente se insta de oficio por comunicación de la Inspección de Trabajo, previa extensión del acta de infracción ( artículo 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo).

Por otra parte, el artículo 164 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social establece que:

"Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Se configura así el recargo no asegurable de prestaciones como una institución específica y peculiar de Seguridad Social de naturaleza híbrida (indemnizatoria y sancionatoria) compatible con las sanciones, sin que juegue el principio non bis in idem ( sentencias del Tribunal Constitucional de 8 de marzo de 1985 y 30 de septiembre de 1991). Conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1994 y 27 de mayo de 1995 "es una medida punitiva con finalidad preventiva compatible también con indemnizaciones derivadas de sentencia penal".

Las obligaciones de seguridad y salud laboral son de naturaleza contractual, al ser contenido esencial del contrato de trabajo, por lo que es evidente para esta Sala que la responsabilidad por su incumplimiento es contractual y no extracontractual. Como indica, en esencia Luque Parra ("La Responsabilidad Civil del Empresario en Materia de Seguridad y Salud Laboral"), si tanto la responsabilidad genérica del empresario por actos propios o de sus auxiliares, como la específica en materia de seguridad y salud laboral se han calificado como responsabilidades contractuales, no cabe duda que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.101 y siguientes del Código Civil exige un comportamiento culpable del empresario con relación a los actos que han provocado un daño al trabajador.

Partiendo de tales postulados, son requisitos necesarios para que se pueda imponer el recargo de prestaciones por falta o insuficiencia de medidas de seguridad e higiene:

que la lesión producida haya sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo, teniendo que existir culpa o negligencia por parte del empresario (exclusiva o compartida);

que exista relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1987), pues no se prevé la imposición del recargo por el mero hecho de omitirse los dispositivos de precaución reglamentarios o de inobservarse las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, sino que se exige que la lesión se produzca por tales incumplimientos.

El empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización, instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas. Además debe vigilar a través de sus mandos intermedios que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos.

En el supuesto de autos no se ha discutido en ningún momento que la empleadora del trabajador D. Fermín fuera la empresa "SOCIEDAD de DISTRIBUCIÓN AEROPORTUARIA CANARIAS, SL" y que por su cuenta actuaba como Operario en el momento de acaecer el accidente (hechos probados primero y segundo), ni tampoco la realidad de las graves lesiones sufridas por éste.

Por otra parte, también se ha declarado probado:

que el día 1 de abril de 2019 el trabajador accidentado prestaba servicios como Mozo de Almacén en el centro de trabajo que la empresa demandante tiene en el Aeropuerto Tenerife Sur - Reina Sofía (hecho probado primero);

que en horas no determinadas de ese día el Sr. Fermín recibió el encargo de sacar un palet de mercancía que se encontraba almecenado en una estantería superior del Pasillo 2 del almacén, utilizando para ello una transpaleta manual eléctrica marca Linde modelo L 10 (hecho probado tercero);

que, cuando estaba llevando a cabo dicha operación, como quiera que el pasillo no tenía la anchura suficiente para manipular con seguridad la referida transpaleta, la misma se le vino encima sin que pudiera frenarla dada la escases de espacio para maniobrar, sufriendo un traumatismo por aplastamiento en el pie izquierdo, al quedar atrapado por la máquina (acta de infracción);

que como consecuencia de ello el acto sufrió lesiones consistentes en fractura abierta del segundo metatarsiano del pié izquierdo (acta de infracción);

que el Pasillo 2 del almacén en el que desarrollaba sus funciones el trabajador accidentado carecía de la anchura suficiente para manipular adecuadamente la transpaleta referida con anterioridad (hecho probado tercero);

que el trabajador accidentado no fue informado del riesgo que comportaba la tarea encomendada en un espacio tan reducido ni se les instruyó sobre el método adecuado para realizarla.

De tal forma, ha quedado sobradamente acreditado que la empresa en cuyas instalaciones se produjo el accidente de trabajo no adoptó las medidas necesarias para que el trabajador pudieran realizar en debidas condiciones los trabajos de bajada de palets desde las estantería superiores con la transpaleta Linde L10, ni lo instruyó para ello, ni verificó las condiciones en las que estas tareas se llevaban a cabo en un espacio sumamente reducido.

Tales circunstancias, las deficiencias de instrucción del personal y de acondicionamiento de las zonas donde se llevaban a cabo trabajos peligrosos, imputables a la empresa, y la relación causal entre dicho incumplimiento contractual y las lesiones padecidas por el operario accidentado justifican la imposición de un recargo de, al menos, el 30% de las prestaciones económicas que pudieran derivarse del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Fermín día 15 de junio de 2018, por falta de medidas de seguridad. Por otra parte, la empresa demandante no ha aportado el

más mínimo elemento exculpatorio que pudiera justificar la no imposición del porcentaje de recargo interesado por el trabajador demandante (que es el mínimo).

Por tanto, procede la desestimación del segundo motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada.

QUINTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia, con carácter subsidiario, la empresa demandada la infracción del artículo 53 párrafo 1º del TR de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que en todo caso los efectos económicos de la imposición del recargo de prestaciones solicitado por el actor solo se pueden retrotraer a los tres meses anteriores a la fecha en la que éste presentó su solicitud y no a la fecha de la producción del accidente.

El párrafo 1º del artículo 53 del TR de la Ley General de la Seguridad Social dispone que:

"El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55".

Por tanto, el plazo de prescripción para reclamar el recargo de prestaciones es de cinco años, y se inicia cuando la última prestación ha sido reconocida ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero 2006 y 12 de febrero de 2007), pero como este mismo Tribunal ha determinado, sus efectos económicos se producen con una retroacción de tres meses desde la correspondiente solicitud ( sentencias de 13 y 20 de septiembre de 2016 y 18 de septiembre de 2018). Este plazo se interrumpe por el procedimiento para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que hayan podido causar el accidente ( sentencia de 12 de marzo de 2007).

Pero este recargo por infracción de las normas de prevención de riesgos laborales se impone sobre todas las prestaciones que traigan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional (indemnizaciones, subsidio y pensiones), presentes y futuras.

Para finalizar hemos de apuntar que la fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud derivadas de las condiciones profesionales es discrecional del juzgador de instancia, pudiendo ser modificado por la Sala en sede de suplicación en el único caso de que resultare manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso y la gravedad de la falta ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2016).

En el presente caso consta que el Sr. Fermín inicia el día 15 de junio de 2018 un proceso de incapacidad temporal (IT) como consecuencia de las lesiones ocasionadas por el accidente laboral que sufriera ese día (traumatismo por comprensión de pie izquierdo con resultado de fractura abierta del segundo metatarsio del pie izquierdo), también consta que fue dado de alta con fecha de efectos de 18 de octubre de 2018 y que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) levanta acta de infracción el día 1 de abril de 2019, razón por la cual al subsidio de incapacidad temporal devengado durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 15 de junio y 18 de octubre de 2018 no se le puede aplicar el recargo de prestaciones reclamado por el actor, pues éste solo podría retrotraerse hasta los tres meses inmediatamente anteriores al 1 de abril de 2019, debiendo ser estimado en este punto el recurso de la empresa demandada.

El fallo de la sentencia de instancia, a espaldas de lo solicitado en el suplico de la demanda que da origen al presente procedimiento, en el que se solicitaba la imposición de un recargo del 50% o, subsidiariamente, del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo de fecha 15 de junio de 2018 (antecedente de hecho primero) y desconociendo la naturaleza del recargo de prestaciones del artículo 164 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, impone un 30% de recargo específica y únicamente respecto del subsidio de IT causado desde la fecha del accidente de trabajo, sin pronunciarse, además, sobre la fecha de efectos económicos de su imposición, cuestión que fue oportunamente suscitada por la empresa demandada a la hora de contestar a la demanda en fase de alegaciones, cuando el recargo de prestaciones ha de imponerse respecto de todas las prestaciones de Seguridad Social que tuvieran causa en el mismo accidente, como pudiera ser el mismo subsidio de incapacidad temporal por posibles recaídas o una futura incapacidad permanente (que parece haberse producido, tras la visión de la grabación del acto de la vista). Pero como quiera que la parte demandante ni recurre la sentencia ni impugna ad cautelam el recurso interpuesto por la empresa demandada para corregir éste error, tal cuestión no puede ser suscitada de oficio por este Tribunal en atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

En consonancia con lo expuesto, estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "SOCIEDAD de DISTRIBUCIÓN AEROPORTUARIA CANARIAS, SL" contra la sentencia de instancia y, con revocación de la misma, desestimamos la demanda formulada por D. Fermín contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y contra la empresa "SOCIEDAD de DISTRIBUCIÓN AEROPORTUARIA CANARIAS, SL", a los que se absuelve de cuantos pedimentos han sido ejercitados en su contra.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,