Sentencia Social 958/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 267/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- El demandante, D. Felix, quien venía prestando servicios por cuenta de la Fundación Ideo desde el 11 de septiembre de 2007 como coordinador de servicios generales, ve extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter organizativo el 7 de octubre de 2021. En síntesis, lo que se explica por la empresa en la carta de despido es que tras el proceso público de selección del puesto de Gerente de la Fundación y nombramiento de Coordinador General a uno de los candidatos finalistas, se producía un excedente en la categoría profesional que ostentaba, lo que obligaba a su amortización, dado que el puesto de trabajo devenía incompatible con el de Coordinador General por coincidencia de cometidos en ambas denominaciones, y porque además el salario del actor era 15.000 euros superior al previsto anualmente en el convenio colectivo para su categoría profesional.

La parte actora impugna la decisión extintiva y, con carácter principal, solicita en su escrito de demanda la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, en concreto, por discriminación "por razón de su militancia política al pertenecer el actor a Coalición Canaria, y haber asumido Unidas Podemos la Consejería de Derechos Sociales, Igualdad, Diversidad y Juventud, a la que está adscrita la demandada como ente fundacional perteneciente al Gobierno de Canarias"; por discriminación salarial al percibir el actor un salario superior al de convenio, siendo ésta una causa del despido; y por vulneración de su derecho a la promoción interna. Subsidiariamente, solicita la improcedencia del despido al no haberse acreditado una causa organizativa que justifique razonablemente su cese, y en el caso de prosperar esta pretensión, pide que se declare su derecho de opción como recurso preventivo designado.

El relato de hechos probados nos ofrece los siguientes datos de interés:

- D. Felix ha venido prestando servicios para la Fundación Canaria IDEO desde el 11 de septiembre de 2007, grupo profesional de Coordinador de Servicios Generales.

- El actor hasta el 9 de junio de 2011 fue el Director Gerente de la Fundación, momento en el que pasó a ocupar el puesto de Coordinador de Servicios Generales, estando en situación de excedencia forzosa por nombramiento de cargo público en el Gobierno de Canarias entre julio de 2015 y septiembre de 2019.

- Al reincorporarse de la excedencia lo hizo a su grupo profesional de Coordinador de Servicios Generales, con puesto y funciones de Coordinador de Área de Gestión.

- El 27 de octubre de 2021 recibe carta de extinción de su relación laboral con efectos del mismo día por causas organizativas.

- En Sesión del Patronato de la demandada de 16 de junio de 2021, se nombra a Dña. Nieves Directora Gerente de la Fundación, cesando a D. Lázaro.

Y al considerar que su nombramiento suponía la incorporación de la misma a una realidad compleja, que requería el oportuno periodo de adaptación, se nombra para su apoyo como Coordinador General (grupo 0) a D. Lorenzo.

- Antes del 16 de junio de 2021, la organización de la Fundación no integraba a un Coordinador General. Por debajo del Director Gerente estaba un coordinador de área transv., un coordinado juventud, un coordinador de justicia juvenil, y un coordinador de área de gestión, puesto ocupado por el actor, con responsabilidad sobre administración, recursos humanos, servicios jurídicos y servicios de gestión y dentro de este último departamento prevención de riesgos laborales.

- En reunión de 12 de noviembre de 2021 del Patronato como punto octavo del acta se recoge: "Se informa por la gerente las actuaciones que se están realizando para la definición de atribuciones y funciones tanto de la gerente como del coordinador general".

- El patronato de la Fundación Canaria Ideo se integra por Dña. Rosalia, Consejera de Derechos Sociales, Igualdad, Diversidad y Juventud, por Dña. Sagrario, Viceconsejera de Derechos Sociales, Dña. Serafina, Directora General de Protección a la Infancia y la Familia, y Dña. Tarsila, Directora General de Juventud.

D. Lorenzo, Dña. Rosalia y Dña. Tarsila pertenecen a Unidas Podemos.

- El actor ha realizado una formación de 30 horas en seguridad y salud laboral.

- Dña. Bárbara es la técnico superior en prevención de riesgos laborales contratada por la fundación para realizar las funciones propias de este puesto de trabajo sin coordinación en seguridad y salud.

- El actor fue designado como coordinador responsable del área de gestión para el puesto de coordinador de emergencias de la pandemia coronavirus.

Y en base a los mismos la sentencia de instancia, después de valorar la prueba practicada, llega a la conclusión de que no ha habido indicios de vulneración de derechos fundamentales, niega la condición de recurso preventivo del actor, y, con estimación parcial de la demanda, declara improcedente el despido por no concurrir causa que justifique el despido objetivo.

Frente a la anterior sentencia el trabajador recurre en suplicación, articulando dos motivos de impugnación, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- La parte recurrente solicita la revisión del hecho probado octavo para que, por un lado, se supriman los dos últimos párrafos, y, por otro, se le de nueva redacción al párrafo primero y se añada un segundo párrafo.

La redacción originaria es la siguiente:

"El actor ha realizado una formación de 30 horas en seguridad y salud laboral.

Existe un concierto de la fundación demandada con Europrever Servicios de Prevención para la gestión de una serie de actividades generales para todas las especialidades preventivas, y para las especialidades de seguridad en el trabajo, higiene industrial, ergonomía y psicología, y vigilancia en la salud individual.

Bárbara es la técnico superior en prevención de riesgos laborales contratada por la fundación para realizar las funciones propias de este puesto de trabajo sin coordinación en seguridad y salud.

(doc n.º 6 y 10 ramo demandada)"

El texto que propone debe tener la siguiente redacción:

"El actor Graduado en Derecho, ha realizado una formación de 30 horas en seguridad y salud laboral.

Forma parte de la organización preventiva establecida por la empresa, como trabajador designado".

-El apoyo revisorio para la supresión de los dos últimos párrafos del ordinal octavo se encuentra en los folios 405 a 411 y folios 41 y 42, en relación con los folios 462 a 468, de los que se desprende, por un lado, que Dña. Bárbara no figura como técnico de prevención en el centro de trabajo del actor. En cualquier caso, de admitirse que es técnico de prevención, ello no impide que el actor sea "recurso preventivo designado", como desarrollará en la censura jurídica. Por otro, a través de dicha documentación se constata que el contrato con el Servicio de Prevención Ajeno concluyó el 31 de julio de 2020, sin posibilidad de prórroga alguna, por lo que no estaba vigente en el momento del despido.

-El apoyo para las adiciones propuestas está en los folios 198 a 208, y, en concreto, el folio 205 (Plan Preventivo). Este último recoge textualmente:

"7.2. Estructura de la organización preventiva

El SPP se integra en el organigrama general de la Fundación Ideo a través del Departamento de Gestión y está encabezado por Gerencia, posteriormente Coordinador Responsable del Área de Gestión, y, por último, un/a técnica o técnico superior de prevención de riesgos laborales, como trabajadora designada. El SPP se extiende a todos y cada uno de los centros de trabajo, mediante la presencia y colaboración de personal formado como técnica o técnico básico de prevención de riesgos laborales, siendo ellas y ellos trabajadores asignados ( Ley 39/15 art. 32 bis punto 4)".

Según el recurrente dicho documento viene a demostrar que "forma parte de la estructura organizativa el actor como coordinador responsable del área de gestión y como "trabajadores designados", es decir, la propia empresa ha determinado quienes son los encargados de la responsabilidad de la prevención dentro de la estructura organizativa de la empresa", y que el Grado en Derecho le otorga un plus de conocimiento al trabajador.

La revisión propuesta es trascendental para el fallo ya que demuestra que el trabajador es recurso preventivo según la legislación vigente y que la sentencia contiene dos errores en el hp 8º, que es la existencia de contrato de prevención a la fecha del cese y que la técnico de prevención, Dña. Bárbara, no prestaba servicios en el momento del despido.

Debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El motivo se desestima.

Por lo que respecta a las supresiones propuestas, la del primer párrafo, aun siendo cierta la fecha de conclusión del contrato y que no estaba vigente en el momento del cese del trabajador, no tiene relevancia para mutar el sentido del fallo, por lo que no se estima y la del segundo párrafo, que Dña. Bárbara no fuera la técnico superior en prevención de riesgos laborales contratada por la fundación para realizar las funciones propias de este puesto de trabajo sin coordinación en seguridad y salud (se sobreentiende que en el momento del cese) no se desprende de una manera clara e incuestionable de los documentos referidos, siendo igualmente intrascendente para alterar el sentido del fallo porque su supresión no implica sin más que el actor sea por esa sola razón el "recurso preventivo designado" en el centro de trabajo, como pretende hacernos creer el recurrente.

En cuanto a la adición en el primer párrafo de que el trabajador es graduado en derecho tampoco prospera por su intrascendencia, por cuanto las funciones que se atribuye como "recurso preventivo designado" no tienen que ver con el hecho de ostentar un grado en derecho. Y en cuanto a la pretensión de que se incorpore como segundo párrafo que el recurrente "Forma parte de la organización preventiva establecida por la empresa, como trabajador designado", la misma no alcanza éxito porque del referido documento, aun siendo cierto su contenido no se desprende en modo alguno lo que el trabajador recurrente pretende ya que, como dice el impugnante, "se contradice el motivo del recurso con el propio texto en el que parece fundamentarse", y que, "en la estructura organizativa queda meridianamente claro que sólo existe una trabajadora designada, la Técnico Superior, y después se menciona a trabajadores asignados (técnicos básicos) según el artículo 32 bis 4 de la Ley 39/2015, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales".

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídicala parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos:

"1 Artículo 17, 28, 55, 56 y 68 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

2 Artículo 22, 30 a 32 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.

3 Artículo 87, 90 Y 97 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

4 Artículo 299, 382 Y 384 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

5 Artículo 14 de la Constitución Española,

6 Consejo de Europa

7 Artículo 30, 78 y 86 del I Convenio Colectivo de la Fundación Ideo, BOP número 137, de 16/07/2009, aprobado por resolución de fecha 19 de junio de 2009.

8 NTP 565: Sistema de gestión preventiva: organización y definición de funciones preventivas

9 NTP 994, Recurso Preventivo

10 Criterio Técnico número 83/2010, sobre la presencia de recursos preventivos e las empresas y centros de trabajo

11 Sala Primera. Sentencia 49/2003, de 17 de marzo de 2003. Recurso de amparo 988/99. Promovido por don Juan Carlos García Ramírez frente a las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de Madrid y de un Juzgado de lo Social que desestimaron su demanda de despido contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Vulneración del derecho a la igualdad: despido de un trabajador por amortización de puesto que en realidad obedece a que pertenece a un partido político.

12 Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 149/2022 de 15 Feb. 2022, Rec. 3939/2018; TSJ MADRID sentencia 869/2013, de 17 de diciembre del año 2013, Rc. 1490/2013/ Tribunal Supremo (Social), S 26-09-2001, rec. 4414/2000

Al amparo de las citadas normas y, la valoración de la prueba practicada en el plenario, entendemos con todo respecto que la magistrada actuante realiza una apreciación inadecuada de la normativa de referencia, que articulamos en DOS cuestiones de FONDO y UNA de Garantía de Procedimiento, en virtud del artículo 97.2 de la LRJS, y 209 de la LEC".

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

-Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

-Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso se incumple en gran parte la doctrina antes expuesta, pero iremos desgranando el escrito de recurso siguiendo el mismo orden que el recurrente en aras de salvaguardar el principio pro actione, dando respuesta a las diversas cuestiones planteadas, pese a la defectuosa técnica procesal seguida:

1) Bajo el epígrafe "VALORACIÓN DE LA PRUEBA" pretende el recurrente que, pese a que la magistrada actuante con respecto al bloque 6 del ramo de prueba de la parte actora (tweets aportados e información periodística), ha manifestado que no pueden ser tenidos en cuenta porque no consta su autenticidad y son de fácil manipulación, sean valorados al amparo de la normativa y jurisprudencia que cita, y de los que se desprende "una animadversión de los integrantes del partido Unidas Podemos de la que son miembros activos y destacados tanto la presidenta de la Fundación, como el nuevo Coordinador General, D. Lorenzo con los miembros de CC de las que, el que el actor ha sido un alto cargo orgánico y director general de una consejería", todo ello a los efectos de valoración de la nulidad del despido que abordará en el siguiente punto.

De entrada debemos decir que tal pretensión no puede tener favorable acogida ya que el documento ha sido valorado por la juez de instancia y con dicha valoración se podrá estar de acuerdo o no, pero la disconformidad con la valoración del juzgador - el error valorativo en el que haya podido incurrir al apreciar los elementos de prueba- puede hacerse valer por el cauce previsto en el apartado b) del art. 193 LRJS, lo que no ha acontecido en el caso de autos. Además no articula ningún motivo de censura jurídica vinculado al mismo, pretendiendo que se haga una nueva valoración de la prueba, la cual no es función de esta Sala.

2) Bajo el epígrafe "NULIDAD DEL DESPIDO" el actor muestra su disconformidad con la sentencia de instancia en la medida que, enlazando con los argumentos expuestos por la juez a quo para negar indicios de vulneración de derechos fundamentales, considera que existen tres claros indicios a tener en cuenta:

1) "En primer lugar el actor no es "un afiliado" más a un partido político, sino que ha sido cargo orgánico y ocupado puesto de relevancia como Director General de Pesca, con el Gobierno de Coalición Canaria, llegando a ser además, secretario local de la capital de la isla de Lanzarote; en segundo lugar, por cuanto no es hasta el BOC de Canarias el 08.07.2020, página 321 de los autos, en el que entra en juego el proceso de selección de la nueva gerente que culmina el 16.06.2021, siendo su incorporación efectiva en el mes de septiembre del año 2021; y en tercer lugar al actor se le cesa después del anterior Gerente también de CC. Luego resulta evidente que el lapsus temporal desde las elecciones hasta el cese no puede impedir que exista un sesgo ideológico detrás del mismo.

Este sesgo ideológico, lo debemos poner en conexión con la promoción interna puesto que, una cosa es que un determinado puesto sea de libre designación y otra cosa distinta es que se carezca de un proceso de selección reglado al ser una fundación pública. Es decir, existe libertad discrecional de nombrar a un coordinador general, pero no el sistema que se debe llevar a cabo. Así, no se ha producido el sistema de selección por méritos, capacidad e igualdad, esto es, al de promoción interna del Convenio Colectivo aplicable, artículo 30 del Capítulo II.", siendo el perfil del actor, al que no se le ha dejado promocionar, mejor que el D. Lorenzo (miembro destacado de Unidas Podemos y anterior subordinado del actor) y termina concluyendo que, "Se ha impedido la promoción del actor al nuevo cargo, o nuevo sistema, sin transparencia y con ocultación maliciosa". Además mantiene que el salario, en contra de lo que sostiene la magistrada de instancia, si tiene especial protección y aunque se habla de causa organizativa en el despido también influye la económica ya que el actor percibía más salario que el nuevo coordinador y el mismo salario que la nueva gerente.

En definitiva, que existe un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales, sin que la empresa haya aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Y ello por la concurrencia de:

"1º) las circunstancias personales del actor, 2º) coincidencia cronológica de su cese con el cambio político operado en la fundación ( teniendo en cuenta la pandemia del año 2020 ) y 3º) la ausencia de justificación objetiva del cese acordado, constituyen en su conjunto un panorama indiciario suficiente para que opere la inversión de la carga de la prueba a que se refieren los transcritos preceptos legales, siendo así que por la entidad demandada no se ha aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de que el cese del actor no haya estado motivado por sus circunstancias de índole personal e ideológica (afiliación política activa con cargo orgánico). Basta con, la argumentación peregrina del cambio organizativo, que insistimos, a fecha del mes de noviembre aún no se sabía cómo se iba a realizar".

El motivo se desestima.

Como dice la propia STC de 17 de marzo de 2003, que el recurrente cita como infringida, relativa al derecho a no sufrir discriminación por la militancia del trabajador/recurrente en un partido político ( art. 14 CE):

"Conforme a esta doctrina y en los términos antes enunciados, nos corresponde analizar si la parte actora acreditó en el caso de autos la existencia de indicios de una conducta empresarial discriminatoria por razón de su militancia política y sindical, pues la base en la que se apoyó la Sentencia impugnada fue, justamente, el incumplimiento del recurrente de amparo de dicha carga probatoria. Procede decir a tal fin, en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio, según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo, y precisa recientemente la STC 17/2003, de 30 de enero, que «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado».

De ahí que, en situaciones como la de autos, al hecho de la militancia política y sindical y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido ?la no discriminación por aquellas razones) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión ?extinción contractual), por cuanto que extinguir la relación laboral concertada con un trabajador que cuente con la condición de militante de organizaciones políticas y/o sindicales constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión constitucional aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la regularidad constitucional de su acto, toda vez que podría estar fundada la ruptura del contrato en otras causas, absolutamente ajenas a ello. Como dijimos en la STC 293/1993, de 18 de octubre, por el solo hecho de la militancia no cabe verosímilmente presumir un móvil discriminatorio en la decisión cuestionada".

Y en el caso analizado no se constata la existencia de indicios de discriminación por razón de su afiliación a Coalición Canaria y el hecho de haber ostentado un cargo político en el Gobierno de Canarias.

Como señala la juez de instancia: "No hay prueba alguna de represalia contra el actor por el hecho de ser afiliado a Coalición Canaria. Tal condición es insuficiente a los efectos pretendidos, ni siquiera perteneciendo todos los miembros del Patronato y el nuevo Coordinador general al partido Unidas Podemos, pues el signo político contrario al del trabajador no ha sido un obstáculo para mantenerlo en su puesto desde las elecciones de 2019 hasta su cese en octubre de 2021. Apreciar lo contrario sería blindar a todos los afiliados a partidos políticos por el mero hecho de serlo, frente a la actuación de cualquier administración, de subir la oposición al poder. Las manifestaciones de dicho partido respecto del otro ni se han acreditado en las personas que el demandante señala, ni de haberlo sido afectaban al mismo. Su fecha es además posterior al cese."

Por lo que hace a la discriminación por razón de salario, como sigue diciendo la juez de instancia, "hacer hincapié en que éste, superior al de convenio, no fue la causa del despido sino la nueva organización de la Fundación, lo que impide establecer un término de comparación adecuado a efectos de valorar un trato desigual".

Finalmente respecto al derecho a la promoción interna no alcanza el nivel de derecho fundamental, debiendo añadirse que el puesto de Director Gerente y el de Coordinador General son puestos de libre designación, no sometiéndose al Convenio Colectivo su proceso de selección, tal como se desprende del art. 86 del Cco en relación con los trabajadores que integran el Grupo 0, entre ellos, los dos referidos anteriormente.

3) Ultimo epígrafe "IMPROCEDENCIA Y RECURSO PREVENTIVO"

Sostiene el recurrente que es recurso preventivo designado y como tal tiene que tener las garantías previstas en el art. 68 ET y ello con independencia de que el despido no esté vinculado a su condición de recurso preventivo.

Con base en la propia estructura de la organización preventiva en la empresa, que aparece reflejada en el folio 205 de las actuaciones (Plan preventivo), se llega a la conclusión de que el trabajador es recurso preventivo, debiendo acudirse a las Notas Técnicas de Prevención nº 565 y 994 del INSS para entender lo que es un recurso preventivo, conforme a las cuales únicamente debe acreditar la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico, las cuales tiene el actor.

Adelantamos que, al margen de que como ya expusiéramos anteriormente el Plan Preventivo (folio 205) no dice lo que pretende el recurrente, este último motivo del recurso ha de correr igual suerte desestimatoria por las razones que pasamos a exponer.

Establece al art 30 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales lo siguiente:

"1. En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario designará uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un servicio de prevención o concertará dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa.

2. Los trabajadores designados deberán tener la capacidad necesaria, disponer del tiempo y de los medios precisos y ser suficientes en número, teniendo en cuenta el tamaño de la empresa, así como los riesgos a que están expuestos los trabajadores y su distribución en la misma, con el alcance que se determine en las disposiciones a que se refiere la letra e) apartado 1 art. 6 de la presente Ley.

Los trabajadores a que se refiere el párrafo anterior colaborarán entre sí y, en su caso, con los servicios de prevención.

3. Para la realización de la actividad de prevención, el empresario deberá facilitar a los trabajadores designados el acceso a la información y documentación a que se refieren los arts. 18 y 23 de la presente Ley.

4. Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. En ejercicio de esta función, dichos trabajadores gozarán, en particular, de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen las letras a), b) y c) art. 68 y el apartado 4 art. 56 TR del Estatuto de los Trabajadores.

Esta garantía alcanzará también a los trabajadores integrantes del servicio de prevención, cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente.

Los trabajadores a que se refieren los párrafos anteriores deberán guardar sigilo profesional sobre la información relativa a la empresa a la que tuvieran acceso como consecuencia del desempeño de sus funciones."

No obstante, el art. 32 bis de dicha Ley regula la presencia de los recurso preventivos del modo siguiente:

"1. La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos, cualquiera que sea la modalidad de organización de dichos recursos, será necesaria en los siguientes casos:

a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo.

b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales.

c) Cuando la necesidad de dicha presencia sea requerida por la12 Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si las circunstancias del caso así lo exigieran debido a las condiciones de trabajo detectadas.

2. Se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá asignar la presencia, los siguientes:

a) Uno o varios trabajadores designados de la empresa.

b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.

c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa.

Cuando la presencia sea realizada por diferentes recursos preventivos éstos deberán colaborar entre sí.

3. Los recursos preventivos a que se refiere el apartado anterior deberán tener la capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficientes en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia.

4. No obstante lo señalado en los apartados anteriores, el empresario podrá asignar la presencia de forma expresa a uno o varios trabajadores de la empresa que, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades o procesos a que se refiere el apartado 1 y cuenten con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico.

En este supuesto, tales trabajadores deberán mantener la necesaria colaboración con los recursos preventivos del empresario."

Esta Sala en sentencia de 16 de mayo de 2016, rec. 176/2016, que transcribe parcialmente la juez de instancia, interpretando los anteriores preceptos, explicaba respecto de los recursos preventivos y su derecho a la opción entre indemnización y la readmisión a partir de la distinción entre recurso preventivo "designado" por la empresa y no "asignado" a determinada tarea, lo siguiente:

"De ello se deduce que la composición del recurso preventivo está directamente relacionada con el modelo de servicio de prevención de la empresa. Los recursos preventivos han de estar en principio integrados por alguno o algunos de los miembros del servicio de prevención de la empresa, sea cual sea la modalidad de éste, pero se permite a la empresa una opción distinta a la designación como recurso preventivo de algún miembro del servicio de prevención cuando asigne tal condición de forma expresa a uno o varios trabajadores de la empresa que, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades o procesos que exigen la presencia del recurso preventivo y cuenten, como mínimo, con la formación preventiva correspondiente a las funciones del nivel básico.

De acuerdo con lo previsto en el art. 14.3 del RD 171/2004 de 30 de enero sobre coordinación de actividades empresariales en el centro de trabajo, los recursos preventivos que deban estar presentes en el centro podrán ser los encargados de la coordinación preventiva, situación que daría lugar a la aplicación de las garantías del art. 30.4 LPRL .

En general, la denominada jurisprudencia "menor" no extiende las garantías del art. 30.4 LPRL a los meros recursos preventivos del art. 32 LPRL , aunque existen resoluciones que sostienen que deberían de ser de aplicación también a todos los recursos preventivos en el entendimiento que en el texto original de la LPRL se otorga a todos los trabajadores del empresario dedicados a la actividad preventiva, haciendo una interpretación compatible con el art 7.2 de la Directiva13 1989/391/CEE de 12 de junio. En tal sentido puede consultarse la sentencia de la Sala de Suplicación del País Vasco nº 1114/2013, de 11 de junio - JUR/2014/136467-.

El Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo 83/2010 sobre la presencia de recursos preventivos en las empresas, centros y lugares de trabajo tampoco resuelve la duda, entendiendo que será la jurisprudencia quien deba resolverla, dejando constancia tan solo de que la Dirección General de Trabajo en consulta de fecha 27 de febrero de 2009 mantiene que no les asiste a los meros recursos preventivos las garantías del art. 30.4 LPRL. Se trata de una cuestión fundamental si pensamos en la política que siguen algunas empresas de asignar como potenciales recursos preventivos a todos sus trabajadores en obra.

Como no podía ser de otra manera, los Juzgados y Tribunales habrán de valorar las circunstancias concurrentes en cada considerando, aparte de los nombramientos formales, las tareas encomendadas. Más allá de las denominaciones, trabajador "designado" o "asignado", en realidad se diferencian ambas figuras en que la naturaleza de la designación es permanente para el desarrollo de la actividad preventiva en el centro de trabajo, mientras que el trabajador al que el empresario puede asignar la presencia de forma expresa, conforme a lo previsto en el art. 32.bis.4 de la LPRL, tiene una designación coyuntural y temporal.

En definitiva, para discernir entre si un recurso preventivo responde al perfil de "designado" o "asignado" han de ponderarse aspectos como la habitualidad de la asignación o el carácter permanente de las actividades a vigilar. Otro criterio a tener en cuenta es, sin duda, la relación que el despido pueda tener con la función preventiva encomendada."

En el caso sometido a nuestra consideración no consta en el relato de hechos probados ningún dato del que se desprenda la habitualidad o frecuencia de la asignación al actor de tareas preventivas, únicamente que fue designado como coordinador responsable del área de gestión para el puesto de coordinador de emergencias de la pandemia coronavirus, no habiéndose justificado tareas más allá de las de coordinación, que de hecho son las propias de su puesto y grupo profesional. Tampoco que su despido se haya vinculado a la condición de recurso preventivo que el recurrente dice ostentar. La formación de 30 horas en seguridad y salud laboral se reputa insuficiente para llevar a cabo tareas de prevención de forma especializada, y finalmente existe además una empleada que es técnico superior en prevención de riesgos laborales contratada para realizar las funciones propias de este puesto de trabajo sin coordinación en seguridad y salud.

Por lo tanto, a la vista de lo expuesto anteriormente, se puede concluir que el trabajador no reúne las cualidades para ser considerado recurso preventivo a efectos de poder ostentar lagarantía pretendida.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.