Sentencia Social 955/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 978/2022 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.-El demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 142/2022 dictada en las actuaciones 204/2021 del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas , en cuya virtud se estima la demanda interpuesta, en materia de Incapacidad permanente (revisión de Incapacidad permanente absoluta por mejoría) , declarándose al actor en Incapacidad permanente absoluta condenándose a la Entidad Gestora demandada al abono de la correspondiente pensión.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso, la Entidad Gestora recurrente, bajo el amparo del artículo 193 b) de la LRJS, solicita la revisión de hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Específicamente, se solicita la sustitución de los ordinales cuarto y quinto de la sentencia por un nuevo párrafo cuarto con el siguiente tenor literal:

"La evolución de las patologías del actor a partir del año 2018 es la siguiente:

1- Afectación neurológica: al actor se le valoró en el servicio de Neuro-logía del Hospital Negrín con ocasión de un hallazgo casual en RMN que evi-denció una Leucoencefalopatía vascular ( atrofia encefálica y signo de isque-mia incipiente en la sustancia blanca supratentorial),y el seguimiento en los años 2015 a 2017 puso de manifiesto únicamente un temblor esencial postural leve, probablemente de carácter familiar, (documentos aportados por el propio perito privado como anexos a su informe correspondiendo a los números 118 a 120 de autos), posteriormente, el neurólogo de la Clínica San Roque en informe derivado de visita de fecha 24/09/2018, informa que no hay deterior cognitivo, lo cuál refrenda con una RMN de fecha 31/08/2018 según la cuál, " a nivel supratentorial se aprecia signos de atrofia corticosubcortical bilateral sin desplazamiento de la línea media". (A este informe del neurólogo de San Ro-que de septiembre de 2018, tuvo acceso la doctora Dª Sabina, facultativa del INSS, que es quien examina en el proceso de revisión administrativa al hoy actor, y que concurre en el acto de juicio a ratificar el in-forme emitido en este expediente administrativo,).

2- Afectación Neumológica: El actor continúa en seguimiento por el Negrín, y usando la CEPAP( para la apnea nocturna) a la misma presión. Consta espirometría de fecha 2/09/2019 según la cual la FVC: 91,8; FEVI: 83,4 y la FEVI/FVC: 94. En la exploración llevada a cabo por la doctora Dª Sabina, facultativa del INSS, que es quien examina en el proceso de revisión administrativa al hoy actor, presenta una saturación del 97%( sobre 100) y una frecuencia cardiaca a 49LPM, y murmullo vesicular sin rui-dos.(documento 36 de autos, informe médico emitido por el INSS en expe-diente de revisión de grado).

Si bien el actor había sido etiquetado en algún informe de EPOC, según el informe de seguimiento en el Doctor Negrín, de última fecha de anotación que consta (folios 201 a 204 de autos, informes aportados por el perito Sebastián como anexos a su informe) en 2021, la situación continuaba estable, sin observarse cambios significativos, y una restricción leve.

3- Afectación Cardiológica: Sin seguimiento por cardiología, el paciente dice no saber de donde ha salido lo de la valvulopatía.( documento 36 de au-tos, informe médico emitido por el INSS en expediente de revisión de grado, salvo error de esta parte, no aparece esta afectación en otros informes aporta-dos, ni siquiera en los emitidos como historia clínica resumida por el SCS, de los cuales hay varios en la documental aportada por el perito particular Sebastián, y que obran en los folios 176/177 y del, 189 a 192 de autos ).

4- Afectación Psiquiátrica: El actor ha tenido seguimiento por el servicio público de salud desde los años 2012 a 2017( folios 103,104,106, 124 y 140), siendo el último informe público que consta de fecha 2/11/2017( folio 140 de autos) que establece como diagnóstico principal el de " trastorno histriónico de la personalidad" y señala " discurso coherente sin alteraciones del curso ni contenido del pensamiento

Al margen del seguimiento por el servicio público de salud, que des-carta continuar el mismo a partir de 2017 por servicios especializados, el actor dice seguir tratamiento con el doctor Vicente en consulta privada( quien informa como perito en el proceso judicial previo que obtuvo sentencia de fecha 21/03/2018, siendo aportado en el proceso judicial actual como anexo al informe del perito priva-do Sebastián nuevo informe de fecha junio de 2021, que no ha sido ratificado en el acto de juicio).

El último informe emitido respecto de la sintomatología depresiva es de 29/11/2021, emitido por el psicólogo clínico Dº Luis María, y que obra en el fo-lio 206 de autos, y expresa lo siguiente:

" El paciente Gaspar acude a consulta de psicoterapia de Adeslas, por síntomas compatibles con F34.1-Trastorno depresivo persistente( distimia depre-siva) según DSMV.

El referido acude con un bajo nivel de satisfacción vital, sentimientos de aburrimiento y vacío vinculado al aislamiento relacional que mantiene. Agudamente consciente de sus defectos, ( baja autoestima), busca ser apoyado y evita el rechazo.

De su historia personal, se desprenden episodios depresivos más intensos, descom-pensaciones depresivas cuando las circunstancias interpersonales afectaron a su es-tructura caracterial ya de por sí frágil.

Sus limitaciones físicas, la patología dolorosa por problemas médicos en el aparato locomotor incrementa su vivencia de insuficiencia y con ello sus sentimientos de inadecuación personal"

5- Patología relacionada con la obesidad: tras la intervención quirúrgica por gastrectomía vertical laparoscopica de febrero de 2019 el actor ha perdido 35 kilos, pesando a la fecha en que fue vista por la doctora Dª Sabina, facultativa del INSS, que es quien examina en el proceso de revisión administrativa al hoy actor, 74 kilos( folio 36 de autos).

6- Patología del raquis: Enfermedad degenerativa del raquis:

Espondilosis cervical. Discopatía degenerativa C5-C6/C6-C7. Rectifi-cación de la lordosis.

Espondiloartrosis lumbar intervenida quirúrgicamente en 2009 y 2021 con fusión de vértebra posterolateral.

Lesión de hombros. Pies cavos operados.( folio 87 de autos)

La última RMN realizada al demandante de fecha 01/03/2021( y que obra al docu-mento 185 de autos), refleja el siguiente estado:

"IRM Columna Cervical: En proyección sagital y axial . Secuencias T1.T2 y STIR+T1 con contraste intravenoso: Rectificación de la lordosis cervical. El eje me-dular es de morfología e intensidad de señal normal.

Discopatía degenerativa C6-C7 con asimetría derecha sin signos compresivos radicu-lares.

El resto de los discos intervertebrales no presentan desplazamientos significativos más allá del inter-espacio. Cambios degenerativos en platillos vertebrales limítrofes C5-C6, sin otras alteraciones de la médula ósea que indiquen proceso agudo e infil-trativo.

IRM.C.Lumbar :

En proyección sagital, coronal y axial. Secuencias T1.T2 y STIR.

Cambios postquirúrgicos por fijación interespinosa L4-L5 y L5-S1 no observando en el estudio previo y tras la administración del medio de contraste de fibrosis epidural ni hernia discal.

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Edema en músculo interespinoso y transverso espinoso en los tres últimos niveles lumbares.

Edema en el tejido celular subcutáneo posterior a la apófisis espinosa desde L2 a S1.

Cambios degenerativos en platillos vertebrales limítrofes L4-L5 y L5-S1 sin otras alteraciones de la medular ósea que indiquen proceso agudo e infiltrativo".

El paciente fue reintervenido a nivel lumbar en 2021, por el perito privado que in-forma en el acto de juicio.

En los documentos que se refieren al historial clínico del actor en el SCS y que son de fecha 28/12/20( folio 176 de autos), y 28/08/2021( folio 197 de autos), que suponen la historia clínica resumida y diagnósticos activos, relatándose en ellos porque pato-logías ha sido examinado el demandante en el SCS desde el año 2006, ninguna refe-rencia se hace ni a la existencia de fibromialgia, ni a la fatiga crónica.

En cuanto a la medicación que toma el demandante el tratamiento a la fecha en que es objeto de revisión por el EVI es : Omeprazol, Adiro, Tramadol 37,5mg, Rivotril, Pre-gabalina 75mg, Alprazolam 1mg, Paroxetina 10mg,Valdoxam 25mg, un inhalador y Cetarizina "

Se ampara la recurrente en distintos informes médicos que va refiriendo a lo largo del nuevo relato propuesto: folio 206,36, 87, 185 y 197 de autos.

La impugnante se opuso a este motivo destacando su exagerada extensión y destacando que la recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada que no corresponde a la Sala.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

En el presente caso, la recurrente pretende sustituir el redactado de los hechos probados cuarto y quinto por la literalidad propuesta que descansa en una nueva valoración efectuada por la Entidad Gestora de diferentes informes médicos que ya fueron valorados por el juzgador de la instancia sin que se observe error grave en tal valoración que sustancialmente viene a confirmar que se mantienen las dolencias padecidas por el actor y reconocidas por sentencia de fecha 21/3/18, sin que , dos años después , cuando se inicia la revisión por mejoría a instancias del INSS se haya producido mejoría sustancial más allá de la mejoría derivada de la cirugía bariátrica que ha permitido al actor caminar sin muletas . El magistrado de la instancia ha fijado el relato fáctico a tenor de la prueba documental pero también a tenor de la pericial practicada (Dª Sabina) lo que le ha llevado a la convicción recogida en el relato fáctico.

Partiendo de lo anterior debe recordarse que la valoración de las pruebas practicadas en la instancia es monopolio exclusivo del juez /a " a quo", por lo que sólo cabe su revisión , por la vía de la modificación de hechos probados , cuando el juez/a ha incurrido en un error de hecho evidente. El error de hecho ha de fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

En el presente caso, no se ha constatado la existencia de un error y de la documental señalada por la recurrente no puede evidenciarse la existencia de una mejoría sustancial del cuadro de dolencias del actor que puedan tener sustancialidad suficiente para mutar el fallo.

En base a lo anterior , procede necesariamente desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.- La recurrente en su segundo motivo, al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS, considera infringido el artículo 194.1 b y c de la LGSS .

La recurrente entiende que a tenor del nuevo relato fáctico propuesto es claro que se ha producido una mejora sustancial en el cuadro de dolencias del actor justificativas de la revisión de la incapacidad permanente absoluta, que le fue reconocida judicialmente en el año 2018. Entiende, en relación a la valoración de la prueba efectuada por el magistrado de instancia, que atiende casi exclusivamente al criterio contenido en el informe pericial de parte que debió dar mayor credibilidad a los informes de los servicios públicos.

La impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia destacando la gravedad de los múltiples dolencias que afectan al actor poniendo de relieve el trastorno depresivo e histriónico que padece el actor para el que requiere un tratamiento farmacológico que le produce déficit intelectual con limitación de la concentración, atención y memoria para la vida cotidiana . debiendo añadir las severas limitaciones físicas que padece que solo se han visto mínimamente mejoradas por la ausencia de muletas para poder desplazarse, lo que es insuficiente para entender que el actor se halla funcionalmente apto para el desempeño de cualquier trabajo o actividad .

En el caso de autos , el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta mediante sentencia de 21/3 /2018 .

En el año 2020 el INSS promueve expediente de revisión de incapacidad permanente por mejoría que finaliza con resolución de fecha 9/12/2020 por el que se declara al actor apto para cualquier trabajo.

Tras la desestimación del primer motivo del recurso analizado , puede concluirse que el actor presenta el siguiente cuadro de dolencias (HP2º, 4º y 5º):

-meningitis en la infancia,

-ictus en tratamiento con Adiro, temblor esencial familiar (mano y cabeza),

-enfermedad pulmonar obstructiva, síndrome de apnea del sueño con ventilación auxiliar mediante cpap,

-operado de pies cavos, afectación cervical y lumbar intervenida quirúrgicamente, lesión en hombro derecho,

-fibromialgia,

-trastorno ansioso depresivo y alteración de la personalidad delargos años de evolución.

-Trastorno metabólico, dislipemia en tratamiento y diabetes melitus II.

-Obesidad grado II, HTA,

-trastorno cardiológico, insuficiencia valvular.

-Mejoría que le permite andar sin muletas tras someterse a cirugía bariátrica. Ausencia de temblores en la actualidad (2020)

Por lo que respecta a las limitaciones funcionales del trabajador, se dan por probadas las mismas que padecía en el año 2018 , excepto la mejoría que le permite no portar muletas para desplazarse . Según el HP2º estas son las limitaciones:

-limitación para cualquier tipo de actividad que requiera elevación traslado o desplazamiento de cargas de cualquier peso,

- imposibilidad para el mantenimiento de posturas más allá de algunos minutos.

-Limitaciones intelectuales por el uso continuado y prolongado de antidepresivos y analgésicos

Son criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la incapacidad permanente absoluta.

l.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que solo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 febrero 1986 y 19 enero, 23 junio y 13 octubre 1987 ).( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 enero 1982, 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquél que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994) declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 y 13 octubre 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, solo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 diciembre 1983, 16 febrero 1984, 9 octubre 1985, 13 octubre 1987 y 3 febrero, 20 y 24 marzo, 12 julio y 30 septiembre 1986 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

En el caso analizado, a tenor del relato fáctico se evidencia que las dolencias que afectaban al actor en 2018 no han mejorado sustancialmente , más allá del uso de las muletas para desplazarse pero, si tenemos en cuenta el complejo cuadro de dolencias físicas y psiquiátricas que afectan al actor es evidente que tal liviana mejoría no puede sustentar la declaración de apto para todo tipo de trabajo efectuada por el INSS en su resolución de revisión de la incapacidad permanente absoluta que le fue reconocida al actor . Especialmente grave es el trastorno ansioso depresivo y la alteración de la personalidad del actor de años de evolución, unido a la fibromialgia y trastorno metabólico y la enfermedad pulmonar obstructiva, que no ha mejorado a tenor de la prueba pericial practicada y que ha servido de base a la sentencia recurrida .

Por tanto una valoración conjunta de todas las dolencias evidencian las limitaciones funcionales que sigue padeciendo el actor para la asunción de cualquier nimia responsabilidad laboral, de conformidad con la jurisprudencia señalada anteriormente.

Todo lo cual nos lleva a desestimar el recurso planteado confirmando la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 235 LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,