Sentencia Social 966/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 277/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó parcialmente la demanda de despido interpuesta por la referida trabajadora declarando la improcedencia del despido de que fue objeto la demandante (improcedencia que fue ya en su día reconocida por la empresa demandada), con los efectos que se concretaban en la parte dispositiva de la sentencia.

Por las razones a que más adelante aludiremos, la Juzgadora desestimaba la pretensión de la parte actora de que se calificara su cese como despido nulo porvulneración de derechos fundamentales, y por tanto rechazaba que tuviera derecho a percibir indemnización por daño moral.

Frente a la anterior sentencia la demandante formaliza recurso de suplicación mediante un primer motivo de revisión de hechos probados y varios motivos censura jurídica (uno de ellos integrado en el primer motivo) denunciando las infracciones normativas a que después aludiremos, interesando la íntegra estimación de su demanda con declaración de nulidad de la decisión extintiva por vulneración de los derechos fundamentales y con condena a la demandada al abono de la indemnización por daño moral de 6.251 € en su día reclamada en aquella.

La empresa impugnó el recurso negando que se hubiera incurrido en la pretendida vulneración de derechos fundamentales, formulando además un motivo de revisión de hechos probados.

SEGUNDO.- Debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado 4º a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"De las 263 personas trabajadoras bajo la dependencia de la empresa demandada-de distintas categorías profesionales y departamentos y/o secciones, con antigüedades comprendidas entre el quince de diciembre de mil novecientos noventa y uno y uno de diciembre de dos mil veintidós- que estuvieron en uno o varios procesos de i.t. -con independencia de la contingencia determinante del proceso, la mayoría por enfermedad común y distintas duraciones, entre 1 día y 363 días- durante el año dos mil veintidós, sólo causaron baja en la empresa- cuanto menos a la fecha de celebración del juicio oral correspondiente a estos autos, siete de febrero de dos mil veintitrés- la actora y la ex empleada doña Tomasa, la cual dimitió con efectos del día trece de enero de dos mil veintitrés (docs. 10 - 14 demandada).

Personas empleadas bajo la dependencia de la demandada que sufrieron durante el año dos mi veintidós procesos de IT por enfermad común de larga duración, continúan bajo dependencia de la empresa demandada y cuentan con una antigüedad corta; a modo de ejemplo:

doña Marí Juana - cuyo proceso finalizó el día dos de mayo de dos mil veintidós, 66 días en total-, camarera de pisos, en su caso, de seis de enero de dos mil veintidós-; como doña Aurora- cuyo último proceso finalizó el día cinco de diciembre de dos mil veintidós, 80 días en total-, ayudante de camarero, en su caso, de uno de marzo de dos mil veintidós-; como don Jose Ignacio- cuyo último proceso finalizó el día treinta de septiembre de dos mil veintidós, 85 días en total-, ayudante de camarero, en su caso, de veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno-; como doña Adolfina- cuyo proceso finalizó el día veintinueve de junio de dos mil veintidós, 131 días en total-, recepcionista, en su caso, de treinta y uno de diciembre de dos mil veintiuno-;(docs. 13 y 14 demandada)."

El trabajador D. Juan Miguel, bares y cocina, con antigüedad 25/11/2021 incurrió en periodo de 04 días de i.t. y cesó su relación laboral el 24/05/2022. El trabajador D. Marco Antonio, bares y cocina, con antigüedad 29/11/2021 incurrió en 02 periodos de i.t. de corta duración (09 días en total) y cesó su relación laboral el 29/05/2022, la trabajadora doña Concepción, categoría de cocinera con antigüedad 28/10/2017 incurrió en periodo de i.t. de 128 días y D. Jose Ignacio, bar y restaurante con antigüedad 23/04/2021 incurrió en 51 días de it. Estos últimos con objeto de contratación de cobertura de excedencia de entre 03 y 05 años y tras el periodo de it aunque las personas a las que se encontraban sustituyendo no se reincorporaron, la empresa procedió a extinguir sus contratos y contratar nuevo personal para el mismo puesto. Todas constan en el documento N.º 13 referente a las it desde 01/01/2022 a 12/2022 pero ninguna en el documento 10 de listado total de 263 trabajadores. (Docs 10 a 14 aportados por la demandada).

Los 263 empleados que constan en el documento N.º 10 están delimitados a la fecha 09/12/2022 únicamente, el estado de "baja" que obra en el documento refiere 15 personas con periodos de contratación de entre 21 a 49 días, en relación al documento N.º 13 referente a las it desde 01/01/2022 a 12/2022 coinciden algunas de dichas personas.

Se practicó a propuesta de la parte actora por ambas partes en el acto de la vista el interrogatorio de la Presidenta del Comité de Empresa y delegada sindical Dña. Esperanza Minutos 26:04 al 36:12".

El soporte probatorio para la propuesta revisoria consistiría en "la falta de acreditación y mención" de las personas trabajadoras cuya contratación fue finalizada o no renovada tras un periodo de IT, como constan identificadas en la documentación aportada por la empleadora como documentos nº 10, 13 y 14 a petición de la parte recurrente en el acto del juicio.

Pero la solicitud ha ser desestimada pues, además de que el amparo negativo de prueba no es medio revisorio hábil, en realidad la modificación propuesta deviene irrelevante en orden a mutar el sentido del pronunciamiento de instancia.

TERCERO.- Como arriba decíamos, en el escrito de impugnación se solicitaba una revisión fáctica, consistiendo la misma en dar una nueva redacción al hecho probado 1º, solicitando que quede redactado así:

"PRIMERO. La persona trabajadora actora, doña María -quien no consta que haya sido representante legal o sindical de las personas trabajadoras-, ha prestado sus servicios laborales profesionales en virtud de la conversión de su contrato indefinido en fecha 1 de junio de 2022 -previa contratación temporal realizada entre el día 1 de diciembre de 2021 y el 31 de mayo de 2022 - bajo dependencia de la empresa demandada, HOTEL BAHÍA REAL SA, con una categoría profesional de camarera de pisos y una antigüedad de uno de diciembre de dos mil veintiuno, y devengaba en contraprestación a sus servicios un salario mensual bruto con pp pagas extras por importe de 1.781,33 € -desglosada en los siguientes conceptos devengados todos los meses del año: .salario base 1.386,87 € .paga extra junio/julio 115,57 € .paga extra Navidad 115,57 € .manutención 40,41 € .seguro convenio 3,65 € .bolsa vacaciones 108,25 € .plus vestuario 11,01 €- (docs. 1-3 demandada)."

Dicha adición se plantea en base al contenido del contrato de trabajo eventual suscrito en fecha 01/12/2021 con duración prevista del 01/12/2021 al 31/05/2022, y al documento de conversión del contrato de trabajo de la actora en indefinido realizado en fecha 01/06/2022, modificación fáctica que para la empresa sería expresiva de que, pese a que la actora padeció un proceso incapacitante entre los días 06/01/2022 y el 12/01/2022, tal circunstancia no fue inconveniente para que se produjese la conversión del contrato de trabajo en indefinido con posterioridad (documentos 1 y 2).

Recordemos que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social introdujo novedades normativas en el régimen jurídico de la legitimación para recurrir en suplicación y del contenido y alcance del escrito de impugnación que vienen a recoger los criterios que en dichas materias venía manteniendo la jurisprudencia. Efectivamente, su art. 197 establece que en los escritos de impugnación podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hechos o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, pero con análogos requisitos a los exigidos para el escrito de formalización en el artículo anterior.

Y entre otras exigencias se requiere igualmente que la modificación tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, siendo innecesaria si carece de virtualidad a dicho fin, circunstancia que en este caso no concurre, debiendo por tanto rechazarse.

CUARTO.- En lo relativo a la aplicación del derecho contiene el recurso varios motivos de censura jurídica, uno de ellos integrado en el motivo de revisión fáctica, los cuáles pasamos a reseñar por el orden en que en el escrito de recurso se articulan.

En primer término se invoca infracción del Convenio 158 de la OIT en cuanto que el hecho de despedir a una persona trabajadora por causa de su situación de incapacidad temporal constituye un acto discriminatorio, y por consiguiente nulo, porque genera un efecto segregacionista. Se alega al respecto que el personal de la empresa que prestaba servicios con antigüedad de entre tres y cinco años con contratación de interinidad para sustitución que ha incurrido en periodos de IT en el último año de su contratación han sido despedidos y que inmediatamente la empleadora ha procedido a contratar nuevo personal.

En segundo lugar se invoca infracción de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso Daouidi) que determina considerar discriminatorio el despido si cuando concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacitado; o biencuando el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación; o cuando se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales. Entendía el recurrente que era esto lo que había ocurrido en el caso de autos al haber sido cesada la demandante días después de reincorporarse de su última baja médica.

En tercer lugar se denuncia infracción del artículo 4 del Convenio 158 OIT en relación al artículo 24 CE en relación al derecho constitucional al trabajo, proclamado en el artículo 35 CE, el cual integraría el derecho a no ser despedido sin justa causa, apelando la parte a la garantía a la tutela judicial efectiva y al derecho al trabajo por impedirse el conocimiento de la causa real del despido, lo que por tanto no sería un mero "defecto formal" sino que debía procederse a la declaración de nulidad en razón de lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, y en aplicación de la previsión de la norma ordinaria, el art. 55.5 ET y el art. 108.2 LRJS.

En cuarto y último lugar se solicita la aplicación del artículo 179.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en conexión con los artículos 182 y 183 de la misma a efectos indemnizatorios por el daño moral sufrido, no solo ya por la afectación de la propia trabajadora sino también como mecanismo ejemplarizante que disipe el temor de los trabajadores de la plantilla a verse despedidos si incurren en situación de baja médica.

Pero entendemos que la sentencia de instancia no incurre en ninguna de las infracciones denunciadas.

El Juzgador de instancia, citando la Jurisprudencia de aplicación, desestimó las pretensiones que en relación con todo ello se habían planteado en la demanda, razonando lo que a continuación vamos a extractar de su sentencia.

En relación con la supuesta vulneración del derecho a la integridad física y moral del art. 15 CE se explicaba lo siguiente:

"...no se advierte el panorama segregacionista descrito por la parte actora en el hecho cuarto de la demanda.

La actora, con anterioridad al proceso de IT inmediatamente anterior al despido, sufrió otros dos procesos de IT desde que inició su vinculación contractual laboral el día uno de diciembre de dos mil veintiuno, por lo que el último proceso de IT no puede considerarse un hito singular en la trayectoria laboral a los efectos pretendidos, pues ya tuvo con anterioridad suspendida la relación laboral por el mismo motivo -y por distintas contingencias determinantes- sin que dicha causa de suspensión tuviere entonces algún tipo de consecuencia ni que, alrededor de las mismas, se produjere un riesgo relevante de lesión del derecho fundamental a la integridad física.

Por otro lado, y sin perjuicio de lo que se analizará posteriormente al evaluar la posible condición de discapacitada de la ciudadana actora, la patología que motivó el último proceso de IT por contingencia derivada de enfermedad común,'faringitis aguda', no se calificó como grave, no tenía prevista larga duración y, en atención al diagnóstico, no puede considerarse -o al menos no se ha probado- que se trate de una enfermedad o patología por la que se margine o haya marginado en la empresa a un colectivo de personas trabajadoras afectadas por la misma.

La prueba practicada... no avala la denuncia genérica formulada en la demanda respecto de unas supuestas órdenes o directrices -en suma, una política empresarial- tendentes a despedir a quien ha estado a menudo en situación de cómo supuesto factor de segregación de las personas trabajadoras que se han podido ver compelidas a suspender el contrato por precisar asistencia sanitaria incompatible temporalmente con el trabajo ex artículo 169 TRLGSS.

(.) Tampoco cabe la aplicación de la ley 15/2022 por no haberse acreditado de forma bastante el supuesto de hecho contemplado en los artículos 2.1 y 9.1 de dicha norma, en particular, no consta que con motivo del despido, acto empresarial concreto impugnado, y atendiendo a su fecha de efectos, la actora haya sido discriminada por razón de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos. Pues el proceso de IT había concluido en la fecha de efectos del despido y no se alegado en la demanda que en ésta fecha la actora estuviere afecta de una enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos con cierta relevancia a efectos laborales."

En relación con la supuesta vulneración del derecho a no ser discriminada por estar en situación de IT ( art. 14 CE) se decía así:

"Con respecto al derecho fundamental a no sufrir discriminación derivado de su situación de IT, lo primero es poder calificar como discapacitado a la persona trabajadora demandante según la doctrina y jurisprudencia, y de la prueba practicada no se advierte que la afectación clínica cierta de la persona trabajadora actuante presentase a la fecha del cese impugnado una perspectiva incierta en cuanto a su finalización ni que la misma pudiese prolongarse significativamente con entidad invalidante permanente en relación con su trabajo habitual antes del restablecimiento total de su estado clínico y capacidad funcional laboral, pues de hecho el proceso de IT concluyó antes de que se produjera la decisión extintiva impugnada. No constan elementos bastantes que conduzcan a considerar que el factor enfermedad haya sido tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de la ciudadana actora al margen o fuera de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del mismo para desarrollar el contenido de la prestación laboral.(.)

De la prueba practicada ...no se deduce la existencia de gravedad estructural en las dolencias ciertas de la demandante, más allá de las inherentes al cuadro clínico que provocó la imposibilidad temporal de asistencia al trabajo, por lo que es claro que no cabe inferir indubitadamente que en la fecha del despido existiese una enfermedad o limitación que se prolongase en el tiempo como para ser asimilable a una persona con discapacidad, ni naturalmente -atendida siempre la relación de hechos probados- podía intuirse a la fecha del despido la concurrencia de una limitación de la capacidad de ganancia laboral fuese a ser duradera en tanto que dolencia definitiva e incapacitante."

En último lugar, en cuanto a la denuncia de la vulneración de la garantía de indemnidad ex art. 24 CE, se razonaba en la sentencia lo siguiente:

"De los hechos expuestos en la demanda no se aprecia una clara exposición de hechos con autonomía subsumibles dentro del supuesto de hecho a amparar dentro de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, pues no se ha alegado ni probado la realización por la persona trabajadora de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una eventual acción judicial que haya podido producir como consecuencia una conducta de represalia por parte de la mercantil empleadora. En realidad, el legítimo planteamiento realizado gira esencialmente en torno a la supuesta reacción empresarial ante el ejercicio del derecho a la integridad física por medio del amparo en la suspensión contractual por IT, planteamiento que tiene contornos distintos y no gravita sobre el artículo 24 CE que protege la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad."

Por todo lo expuesto concluía el Juzgador de instancia que no se había acreditado la vulneración por la empresa demandada de ninguno de los tres derechos fundamentales -14, 15 y 24 CE- alegados en la demanda rectora de autos.

Y es que poco más podemos añadir, pues compartimos la conclusión a que llegó el Juzgador y consideramos que ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial que en relación con todo ello reseña, la cuál damos por reproducida.

Tan solo vamos a recordar los criterios jurisprudenciales que en el caso de enfermedades equiparables a discapacidad por acarrear limitación de larga duración tiene fijados el Tribunal Supremo, los cuáles se resumen en la sentencia de 15/09/2020, RCUD 3387/2017, cuya fundamentación jurídica es la siguiente:

«SEGUNDO.-1. - En la reciente STS 22/5/2020, rcud. 2684/2017, ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre la singular circunstancia que comporta la invocación de esa misma sentencia de contraste, que da respuesta a una cuestión prejudicial española en que se suscitaba el concepto de discapacidad a los efectos de la interdicción de discriminación establecida en la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

En el presente asunto no concurre ninguna especial razón para apartarnos del criterio que hemos aplicado en aquel antecedente, cuyos razonamientos vamos a reproducir.

2. - Como en ella decimos: "Esta Sala ha llevado a cabo un análisis específico de la contradicción cuando la misma se afirma en relación con sentencias dictadas por los Tribunales a los que se refiere el art. 219.2 LRJS, introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 36/2011 (LRJS). En relación a la metodología que esta Sala IV del Tribunal Supremo debía utilizar para efectuar el necesario término de comparación entre doctrinas que pueda conducir a la admisibilidad del recurso, hemos indicado que, en estos casos en que se aporte como sentencia contradictoria un pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales indicados en el precepto, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del mismo art. 219 LRJS, pues el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, ya que el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013). No obstante, teniendo en cuenta las singularidades del procedimiento en el que se dicta la sentencia invocada de contraste. Por ello, no será suficiente con que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Así lo indicábamos en la STS/4ª de 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013) en un supuesto en que se aportaba una sentencia del Tribunal Constitucional, en donde precisábamos que "no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho; desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado)". En el mismo sentido, nos hemos pronunciado en las STS/4ª de 20 enero 2015 (rcud. 740/2014) y 30 noviembre 2016 (rcud. 1307/2015), así como en la STS/4ª/Pleno de 19 octubre 2016 (rcud. 1650/2015).

3.- Todo ello obliga al estudio de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuya doctrina se invoca para la contradicción desde esa perspectiva, teniendo en consideración que una respuesta afirmativa conllevaría imperiosamente la necesidad de determinar si la sentencia recurrida en este caso se aparta de una aplicación del Derecho respetuosa con el Derecho de la Unión.

La STJUE Daouidi sostiene que el hecho de que el interesado se halle en situación de IT a causa de un accidente trabajo, con arreglo al Derecho nacional, y que ésta sea de duración incierta, no significa que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con discapacidad . Razona el Tribunal de la Unión que, entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la discapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Añade la STJUE en cuestión que, para comprobar el carácter duradero, el juez o tribunal debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Es desde el respeto a esa doctrina que vamos a dar respuesta al recurso que ahora se nos plantea".

TERCERO.- 1. La parte recurrente denuncia infracción de la doctrina establecida en dicha sentencia y del art. 24. 2 CE, para sostener que la sentencia recurrida debería de haber aplicado esa misma doctrina jurisprudencial y declarar la nulidad del despido del trabajador, por encontrarse en situación de incapacidad temporal en el momento de extinción de la relación laboral.

2 .- Al igual que así explicamos en nuestra precitada sentencia de 22/5/2020, también en este caso es plenamente acertado el razonamiento de la sentencia recurrida, que toma en consideración la propia STJUE Daouidi para significar que la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación.

Tras lo que seguidamente indicamos que "En la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad , dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad , debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016, Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15; 18 enero 2018, Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18.

3. - Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: "Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016-, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017-)"

Tras lo que definitivamente concluimos que "para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita".»

Por otra parte, no cabe afirmar que toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituya una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT.

Nos enseña el Tribunal Supremo que para que el despido pueda ser calificado de nulo por discriminatorio es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita, y en el presente caso no hay elementos de juicio que permitan considerar que pudiere tratarse de una limitación de larga duración que impidiere la participación plena y efectiva del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, ni de que el factor enfermedad fuese tomado por el empleador como un elemento de segregación o estigmatización de la persona trabajadora.

Llegados a este punto es necesario recordar que en este tipo de supuestos se requiere en materia probatoria que por parte de la persona trabajadora se aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 38/1986, de 21 de marzo), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, y 85/1995, de 6 de junio,).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, que pensamos que en el supuesto que se somete a nuestra consideración no concurren, por lo que no cabe la antes indicada inversión de la carga de la prueba.

Además, tampoco advertimos indicios de que se esté ante represalia alguna ni de que se haya vulnerado el derecho de tutela judicial efectiva de la demandante.

El Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad sostiene ( TC Sentencia de 19 de enero 2006) lo siguiente: "Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (RCL 1978\ 2836)) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004/55), F. 2; 87/2004, de 10 de mayo (RTC 2004/87), F. 2; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005/38), E. 3; y 144/2005, de 6 de junio (RTC 2005/144), F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995\ 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993/14), F. 2; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005\ 38), F. 3; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005\ 182), F. 2)."

Es claro que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales pero, aplicando al supuesto que nos ocupa los criterios expuestos, hemos de confirmar el criterio del Juzgador de instancia, quien no apreció indicios de que se estuviera ante represalia alguna ni de que se hubiera vulnerado el derecho fundamental a la obtención de una tutela judicial efectiva.

Es por todo ello que los motivos de censura jurídica del recurso deben ser desestimados pues consideramos que el despido de la demandante fue correctamente calificado como improcedente enla sentencia recurrida, sin que, por las razones expuestas, la parte demandante derecho a indemnización alguna por daño moral, debiendo confirmarse dicha sentencia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,