Sentencia Social 963/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 950/2022 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por el COLEGIO HEIDELBERG SA, en reclamación de impugnación de resolución siendo demandados DIRECCION GENERAL DE TRABAJO(CONSEJERIA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y COMERCIO), COMITE DE EMPRESA, Cristina, Ruperto, Edurne, Elvira, Teodosio, Valeriano, Eugenia . ., Fátima, Jose Ramón, Florencia, Gloria, Carlos María, Carlos Antonio, Isidora, Santiaga, Soledad, Tatiana, Leandro, Zaida, Marcial, Mateo, María Rosario, Nemesio, Africa, Almudena, Ángela, Angelina, Roberto, Beatriz, Bibiana, Santos, Serafin, Cecilia, Urbano, Crescencia, Delia . ., Graciela, Elsa, Esperanza y Leonor y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 8 de junio de 2020 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El Colegio Heidelberg es un Centro Educativo, homologado, privado, mixto y sin adscripción religiosa que goza de la personalidad jurídica propia de su naturaleza. Tiene por objeto la enseñanza en todos sus grados y ramas y en la actualidad imparte de un modo integrado las enseñanzas correspondientes a los niveles de Educación Infantil, Educación Primaria, Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato, incluyendo el Bachillerato Internacional.

Dispone de un único centro de trabajo, ubicado en Barranco Seco, núm. 15, en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, y, contando con una plantilla de 122 trabajadores.

La entidad titular del Centro se denomina "Colegio Heidelberg, Sociedad Anónima".

Los accionistas del Colegio Heidelberg SA son los padres de los alumnos.

SEGUNDO. Entre los órganos de gobierno unipersonales de la entidad se encuentra el gerente, al que corresponde la ordenación del régimen jurídico-económico-administrativo del Centro, de conformidad con las directrices emanadas del Consejo de Administración y atendiendo a las indicaciones del Director, siendo el responsable inmediato del personal de Administración y de Servicios.

Entre sus funciones se encuentra la de desarrollar las actividades económicas, jurídicas, administrativas y contables del Colegio, encomendadas por el Consejo de Administración.

Por acuerdo del Consejo de Administración del Colegio Heildelberg SA de fecha 13 de noviembre de 2013, se ampliaron los poderes otorgados al Gerente D. Bernabe.

Además de la facultad de otorgar poderes a abogados y graduados sociales, así como absolver posiciones, con carácter exclusivo y solidario, le corresponde:

Administre y rija los asuntos mercantiles de la entidad poderdante; venda y compre mercaderías; firme facturas, pólizas y conocimientos; perciba cuantas sumas se le adeuden o le pertenezca por cualquier título o concepto; retire de las administraciones de Correos, Telégrafos, Teléfonos y Radio, almacenes y muelles, cartas, certificados, giros postales y valores declarados, telegramas, telefonemas, radios y mercancías de toda clase; abra la correspondencia, firme la de la entidad poderdante, y lleve sus libros comerciales con arreglo a la ley; nombre y separe empleados, fijándoles sus sueldos y retribuciones; levante protesta de averías; transfiera en forma legal los créditos no endosables; contrate seguros contra riesgos de transporte, incendios o accidentes de trabajo, firmando pólizas o documentos correspondientes y cobrando, en su caso, las indemnizaciones; flete barcos y celebre contratos civiles y mercantiles; represente a la entidad otorgante en las suspensiones de pago, concursos y quiebras de sus deudores, asistiendo a las Juntas, concediendo esperas y quitas, nombrando síndicos y administradores, aceptando o rechazando las proposiciones del deudor, las cuentas de los administradores y la graduación de créditos, admita en pago o para el pago de deudas, cesiones y adjudicaciones de bienes de cualquier clase; transija derechos y acciones, sometiendo su decisión, si así lo estima, al de árbitros o de amigables componedores, y en general, practique respecto a los negocios mercantiles de la entidad poderdante, cuanto esta pudiera hacer por sí, pues para todo ello le faculta y promete pasar por lo que ejecute; concurra ante toda clase de Autoridades y Tribunales, Centros y funcionarios públicos, en asuntos civiles, criminales, de jurisdicción voluntaria y contenciosa, administrativos, gubernativos, del trabajo o de otra clase, bien por sí o por medio de Procuradores, Abogados y Graduados Sociales, a los que podrá conferir el oportuno poder con las cláusulas corrientes en esta clase de poderes y absolver posiciones.

TERCERO. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (B.O.E. de 14 de marzo), declara el estado de alarma en todo el territorio nacional durante quince días naturales, debiendo computarse dicho plazo a partir del día siguiente a la publicación de la norma, que se produjo el sábado 14 de marzo de 2020.

Las sucesivas prórrogas del estado de alarma (siendo la última la aprobada por RD 537/2020, de 22 de mayo se someten a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 17 de marzo.

- El artículo 9 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dictamina como medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación, las siguientes:

"se suspende la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza contemplados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados. Durante el periodo de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de sus modalidades a distancia y "on line", siempre que resulte posible".

CUARTO. El artículo 47.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 31 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, disponen que el contrato de trabajo podrá ser suspendido la jornada de trabajo reducida por causa derivada de fuerza mayor.

El Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (B.O.E. de 18 de marzo), en su artículo 22.2.a) contempla una serie de especialidades para los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos de trabajo o la reducción temporal de jornada de trabajo por fuerza mayor. En concreto, dispone que el procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.

El artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (B.O.E. de 18 de marzo), dispone que "Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restriccionesen el transporte público y, en general de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre".

QUINTO.- empresa COLEGIO HEIDELBERG SA, el día 25 de marzo de 2020, con número de expediente NUM000, presenta ante la Autoridad Laboral una solicitud de suspensión de los contratos de trabajo de 47 trabajadores y la reducción de la jornada de trabajo de 23 trabajadores por fuerza mayor; alegando como motivos "el cese de la actividad educativa presencial lectiva y extraescolar como consecuencia del estado de alarma", desde el 14 de marzo de 2020 hasta que concluya la situación de alarma nacional vigente extraordinaria derivada del COVID-19.

En el expediente obra como documentación justificativa de la fuerza mayor:

-Un informe relativo a la vinculación de la perdida de actividad como consecuencia del COVID- 19.

-La comunicación de la solicitud a las personas trabajadoras. Si bien en el expediente no consta la forma en que se realizó dicha comunicación.

-La comunicación de la solicitud a las familias de los alumnos, de fecha de 26 de marzo de 2020.

-El traslado de esta documentación a los representantes de los trabajadores, efectuado por correo electrónico.

SEXTO. La mercantil solicita la suspensión de los contratos de trabajo y la reducción de la jornada de trabajo de trabajadores que ostentan las siguientes categorías profesionales:

-Orientador de Secundaria.

-Orientador de Primaria.

-Cuidador.

-Educador/a Kinder.

-Profesor Educación Infantil.

-Profesor de Primaria.

-Profesor de Educación Secundaria.

-Profesor Secundaria Primer Ciclo.

-Profesor de Secundaria Segundo Ciclo.

-Secretario.

-Auxiliar.

-Médico.

-Jardinero.

-Celador.

-Limpiador.

-Operario.

-Oficial 1ª.

SÉPTIMO. En cuanto a los criterios de selección utilizados, afectó a todos los trabajadores de la plantilla de la empresa, salvo los siguientes:

Coordinadora general de Educación Infantil: (1) que mantendrá su jornada al 100%, y la

Coordinadora de alemán (1), cuya jornada se reducirá en un 50%, ya que mantienen activas una serie de actividades periódicas a través del blog que se ha creado para la ocasión.

Profesorado, desde el primer curso y hasta el Cuarto cuso de Primaria: un grupo de personas (7) que mantienen la actividad lectiva online de la materias troncales -Lengua, Matemáticas, Conocimiento del Medio, Alemán e Inglés-, que tendrán una reducción de jornada del 50%, y las coordinadoras de Español y Alemán , (2) que mantendrán su jornada habitual.

Resto del profesorado: que realizan una actividad lectiva online a través de distintas plataformas-moodle, Gsuite.-siguiendo diversas modalidades, como videoconferencias, pruebas o test, y otras aplicaciones que permiten el desarrollo de los objetivos previstos y el seguimiento del trabajo de los alumnos; unas personas continuarán al 100% de su jornada habitual (43) y, otras, se les reducirá sus jornadas en un 50% o en un 75% (9) por las características de las materias, contenidos y etapas que

imparten.

Personal de limpieza: se les reducirá sus jornadas un 50%, (2) puesto que después de una primera limpieza y desinfección de parte de las instalaciones del Centro, permanecerán para completar esta labor y para limpieza mínima que se requiere del día a día.

Personal administrativo: Permanecerá en el Centro a jornada completa (1) y (2) se les reducirá la jornada en un 50%, para la llevanza y gestión diaria de las imprescindibles tareas administrativas, contables, bancarias, impositivas y de gestión de las nóminas y de la Seguridad Social.

La responsable de Comunicación, Marketing y admisiones de alumnos: (1) mantendrá su jornada habitual al 100%, puesto que es necesario continuar desarrollando estas imprescindibles labores.

Personal de mantenimiento y jardinería: cuya actividad es necesaria para mantener el sostenimiento de las instalaciones del Colegio, por lo que continuarán al 100% con su jornada habitual (2), y a dos (2) personas se le reducirá en un 50%.

Director: (1) La Dirección de toda la actividad lectiva: profesores, temarios, seguimiento de las actividades, relaciones con las familias e institucionales.

Gerente: (1) La alta dirección de toda la gestión económica, presupuestaria, financiera,

administrativa, legales, representación legal de la Sociedad, firma de todos los documentos relacionados con la actividad económica y financiera.

Miembros del Comité de Empresa: Se ha respetado el derecho de preferencia, y los que

resultan afectados lo son por ser los únicos de su categoría profesional.

OCTAVO. En fecha 3 de abril de 2020 la entidad empresarial comunicó a la Autoridad Laboral y al Comité de Empresa su decisión final de aplicar el ERTE de suspensión de contratos y reducción de jornada.

NOVENO. Recabado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el día 21 de abril de 2020 se remitió un correo electrónico al representante legal de la mercantil al objeto de aclarar, entre otros extremos, la necesidad de la suspensión de los contratos o reducción de jornada de los trabajadores que ostentan la categoría profesional de profesor de educación infantil, educación primaria, educación secundaria de primer y segundo ciclo y los orientadores de primaria y secundaria. Sobre todo, al tratarse de niveles de educación reglada y obligatoria, y, al haberse dictado instrucciones por parte de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deporte sobre la continuidad del proceso educativo.

Evacuado el traslado se hizo contar por la entidad demandada lo siguiente:

"Al notificar el estado de alerta por parte del Gobierno Central la asistencia de los alumnos al Colegio ha sido prohibida y, por tanto, parte o la totalidad de su formación, según las edades, es imposible llevarla a cabo de forma virtual.

Profesor de Educación Infantil: los alumnos de las edades entre 2-5 años no son autónomos y requieren que su formación sea muy emocional y presencial, pues los objetivos de esta etapa es que los alumnos adquieran una serie de rutinas y reconozcan las emociones para así poderse adaptar a una sociedad como la actual. Por otro lado, no es conveniente que a estas edades los alumnos pasen demasiado tiempo delante de un dispositivo electrónico y, especialmente, si no están en compañía de un adulto. En estas edades es conveniente que adquieran los objetivos de forma lúdica. Los profesores de

esta etapa no pueden sustituir la forma presencial que ofrecemos por una virtual por los motivos arriba mencionados.

Desde el Colegio nos hemos limitado a dar actividades, principalmente de alemán, varias y reducidas en un blog como ayuda a las familias. Éstas llevan, gran parte del peso de la formación de sus hijos en estas circunstancias por lo anteriormente descrito.

De esta forma los profesores de Educación Infantil: Edurne, Valeriano, Soledad, Tatiana, Eugenia, Delia, Isidora, Santos, Cecilia, Graciela han entrado en el ERTE al 100% al no poder realizar su trabajo.

Se mantiene, como servicios mínimos, a la coordinadora de Infantil, Marisol, y a la coordinadora de alemán en dicha etapa, Beatriz, al 50% para responder las dudas y cuestiones de las familias y generar algunas actividades para el blog.

Profesor de Educación Primaria: aquí haría una gran diferenciación entre los alumnos de 1º a 4º de Primaria y aquellos de 5º y 6º de Primaria pues, además de la autonomía de los niños, a partir del 5º en nuestro centro todos los alumnos tienen un dispositivo electrónico que permitiría conectarse con sus profesores.

Los alumnos de 1º a 4º de Primaria no son independientes para manejarse de forma electrónica ni para realizar la mayoría de las tareas que una actividad virtual requeriría, por ello tendríamos que contar con la ayuda de sus padres. Así mismo el profesorado no puede mantener concentrado seis horas al día al alumnado delante del dispositivo electrónico porque sería contraproducente debido a la edad de los niños y la disponibilidad de los dispositivos. Por ello se ha decidido mantener el profesorado al 50% de su jornada pues sería imposible llevar a cabo la jornada entera con la edad y características de este alumnado.

Los profesores de Educación Primaria hasta 4º Primaria: Justa, Teodosio, Fátima, Florencia, Santiaga, Zaida, Ángela ven reducida su jornada al 50% por los motivos anteriormente descritos.

A esto habría que añadir que materias como Educación Física, Emocrea, Educación Plástica y Música son eminentemente prácticas en nuestro Colegio y, por tanto, en una situación como la actual es difícil por no decir imposible llevarlas a cabo. Es por ello que los profesores Leandro, María Rosario y Marcial en Educación Física; Elvira y Carlos María en Educación Plástica y Música Almudena y Urbano en Emocrea; Crescencia en Mathematik (materia extracurricular) tengan suspendidos los contratos al 100%.

Los alumnos de 5º y 6º de Primaria son más autónomos y tienen dispositivos electrónicos por lo que prácticamente todos los profesores siguen trabajando y no entran en el ERTE, salvo las siguientes excepciones: Africa, Angelina y Bibiana dentro de su jornada habitual el 50% de la misma estaba destinada a clases de refuerzo y apoyo individualizadas. Al no poderse llevar a cabo estas clases se han mantenido con el 50% de su jornada.

Profesores de Educación Secundaria: estos alumnos son independientes y pueden llevar a cabo perfectamente una formación online por lo que se han mantenido a todos los profesores con las siguientes excepciones.

Existen materias como Educación Física, Educación Plástica, Música, Valores y Prácticas

Comunicativas y creativas, Tecnología que son prácticas y presenciales prácticamente en su totalidad es por lo que se ve reducido la docencia de estas materias. Así:

- Jose Ramón, imparte normalmente Ciencias Sociales, Valores y Prácticas Comunicativas y Creativas. Las dos últimas materias no las puede realizar por lo que su jornada se queda reducida a una cuarta parte y entra en el ERTE al 75%.

- Nemesio, imparte normalmente Educación Plástica en 5º y 6º de Primaria y 1º ESO. Ante la dificultad de su materia y la edad de sus alumnos ha mantenido de forma disminuida la docencia en 1º ESO (2 horas) por lo que entra en el ERTE al 75%.

- Mateo imparte Ciencias Sociales en 5º y 6º de Primaria y en 1º ESO, todas ellas usando el alemán como idioma vehicular. Ante la dificultad de llevar esta materia en alemán en Primaria de forma telemática, donde es extremadamente práctica. Permanece de forma disminuida con la docencia en 1º ESO (2 horas) por lo que entra en el ERTE al 75%.

- Roberto imparte Educación Física en 3º, 4º de la ESO y 1º Bachillerato y Acondicionamiento Físico en 2º Bachillerato. Como dijimos anteriormente la dificultad de impartir virtualmente la Educación Física hace que mantenga únicamente el Acondicionamiento Físico en 2º Bachillerato con dos horas por lo que entra con un 75% en el ERTE.

- Serafin imparte Tecnología en 1º, 2º, 3º y 4º ESO siendo el desarrollo de esta materia, prácticamente en su totalidad, en el taller de Tecnología.

Al no poderse realizar de forma virtual mantiene una cuarta parte de su jornada (clases online sólo 2 horas, una en 1ºESO y otra en 2º ESO) y entra en el ERTE al 75%. Orientadores de Primaria y Secundaria: la participación de los orientadores en la formación de nuestros alumnos se basa principalmente en el apoyo al profesorado en el proceso de enseñanza, aprendizaje, en la valoración y seguimiento del alumnado con algunas necesidades, y coordinando el Plan de Acción Tutorial y Plan de Convivencia. En ningún caso impartían clase presencial, ni siquiera de apoyo a los alumnos que lo requerían. Al no darse las clases presenciales no se desarrolla el plan de convivencia, ni se llevan a cabo acciones grupales de tutoría, ni se puede valorar al alumnado desde la

distancia. Es por ello que, tanto Gloria (orientadora de Primaria) como Carina (orientadora de Secundaria) han entrado en el ERTE al 100%. Los alumnos que hasta ahora han sido valorados y necesitan ayuda, la reciben, como es habitual, a través del tutor que se comunica con todos sus profesores.

Asimismo, se puntualiza por parte del representante de la mercantil que la Educación Infantil en sus dos etapas es voluntaria en todo el Estado español. Es decir, tanto la primera etapa de Educación Infantil, de 0-3 años, como la segunda etapa, de 4 a 6 años no son obligatorias tal y como refleja la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.

DÉCIMO. En relación con los integrantes de la representación legal de los trabajadores, se puso de manifiesto por la mercantil, lo siguiente:

- Elsa: Orientadora de Secundaria. Se solicita la suspensión de su contrato de trabajo.

- Virgilio: Profesor Secundaria Segundo Ciclo. No es trabajador afectado por el expediente de regulación temporal de empleo.

- Sagrario: Limpiadora. Se solicita la reducción temporal de su jornada de trabajo en un 50%.

- Covadonga: Limpiadora. Se solicita la reducción temporal de su jornada de trabajo en un 50%.

- Eugenia: Profesora de Educación Infantil. Se solicita la suspensión temporal de su contrato de trabajo.

- Tatiana: Profesora de Educación Infantil. Se solicita la suspensión temporal de su contrato de trabajo.

- Reyes: Profesora de Primaria. No es trabajadora afectada por el expediente de regulación temporal de empleo.

- Gloria: Orientadora Primaria. Se solicita la suspensión del contrato de

trabajo.

- Martin: Profesor de Secundaria Segundo Ciclo. No es trabajador afectado por el expediente de regulación temporal de empleo.

-Todos los trabajadores que ostentan la categoría profesional de "limpiador/a" están afectados por el expediente de regulación temporal de empleo, procediéndose a la suspensión de sus contratos de trabajo, salvo para el caso de las dos trabajadoras que ostentan el cargo de representantes de los trabajadores, que se procede a la reducción de su jornada de trabajo en un 50%. En los criterios de selección previstos en la documentación que se adjunta a la comunicación efectuada a la Autoridad Laboral, figura que "se les reducirán sus jornadas un 50% (2) puesto que después de una primera

limpieza y desinfección de parte de las instalaciones del Centro, permanecerán para completar esta labor y para limpieza mínima que se requiere del día a día".

-Los trabajadores que ostentan la categoría profesional de "profesor/a de secundaria 2º ciclo" y el cargo de representantes de los trabajadores, no están afectados por el expediente de regulación temporal de empleo. Se hace constar que de todos los trabajadores que pertenecen a este grupo profesional, solo dos están afectados por el expediente tramitado "por las características de las materias, contenidos y etapas que imparten".

-Solo hay un trabajador que presta servicios como "Orientador de Secundaria" y otro como "Orientador de Primaria", siendo ambos representantes de los trabajadores. Los dos trabajadores están afectados por el expediente de regulación de empleo, siendo objeto de suspensión sus contratos de trabajo. Son los únicos que ostentan dichas categorías.

-Todos los trabajadores que ostentan la categoría profesional de "Profesor Educación Infantil", están afectados por el expediente de regulación temporal de empleo, y, en consecuencia, también lo están los dos trabajadores que son representantes de los trabajadores. Se procede a la suspensión de sus contratos de trabajo, salvo para el caso de los dos Coordinadores, pues como consta en la documentación aportada "Coordinadora general de Educación Infantil: (1) que mantendrá su jornada al 100%, y la Coordinadora de alemán (1) cuya jornada se reducirá en un 50%, ya que se mantienen activas una serie de actividades a través del blog que se ha creado para la ocasión".

-Trabajador que ostenta la categoría profesional de "Profesor de Primaria" y es representante de los trabajadores, no está afectado por el expediente de regulación temporal de empleo.

UNDÉCIMO. Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se solicitó al representante mercantil que aclare la posibilidad de que los trabajadores que ostenten las categorías profesionales dela categoría profesional de profesor de educación infantil, educación primaria, educación secundaria de primer y segundo ciclo y los orientadores de primaria y secundaria, presten sus servicios a través del teletrabajo; sobre todo, al tratarse de niveles de educación reglada y obligatoria, y, al haberse dictaminado la continuidad del

proceso educativo.

El representante de la mercantil manifestó a través del correo electrónico remitido que:

"El Colegio Heidelberg en el momento del comienzo del estado de alerta solo estaba preparado parcialmente para llevar una formación virtual en las etapas de Secundaria y Bachillerato, donde el

profesorado podía usar la plataforma de moodle y Google Classroom. Además los alumnos tenían dispositivos digitales individuales.

En 5º y 6º de Primaria sólo la podían realizar a través de moodle por eso la capacidad del teletrabajo se veía reducida parcialmente a pesar de poseer dispositivos individuales.

En los cursos de Educación Primaria que van de 1º a 4º difícilmente se podría llevar una

formación online con la plataforma que teníamos en ese momento, la formación del profesorado, la autonomía de los alumnos y la posesión por parte de los mismos de dispositivos digitales individuales.

Por esta razón la posibilidad de que los profesores presten sus servicios a través del teletrabajo se ve muy reducida.

En Infantil, por todo lo dicho anteriormente, es obvio que no pueden prestar su servicio por teletrabajo.

Además, si tenemos en cuenta la protección de datos es aún más improbable que la puedan realizar sin vulnerar algunos de los principios que la LOPD pone de manifiesto, al no tener dispositivos propios cada uno de los alumnos.

Así mismo otros trabajadores no podrían llevar a cabo el teletrabajo por las características de la materia que imparten y nos estamos refiriendo a Educación Física, Educación Plástica y Música, Tecnología, Emocrea, Prácticas Comunicativas y Creativas y algunas materias impartidas en idiomas enPrimaria (Inglés, Mathematik, Sozialkunde).

Así mismo, la labor de los orientadores de Primaria y Secundaria difícilmente la podrían

desarrollar por teletrabajo cuando es necesaria la presencia física de los alumnos para su realización".

DUODÉCIMO Entre la documentación que la mercantil adjunta a la solicitud comunicada a la Autoridad Laboral, figura una comunicación remitida a las familias, de fecha de 26 de marzo de 2020, en la que se explica que:

"(.)

El ERTE no produce efectos hasta su aprobación por la autoridad laboral, por lo que hasta que ésta no recaiga, subsisten sin modificación las obligaciones con los trabajadores, por lo que en el recibo del mes de abril se pasará íntegramente la cuota por escolaridad. No se pasarán los conceptos de comedor, transporte, actividades extraescolares, cuotas federados del club deportivo y permanencia, como ya se notificó en la carta del lunes.

Una vez aprobado, en su caso, el ahorro económico que el Colegio tenga como consecuencia del ERTE se repercurtirá a las familias en la cuota de escolaridad, en mayor grado en aquellos niveles en que la asistencia prestada por el Colegio sea menor.

(.)

El día 21 de abril de 2020, el representante de la mercantil, remite a la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social que suscribe otra comunicación efectuada a las familias, de fecha de 17 abril de 2020, en la que se recoge lo siguiente:

"(.)

Buscando un equilibrio entre la viabilidad del Colegio y la minoración de la carga económica de los padres, el Consejo de Administración ha aprobado los siguientes descuentos en las cuotas de escolaridad, aplicables retroactivamente desde el 1 de abril de 2020."

DÉCIMO TERCERO.- El día 22 de abril de 2020 la Inspección de Trabajo mantuvo conversación telefónica de comprobación con Doña Carina, en calidad de representante de los trabajadores.

DÉCIMO CUARTO.- En relación con los trabajadores que ostentan las categorías profesionales de "Profesor de Educación Infantil", "Profesor de Primaria", "Profesor de Secundaria de Primer Ciclo", "Profesor de Secundaria de Segundo Ciclo", "Orientador de Primaria" y "Orientador de Secundaria", la Inspección de Trabajo y Seguridad Social informó desfavorablemente el expediente de regulación de empleo de suspensión y reducción de jornada de las relaciones laborales de los trabajadores afectados con las categorías profesionales enumeradas.

Por tanto, no se constata la existencia de la fuerza mayor de los siguientes trabajadores:

Tatiana; Eugenia; Alexander, Berta; Reyes; Justa; Virgilio; Gloria; Elsa; Ángela; Africa; Mateo; Martin; Zaida; Jose Ramón y Florencia.

DÉCIMO QUINTO. El día 17 de abril de 2020, por el Servicio de Promoción Laboral de la Dirección General de Trabajo (Gobierno de Canarias) se dictó resolución, en virtud de la cual, no se constata la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa "COLEGIO HEIDELBERG, S.A.", respecto a la suspensión de los contratos de trabajo y reducción de jornada de los trabajadores mencionados en el tercer fundamento de derecho, los cuales ostentan la categoría profesional de Profesor de Educación Infantil, Profesor de Primaria, Profesor de Secundario de Primer Ciclo, Profesor de Secundaria de Segundo Ciclo, Orientador de Primaria y Orientador de Secundaria.

DÉCIMO SEXTO. Entre la docencia ofertada por la entidad empresarial no se encuentra la telemática, a distancia u on line.

A partir de quinto curso de primaria los alumnos disponen de dispositivo electrónico tipo Tablet.

Los órganos de gobiernos y responsables de la docencia no plantearon a las familias la posibilidad de disponer de dispositivos electrónicos así como la existencia de disponibilidad a efectos de atender o colaborar en la docencia en cursos de infantil y de primero a cuarto de primaria.

DÉCIMO SÉPTIMO. En los ERTEs tramitados y autorizados al Colegio Dominicas, Claret, Los Ángeles, Jesuitas, Santa María de los Volcanes, no se incluye personal docente.

DÉCIMO OCTAVO. A fecha de celebración del acto del juicio oral el curso académico no había concluido, debiendo centrarse la actividad en el refuerzo y profundización de los aprendizajes ya trabajados en el aula, así como en la apertura de nuevos intereses en los ámbitos de las tecnologías y la comunicación, la educación en los valores y el ocio, para que constituyan un mecanismo de apoyo que no implique una mayor desigualdad en el acceso al aprendizaje del alumnado y no un sistema de evaluación alternativo.

Se trata de mantener la continuidad pedagógica, el estímulo intelectual del alumnado, preparándose para un futuro en el que estas situaciones u otras similares puedan reproducirse."

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por la entidad COLEGIO HEIDELBERG SA contra la Dirección General de Trabajo en materia de impugnación de resolución administrativa, anulando la resolución administrativa de fecha 27 de abril de 2020 dictada en expediente NUM001 ERTE NUM000, y en consecuencia, tener por autorizado el ERTE solicitado con fecha 25 de marzo de 2020 en virtud de silencio positivo, CONDENANDO a la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Canarias a estar y pasar por la presente resolución y dotar de efectividad la misma.

Y al COMITE DE EMPRESA de la entidad COLEGIO HEIDELBERG SA, Cristina, Ruperto, Edurne , Elvira, Teodosio, Valeriano, Eugenia . ., Fátima, Jose Ramón, Florencia, Gloria, Carlos María, Carlos Antonio, Isidora, Santiaga, Soledad, Tatiana, Leandro, Zaida, Marcial, Mateo,1 María Rosario, Nemesio, Africa, Almudena, Ángela, Angelina, Roberto, Beatriz, Bibiana, Santos , Serafin, Cecilia, Urbano, Crescencia, Delia . ., Graciela , Carina, Esperanza y Leonor a estar y pasar por la presente resolución."

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el COLEGIO HEIDELBERG SAy recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.