Sentencia Social 723/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1222/2022 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima solo la segunda de las pretensiones ejercitadas por la actora, Dª Esmeralda, trabajadora que ha venido prestando servicios para la empresa "BLINK PROFESSIONAL STUDIOS, SL" con la categoría profesional de Grupo Uno, en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción de seis meses de duración suscrito el día 27 de octubre de 2021, inicialmente a tiempo parcial por una jornada de treinta horas semanales, que se transformara en a jornada completa el día 1 de noviembre, que solicitaba que se calificara como despido improcedente su cese en la referida empresa, hecho acaecido el día 26 de abril de 2022, por considerar que el vínculo contractual había sido concertado en fraude de ley, y que se le abonara la cantidad total de 1.191,00 € devengada en concepto de finiquito.

Frente a la misma se alzan:

- la actora, mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la sentencia de instancia, sea declarado que el referido cese es constitutivo de despido improcedente, al haberse celebrado el contrato de trabajo temporal que unía a las partes en claro fraude de ley;

- la empresa demandada, mediante recurso de igual clase articulado a través de tres motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la sentencia de instancia, sea absuelta también de la reclamación de cantidad (finiquito) ejercitada en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por razones sistmáticas comenzaremos por resolver el recurso interpuesto por la empresa demandada, encontrándonos con que por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales de la actora, por la siguiente:

"Dña. Esmeralda, mayor de edad, con DNI NUM000 prestó servicios para BLINK PROFESIONAL STUDIOS SL con CIF B767259969 con las siguientes condiciones (hecho no controvertido y folios 18 a 23 y 34 a 37 - contrato-, folio 25 y 38 -acuerdo de cambio de jornada parcial a completa-, 26 y 27 -vida laboral-): antigüedad desde el 27 de octubre de 2021, categoría profesional de Grupo I, en virtud de un contrato temporal eventual por las circunstancias de la producción de seis meses de duración, hasta el 26 de abril de 2022, inicialmente a tiempo parcial 30 horas semanales hasta el 1 de noviembre de 2011 que se transformó a jornada completa (40 horas semanales) en horario de lunes a sábado con los descansos reglamentarios establecidos en la Ley, por un salario de 42'83 euros diarios brutos con inclusión de pagas prorrateadas, que percibe mediante transferencia bancaria (folios 40 a 47 y 29 y 39 -nóminas- y 26 y 27 - vida laboral-)".

Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 26, 27, 29, 39, 40 y 40 a 47 de las actuaciones, consistentes en copias de diversos recibos de salarios de la demandante.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo de la extinción del contrato de trabajo de la actora, por la siguiente:

"El 28 de abril de 2022 concluyó el contrato temporal eventual por las circunstancias de la producción, causando la actora baja por vencimiento del plazo previsto en el contrato (hecho conforme, folio 26 reverso -vida laboral-). EN la liquidación realizada por la empresa se procedió al reconocimiento de 562,97 euros como parte proporcional de vacaciones, 231,43 euros en concepto de indemnización y se descontaron 225,24 euros por el descuadre de caja (folio 13)".

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de las cantidades adeudadas a la trabajadora a la fecha de la extinción de su contrato temporal, por la siguiente:

"A la fecha de extinción de la relación laboral, la empresa BLINK PROFESIONAL STUDIOS SL no adeuda a la actora importe alguno".

O subsidiariamente por la siguiente:

"A la fecha de extinción de la relación laboral, la empresa BLINK PROFESIONAL STUDIOS S.L. adeuda a la actora los siguientes importes: - 729'07 euros de la nómina de abril de 2022, - 562'97 euros de liquidación de vacaciones. Y ha ingresado en cuenta el 10 de mayo de 2022, 540'42 euros, debiéndose realizar igualmente un descuento por descuadre de caja de 225,24 euros.Total, una vez deducidas las antedichas cantidades: 526'38 euros".

Basa sus pretensiones revisorias en los dos últimos motivos en el documento obrante al folio 13 de las actuaciones, consistente en copia del documento de saldo y finiquito, el cual no figura suscrito por la actora.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que han de ser rechazadas las tres pretensiones revisorias ejercitadas por la empresa demandada por distintos motivos. El primero, porque de los documentos invocados por la empresa recurrente (las nóminas de la actora) no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad de los datos cuya rectificación se pretende en los hechos probados (básicamente que el salario diario de la actora ascendía a 42,83 €, y no a los 49,55 € fijados en sentencia), la Magistrada de instancia se limita a promediar el salario mensual de la actora durante la

vigencia de su contrato. Por otra parte, como anteriormente apuntamos, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento (las nóminas de la actora), en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

En cuanto al segundo y tercer motivos de revisión fáctica, el rechazo viene determinado, en ambos casos por la misma razón porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, los mismos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, teniendo en cuenta que la empresa demandada no ha articulado ningún motivo de censura jurídica para sostener que la actora es responsable de un "descuadre de caja", como veremos más detalladamente a la hora de resolver el siguiente motivo de censura jurídica.

Se desestiman, por tanto, los tres motivos de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada en su único motivo de censura jurídica la infracción del artículos 26 párrafo 3º del mismo cuerpo legal, del artículo 49 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 12 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Argumenta en su doscurso impugnatorio, en esencia, que al haberse encontrado la actora en situación de incapacidad temporal durante el mes de abril de 2022, la reclamación del subsidio correspondiente a esa mensualidad no puede ser acumulada a la acción de despido y además tendrían que haber sido demandadas la Mutua FREMAP y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por existir un litisconsorcio pasivo necesario, razón por la cual nada puede reclamar la actora en ese concepto en el presente procedimiento.

Ciertamente, conforme al artículo 4 párrafo 2º letra f) del Estatuto de los Trabajadores, la empresa demandada está obligada a abonar puntualmente a la actora el salario por los servicios prestados hasta el día de su cese por fin de contrato, hecho acaecido el día 26 de abril de 2022, así como a compensarla por el periodo de descanso vacacional que no disfrutó ese año.

Por otro lado, con carácter general el antiguo y ya derogado artículo 1.214 del Código Civil hacía recaer y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hace recaer la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la demanda en la parte demandante y, una vez acreditados éstos, correspondería a la parte demandada acreditar los hechos que soportan su postura opositoria (impeditivos, extintivos u obstativos). De tal forma, la carga de la prueba de los impagos salariales pesa sobre la trabajadora.

Pero, llegados a este punto, hemos de decir que en el recurso extraordinario de suplicación si la parte legitimada para interponerlo no impugna con éxito los hechos declarados probados, el Tribunal superior no puede modificarlos y habrá de partir necesariamente de ellos para resolver en derecho el problema sometido a su consideración (principio de inmodificabilidad ex officio de la narración de probanzas de la sentencia de instancia).

Partiendo de tal axioma, habiendo sido desestimados los motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada, hemos de tener en cuenta que de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que no se le ha abonado a la demandante el importe de la parte proporcional de vacaciones no disfrutas durante el año 2022, ascendente a 582,45 € (hecho probado séptimo), que la trabajadora estuvo en situación de incapacidad temporal (IT) derivada de enfermedad común entre los días 30 de marzo y 26 de abril de 2022 (hecho probado tercero) y que no consta en autos si ésta percibió durante ese periodo el subsidio de incapacidad temporal (IT) ni el régimen en que lo hizo; y de estos hechos se ha partir necesariamente a la hora de resolver el debate jurídico planteado en el presente procedimiento.

La actora se limita a mantener en su demanda que no percibió cantidad alguna por parte de la empresa demandada entre los días 1 y 26 de abril de 2022, pero en ningún momento procesal hábil hasta la celebración del acto del juicio oral ha reclamado el abono del subsidio de incapacidad temporal, ni en régimen de pago directo ni en el de pago delegado, lo que hubiera requerido constituir una relación procesal en la que fueran parte demandada la entidad gestora o colaboradora en la gestión de dichas prestaciones (litisconsorcio pasivo necesario).

Así las cosas, solo ha quedado acreditado en autos que la empresa demandada adeuda a la actora la cantidad de 582,45 € en concepto de vacaciones no disfrutadas correspondientes a la anualidad 2022, de la cual ha de ser deducida la cantidad de 540,42 € que ya le fuera ingresada en su cuenta corriente el día 10 de julio de 2022.

En consecuencia, no habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede la estimación parcial del motivo de censura jurídica y, por su efecto y en la misma medida, la del recurso de suplicación articulado por la empresa demandada, para a su vez revocar en parte la sentencia combatida y fijar la cantidad total debida a la Sra. Esmeralda en 42,03 €.

CUARTO.- Pasaremos seguidamente a resolver el recurso interpuesto por la trabajadora demandante, encontrándonos con que por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 3 párrafo 2º letra a) y 9 párrafo 1º del Real Decreto 2.720/1998. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que como quiera que el contrato de trabajo temporal por razones de eventualidad suscrito entre la empresa demandada y la trabajadora demandante identifica su objeto y razón de ser en "atención al cliente y aumento de éstos" y fue concertado en fraude de ley y para atender a necesidades ordinarias de mano de obra de la primera, el cese en el trabajo de la segunda, a pesar de producirse al expirar el plazo convenido, ha de ser calificado como despido improcedente, con todas las consecuencias a ello inherentes.

Conforme a los artículos 15 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores (en la redacción vigente a la fecha del cese de la actora) y 3 del Real Decreto 2.720/1998, el contrato de trabajo temporal por razones de eventualidad puede celebrarse cuando las

circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieren, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Así pues, la eventualidad no se define en atención a un criterio cualitativo, la naturaleza o tipo de trabajo a realizar, ya que este puede ser el mismo que el de los trabajadores fijos de plantilla, sino a un criterio cuantitativo, el aumento temporal de trabajo por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, al que la ley fija una duración máxima por encima e la cual la eventualidad se transforma en normalidad, lo que exige ya una contratación por tiempo indefinido (López Gandía, "Derecho del Trabajo").

Los requisitos de ésta modalidad contractual serán, por tanto:

la naturaleza extraordinaria de la necesidad de trabajo a atender, y

el carácter transitorio o temporal de esta necesidad.

Los contratos temporales eventuales deberán formalizarse por escrito cuando su duración sea superior a cuatro semanas y en el mismo debe expresarse con claridad y precisión la causa o la circunstancia de la eventualidad y determinar la duración del mismo ( artículo 3 párrafo 2º letra a. del Real Decreto 2.720/1998), no bastando una mera reproducción literal del artículo 15 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1993, 5 de mayo de 1997 y 18 de noviembre de 1998), todo ello con la finalidad de evitar situaciones de indefensión en el polo más débil de la relación laboral, el trabajador. El incumplimiento de esta obligación genera la presunción de que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de su naturaleza temporal ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 14 de marzo y 2 de diciembre de 1997), siempre que se den las causas justificadoras de la temporalidad. Además, en el caso de que se demuestre la existencia de fraude de ley en la contratación temporal no se admite prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

De los hechos constatados como probados en la resolución recurrida se evidencia que en el contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción celebrado entre las partes no se consignan válidamente las causas de la contratación pues se menciona como tal la de "AMPLIACIÓN DEL EQUIPO DE ATENCIÓN AL CLIENTE POR AUMENTO DE CLIENTES EN LOS ESTUDIOS DE SANTA CRUZ Y COSTA ADEJE", redacción escueta a la que no se le puede atribuir la suficiente sustantividad jurídica a la hora de identificar las causas de la temporalidad de la contratación, dado que no se especifican cuales son las funciones del equipo de antención al cliente, ni las causas del aumento de clientes, ni la duración prevista del mismo, etc. Con ello se genera la presunción de que el contrato se ha celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de su naturaleza temporal.

Al contrario de lo que entendió la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida, la Sala considera que esa presunción no ha sido destruida por la empresa demandada, pues no ha acreditado la realidad y las causas de que los clientes hubieran aumentado precisamente en las fechas en que la actora fue contratada, haciendo necesaria la contratación de un Grupo 1 en el centro de trabajo donde la actora prestaba servicios. Tampoco ha quedado acreditado por la empresa recurrente que efectivamente se produjera un aumento puntual de su actividad productiva en Santa Cruz de Tenerife y en Costa Adeje en

el mes de octubre de 2021 que requiriera de la contratación de mano de obra extra.

Ello demuestra que la empleadora acudió en el caso de la actora a esta figura de contratación temporal por razones de eventualidad para cubrir necesidades de mano de obra que se derivan de su actividad ordinaria, produciéndose así una desnaturalización de la figura contractual prevista en el artículo 15 párrafo 1º letra b) del Estatuto de los Trabajadores, contraria al principio de causalidad imperante en la contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico. Acudir, como hace la empresa demandada, a modalidades de contratación temporal que perjudican la estabilidad en el empleo de los trabajadores e implican un menor contenido obligacional para el empleador, constituye un auténtico fraude de ley, pues al amparo formal de una norma en vigor, se persigue y consigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico laboral o contrario a él, lo que conforme al artículo 6 párrafo 4º del Código Civil y 15 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores, nunca puede impedir la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Por lo tanto, hemos de considerar a la actora como trabajadora fija de plantilla de la empresa demandada y, en consecuencia, indefinida desde el momento en que se inició la relación, con todos los efectos inherentes a tal calificación, incluida la nulidad de la cláusula de temporalidad incorporada a su contrato.

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta que la calificación de despido improcedente no es exclusiva del despido disciplinario, sino que es aplicable a cualquier despido causal, aunque la causa no consista en un incumplimiento contractual, siempre que dicha causa carezca de validez, vigencia, operatividad o eficacia ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 y 14 de marzo de 1994), el cese de la actora en la empresa demandada ha de ser calificado como despido improcedente al carecer de causa que lo justifique, con todas las consecuencias a ello inherentes.

A la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: que el salario mensual de la actora asciende a 49,55 €, que la antigüedad se ha de computar desde el día 27 de octubre de 2021 y que la fecha del despido es el 26 de abril de 2022 (6 meses redondeados), lo que nos lleva a hacer la siguiente operación: 49,55 x 33 días x 6 = 817,57 €.

Tales razonamientos conducen a la Sala, al no haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a estimar el motivo de censura jurídica, y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser revocada en parte la sentencia de instancia para a su vez estimar la demanda interpuesta por la Sra. Esmeralda contra la empresa "BLINK PROFESSIONAL STUDIOS, SL" y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y calificar como despido improcedente el cese de la actora en la empresa demandada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirla o le abone una indemnización de 817,57 € y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 26 de abril de 2022, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 49,55 € diarios, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

QUINTO.- En aplicación de los dispuesto en los artículos 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,