Sentencia Social 104/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1238/2021 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- La actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS, alega la vulneración del artículo 194.1 de la LGSS. Señala que las dolencias que presenta la demandante le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, pues la actora no puede elevar los brazos y mover los hombros mas del 50 % y tampoco puede hacerlo sin sentir dolor por lo que no existe ninguna profesión u oficio que pueda desempeñar sin que tenga que realizar movimiento de los brazos y hombros incluida la profesión de administrativa referida en la sentencia que requiere teclear en un ordenador y clasificar y archivar documentos , se trat de una mujer de 64 años con una delicada salud mental por lo que debe reconocerse una incapacidad en grado de absoluta.

La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987). 2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987). 3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983, 16 febrero 1984, 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero, 20 y 24 marzo, 12 julio y 30 septiembre 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

De acuerdo con una reiterada doctrina ( STS de 22 de diciembre de 1986, 20 de marzo de 1987, 25 de enero de 1988 y 27 de septiembre de 1989), la incapacidad permanente absoluta sólo puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en una situación de completa inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de la capacidad de trabajo pueda reconocerse el indicado grado de invalidez si dicha reducción, considerada siempre de forma individualizada, carece de ese alcance general, impidiendo la realización de cualquier actividad laboral en tanto que la edad del trabajador y la notoriedad de las dificultades de empleo determinan en su caso la procedencia de aplicar el incremento previsto en la Ley General de la Seguridad Social.

Conforme al relato de hechos probados de la sentencia, la demandante se encuentra impedida para el desarrollo de actividades de sobrecarga mantenida en miembros superiores quedando limitada para una movilidad completa .Por lo tanto y pese a lo expuesto en el recurso la demandante no se encuentra limitada para la realización de actividades livianas sedentarias y de carácter intelectual que no exijan tales requerimientos , por lo que el motivo debe ser desestimado .

SEGUNDO. - La actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS, alega la vulneración del artículo 115.2 de la LGSS y del Real Decreto 1299/2006 y jurisprudencia establecida en STS de 27 de febrero de 2008. Señala que nos encontramos ante una enfermedad listada, pues el Anexo I del RD 1299/2006 en el grupo 2 agente D subagente 01 código 2D0101, considera como Enfermedad Profesional causada por agente físico:Hombro: patología tendidosa crónica de manguito de los rotadores.Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras. La recurrente indica que se refiere a trabajos con los codos elevados y que tensen los tendones o bolsa subacromial, y las tareas fundamentales del celador exigen no solamente elevar los codos, sino tensar los tendones pues traslada los enfermos o cadaveres que hay que subir en camilla alzando todo su pesos, traslada de unos servicios a otros los aparatos o mobiliarios, realiza labores de limpieza, tiene a su cargo enfermos tanto dentro de la institución como en los servicios de ambulancias, lavan y asean enfermos encamados, bañan a los enfermos cuando no pueden hacerlo por si mismos, ayudan a la colocación y retirada de cuñas así como al traslado de cadáveres al mortuario, indica que tras quince años realizando todas esas tareas con los codos elevados y tensando los tendones, padece una enfermedad profesional expresamente listada. El recurso alega que la actora no tiene antecedentes de patología en el hombro ni procesos anteriores de incapacidad temporal, sufrió un accidente laboral en 2012 donde se lesiona por primera vez el manguito de rotadores cargando un enfermo, y el 28 de enero de 2021 se emite informe pericial que concluye que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 18 de febrero de 2019 tiene su origen en otro accidente sufrido el 19 de septiembre de 2018 por lo que con carácter subsidiario sostiene que la incapacidad permanente deriva de una enfermedad del trabajo.

La mutua demandada en sus escrito de impugnación alega en síntesis que la profesión de celadora no se contempla en las actividades laborales para las patologías tendinosas de los manguitos de rotadores, sin que haya quedado acreditado que se realice durante una parte significativa de jornada funciones que se realicen con los codos en posición elevada .

El artículo 157 del TRLGSS establece: "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional."

Dicho precepto exige tres requisitos para determinar si nos encontramos ante una enfermedad profesional:Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

A diferencia del accidente de trabajo en el que es necesaria la prueba del nexo causal lesión-trabajo,se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas en el Real Decreto 1299/2006. ( STS 15 de noviembre de 2014). Para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional se ha optado por seguir el sistema o modelo de "lista", por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- "la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".Este listado de actividades, contenida en el Anexo no es un númerus clausus como se deduce con claridad de la utilización del adverbio "como" , por lo que cabe calificar una determinada dolencia como enfermedad profesional, cuando está reconocida como tal en el RD 1299/2006,aunque se trate de una actividad no incluida expresamente en el listado de profesiones que respecto a cada una de ellas se relacionan ( SSTS 5 de noviembre de 2014 , 18 de marzo de 2015 , 13 de noviembre de 2019 y 11 de febrero y 10 de marzo de 2020 y 8 de julio de 2022 entre otras ) .

El Anexo I del RD 1299/2006 en el grupo 2 agente D subagente 01 código NUM001, considera como Enfermedad Profesional causada por agente físico:Hombro: patología tendidosa crónica de manguito de los rotadores. Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

Las Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales indica que la patología tendinosa crónica del manguito de los rotadores se incluye entre las enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos, por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas. La condición de riesgo viene determinada por los siguientes factores: repetitividad, postura, fuerza,recuperación (descansos), duración, presión mecánica y características de las herramientas. Tareas que requieren posturas forzadas y/o movimientos repetitivos del miembro superior: trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión. El trabajo repetido de miembro superior se define como la realización continuada de ciclos de trabajo similares; cada ciclo de trabajo se parece al siguiente en la secuencia temporal, en el patrón de fuerzas y en las características espaciales del movimiento. (Protocolos de Vigilancia Sanitaria Específica: Movimientos repetitivos de Miembro Superior). Nivel de exposición: exigencia laboral documentada de movimientos forzados o repetitivos de miembro superior o de periodos prolongados de mantenimientos de brazos elevados. Los límites de exposición no están claramente definidos. Orientativamente se pueden establecer como niveles de riesgo movimientos de carácter repetitivo con más de 10 acciones de agarre/minuto,más de 20 movilizaciones/minuto o manipulaciones de peso superiores a 1 Kg y/o mantenimiento de miembro superior por encima de los 50º-60º más del 50% de la jornada laboral. Las posiciones del hombro de abducción por encima de los 30º o de flexión por encima de los 60º elevan la presión en el supraespinoso por encima de los 30 mmHg (límite inferior de seguridad de la circulación sanguínea).En cuanto al tiempo mínimo de exposición, no está establecido para patología crónica. En los procesos agudos, la aparición puede ser inmediata tras la realización de sobreesfuerzo brusco.

El Estatuto del Personal No Sanitario al Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social aunque ha sido derogado por la ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, continúa vigente en cuanto a las funciones de dicho personal conforme establece la Disposición Transitoria Sexta .En el artículo 14.2 enumera las siguientes funciones del celador:

1) Tramitar o conducir sin tardanza las comunicaciones verbales, documentos, correspondencia u objetos que les sean confiados por sus superiores, así como habrán de trasladar, en su caso, de unos servicios a otros, los aparatos o mobiliario que se requiera.

2) Hacer los servicios de guardia que correspondan dentro de los turnos que se establezcan.

3) Realizar excepcionalmente aquellas labores de limpieza que se les encomiende cuando, su realización por determinado personal, no sea idónea o decorosa en orden a la situación, emplazamiento, dificultad de manejo, peso de los objetos o locales a limpiar.

4) Cuidar, al igual que el resto del personal, de que los enfermos no hagan uso indebido de los enseres y ropas de la Institución, evitando su deterioro o instruyéndoles en el uso y manejo de las persianas, cortinas y útiles de servicio en general.

5) Servir de ascensoristas cuando se les asigne especialmente ese cometido o las necesidades del servicio lo requieran.

6) Vigilar las entradas a la Institución, no permitiendo el acceso a sus dependencias más que a las personas autorizadas para ello.

7) Tener a su cargo la vigilancia nocturna, tanto del interior como exterior del edificio, cuidando de que estén cerradas las puertas de servicios complementarios.

8) Velar continuamente por conseguir el mayor orden y silencio posible en todas las dependencias de la Institución.

9) Dar cuenta a sus inmediatos superiores de los desperfectos o anomalías que se encuentren en la limpieza y conservación del edificio y material.

10) Vigilar el acceso y estancia de los familiares y visitantes en las habitaciones de los enfermos, no permitiendo la entrada más que a las personas autorizadas, y cuidando no introduzcan en las Instituciones más que aquellos paquetes expresamente autorizados por la Dirección.

11) Vigilar el comportamiento de los enfermos y de los visitantes, evitando que estos últimos fumen en las habitaciones, traigan alimentos o se sienten en las camas y, en general, toda aquella acción que perjudique al propio enfermo o al orden de la Institución. Cuidar de que los visitantes no deambulen por los pasillos y dependencias más que lo necesario para llegar al lugar donde concretamente se dirijan.

12) Tener a su cargo el traslado de los enfermos, tanto dentro de la Institución como en el servicio de ambulancias.

13) Ayudar a la Enfermeras y Ayudantes de planta, al movimiento y traslado de los enfermos encamados que requieren un trato especial en razón de sus dolencias.

14) Excepcionalmente, lavar y asear a los enfermos encamados o que no puedan realizarlo por sí mismos, atendiendo a las indicaciones de las Supervisoras de planta o servicio, o personas que las sustituyan legalmente en sus ausencias.

15) En caso de ausencia del peluquero o por urgencia en el tratamiento, rasurar a los enfermos que vayan a ser sometidos a intervenciones quirúrgicas en aquellas zonas de su cuerpo que lo requieran.

16) En los quirófanos, auxiliar en todas aquellas labores propias del Celador destinado en estos servicios, así como en las que le sean ordenadas por los Médicos, Supervisoras o Enfermeras.

17) Bañar a los enfermos cuando no puedan hacerlo por sí mismos siempre de acuerdo con las instrucciones que reciban de las supervisoras de planta o servicios o personas que las sustituya.

18) Cuando por circunstancias especiales concurrentes en el enfermo no pueda éste ser movido sólo por la Enfermera o Ayudante de planta, ayudar en la colocación y retirada de las cuñas para la recogida de excretas de dichos enfermos.

19) Ayudar a las Enfermeras o personas encargadas a amortajar a los enfermos fallecidos, corriendo a su cargo el traslado de los cadáveres al mortuorio.

20) Ayudar a la práctica de autopsias en aquellas funciones auxiliares que no requieran por su parte hacer uso de instrumental alguno sobre el cadáver. Limpiarán la mesa de autopsias y la propia sala.

21) Tener a su cargo los animales utilizados en los quirófanos experimentales y laboratorios, a quienes cuidarán, alimentándolos, manteniendo limpias las jaulas y aseándolos, tanto antes de ser sometidos a las pruebas experimentales como después de aquéllas, y siempre bajo las indicaciones que reciban de los Médicos, Supervisoras o Enfermeras que les sustituyan en sus ausencias.

22) Abstenerse de hacer comentarios con los familiares y visitantes de los enfermos sobre diagnósticos, exploraciones y tratamientos que se estén realizando a los mismos, y mucho menos informar sobre los pronósticos de su enfermedad, debiendo siempre orientar las consultas hacia el Médico encargado de la asistencia del enfermo.

23) También serán misiones del Celador todas aquellas funciones similares a las anteriores que les sean encomendadas por sus superiores y que no hayan quedado específicamente reseñadas.

Por resolución del Inss de 14 de enero de 2019 se reconoció la demandante una incapacidad permanente total para la profesión de celadora en relación al siguiente cuadro residual: tendinopatía del supraespinoso izquierdo, repercusión funcional moderada, y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para actividades de sobrecarga mantenida de miembros superiores.

La sentencia de instancia tras analizar la prueba practicada concluye que ninguna de las funciones de celadora exige que se realice con los codos en posición elevada salvo quizás el lavado y aseo de enfermos, pero que en modo alguno se ha acreditado que sea una función que se realice durante la mayor parte de su jornada o al menos durante una parte significativa de la misma, por lo que dichas funciones residuales no son suficientes para presumir que la patología de la demandante derivada de enfermedad profesional sino que como indica la pericial aportada por la mutua podrían haberse producido con idénticas probabilidades respecto de cualquier otra persona en condiciones de edad similares. Efectivamente como ha considerado la sentencia de instancia no se ha acreditado que la actividad laboral desarrollada por el demandante requiera realizar trabajos con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial y que exijan de forma continuada acciones de levantar y alcanzar o el uso continuado del brazo en abducción o flexión, pues desempeña una serie de tareas diversas por lo que no se realizan movimientos repetitivos, de forma prolongada o continua requisito necesario para que tenga la consideración de enfermedad profesional.

En relación a la pretensión subsidiaria solicita que se declare la contingencia profesional al entender que las lesiones del actor son de origen profesional y no común en aplicación de la Jurisprudencia establecida en STS de 27 de febrero de 2008, señalando que en este caso la causa es exclusiva del trabajo quedando probada esa relación mediante informe pericial y añade que la actora sufrió un accidente laboral en el año 2012 donde se lesiono por primera vez del manguito de rotadores cargando un enfermo. La sentencia invocada en el recurso examina el concepto de accidente de trabajo y la presunción de laboralidad con ocasión de un supuesto en que un ayudante de jardinero que sufre una crisis epiléptica en tiempo y lugar de trabajo y que se cae hacia atrás sufriendo un traumatismo que le produce la muerte.

El artículo 156 del TRLGSS considera accidente trabajo: e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. La juzgadora refleja en los hechos probados octavo y noveno de la sentencia la emisión de dos distintos informes periciales uno que concluye que el proceso de incapacidad temporal tiene su origen en el accidente sufrido el 19 de septiembre de 2018 y en el hecho probado noveno el informe pericial de la mutua que considera que no hay relación causal entre el trabajo de la demandante y su patología, que es el dictamen que asume en su fundamentación. Por lo tanto no consta acreditado que la enfermedad sufrida por el trabajador tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo

El artículo 156.f) considera accidente de trabajo: Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

Consta que la actora sufrió un accidente de trabajo que determinó el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes. La actora presentó demanda y por sentencia de 10 de diciembre de 2015 se revocó la sentencia del juzgado de 2014 considerando que la trabajadora no estaba afecta a una incapacidad permanente, sino unas lesiones permanentes no invalidantes por tendinitis del supraespinoso del hombro derecho. La incapacidad reconocida en 2019 cuya contingencia se cuestiona en el presente procedimiento, se reconoce mas de cuatro años y en relación aun cuadro de tendinopatia del supraespinoso izquierdo, sin que conste acreditado que se haya producido la evolución de las lesiones en el hombro derecho.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.