Sentencia Social 566/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1218/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El actor prestaba servicios para "Sinergias de Vigilancia y Seguridad, Sociedad Anónima" desde 2014, como vigilante de seguridad; el 31 de octubre de 2020 se le da de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social informándole "Sinergias" que sería subrogado por la siguiente prestataria del servicio de seguridad, "Visor Seguridad, Sociedad Limitada", pero la misma se negó a tal subrogación, alegando que el demandante no cumplía los requisitos de adscripción al servicio previstos en el convenio, al no llevar siete meses en el centro de trabajo y ni siquiera realizar la totalidad de su jornada en ese centro de trabajo. La sentencia de instancia, tras recoger en hechos probados que el demandante realizó por cuenta de "Sinergias", entre abril y octubre de 2020, servicios en distintos centros de trabajo, y que en cada uno de los dos hoteles objeto del cambio de servicios en noviembre de 2020 (asumiendo "Visor Seguridad, Sociedad Limitada" la vigilancia de uno de los hoteles, y "Grupo Egos" el servicio de vigilancia de otro) el demandante solo trabajaba parte de su jornada mensual, concluye que el actor no era un trabajador adscrito a una obra o servicio, sino un "correturnos" que "Sinergias de Vigilancia y Seguridad, Sociedad Anónima" destinaba a distintos servicios de vigilancia según conviniera, y que al no estar completamente adscrito a los centros de trabajo objeto de cambio de contratista, no se podía producir la subrogación, por lo que declara a "Sinergias de Vigilancia y Seguridad, Sociedad Anónima" responsable del despido. Para la antigüedad, aunque en la demanda alegaba que tenía que ser de 1999 porque el demandante fue subrogado en 2014 por "Sinergias de Vigilancia y Seguridad, Sociedad Anónima" procedente de "Proseda, Sociedad Limitada", la juzgadora toma como antigüedad 2014 atendiendo a que tras haber estado de alta por "Proseda, Sociedad Limitada, Sociedad Limitada", el demandante estuvo en alta por "Proseda, Sociedad Limitada" un solo día, luego estuvo unos dos meses en desempleo y solo después se suscribió un nuevo contrato con "Sinergias de Vigilancia y Seguridad, Sociedad Anónima", tomando como fecha de antigüedad la de ese contrato (de 2014) con "Sinergias". Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que reconozca al actor la antigüedad postulada en su demanda, para lo cual plantea un solo motivo, que deduce invocando conjuntamente las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la demandada "Grupo Egos", la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Para el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- En el único motivo del recurso, el trabajador recurrente muestra su disconformidad con el hecho probado 1º de la sentencia, pues considera que se le debió reconocer antigüedad desde el primer contrato de trabajo suscrito con "Proseda, Sociedad Limitada", el 10 de mayo de 1999. La revisión no la fundamenta en ningún documento probatorio (el único que se cita de manera concreta en todo el motivo es un contrato suscrito en 2019, obrante al folio 240 de los autos), sino que la parte recurrente, por un lado, pretende que se debería haber aplicado a este caso la admisión tácita de hechos, aplicando el artículo 90.7 (sic) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dado que tanto "Proseda, Sociedad Limitada" como "Sinergias de Vigilancia y Seguridad, Sociedad Anónima" fueron requeridas para aportar la documentación relativa al traspaso de servicios producido el 31 de agosto de 2014, y ni tal documentación se aportó, ni esas demandadas comparecieron a juicio. Por otro lado alega que la propia sentencia ha admitido la existencia de concatenación de contratos temporales con "Sinergias de Vigilancia y Seguridad, Sociedad Anónima", y finalmente acusa a la sentencia de instancia de haber aplicado razonamientos ilógicos para rechazar la existencia de subrogación en agosto de 2014 y retrotraer la antigüedad a mayo de 1999, invocando el recurrente infracción de lo previsto en los artículos 120.3 y 24 de la Constitución, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por no haber usado la juzgadora "todos los elementos de convicción" a fin de apreciar una continuidad de la relación laboral desde 1999. Termina el "motivo" proponiendo que el hecho probado 1º pase a decir lo siguiente: " Abel, con DNI NUM000 venía prestando servicios para SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A., desde el 06/11/2014, con fecha de alta en la empresa el 1 de septiembre de 2014, con la categoría de vigilante de seguridad y un salario diario de 37,45€. En las nóminas del actor figura una antigüedad de 19/10/2015 y con antigüedad por subrogación de la entidad PROSEDA desde el día 10 de mayo de 1999. (vida laboral en cuanto a la antigüedad, salario no controvertido en el acto y nóminas al documento 2 de SINERGIAS, folios 3 en adelante)".

SEXTO.- Como denuncia la recurrida "Grupo Egos", el motivo evidencia un palmario desconocimiento de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y de los requisitos formales que exige el planteamiento de los motivos previstos en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues interesa la modificación de un hecho probado no partiendo de prueba documental o pericial, como se exige en el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino censurando la valoración global de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia. De igual manera, pese a decirse que se plantea un motivo por el 193.c, en todo el recurso no se invoca una sola norma sustantiva, o jurisprudencia sobre normas sustantivas, sino que los únicos artículos que invoca son de tipo procesal para apoyar alegaciones que, en realidad, son más propias de un motivo de nulidad de actuaciones del 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y como colofón de todo ello, como también denuncia el escrito de impugnación, en el suplico del recurso solamente se pide modificar la antigüedad del demandante, pero no se postula ninguna consecuencia práctica concreta derivada del pretendido reconocimiento al actor de una antigüedad muy superior (en más de 15 años) a la tenida en cuenta por la sentencia de instancia, sea en orden a modificar el salario regulador del despido (para incrementar el mismo conforme al complemento personal de antigüedad previsto en el convenio colectivo), sea en orden a fijar una cantidad mayor en concepto de indemnización por despido improcedente, dejando todo eso, por lo que parece, al libre criterio de la Sala, para que esta decida en qué términos ha de ser revocada la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Los severos defectos formales del recurso, que entremezcla en un mismo motivo una valoración global de la prueba, alegaciones de defectos formales de la sentencia, y censuras sobre lo resuelto en cuanto al fondo pero sin cita de preceptos sustantivos o jurisprudencia, podría incluso excusar a la Sala de entrar a resolver el recurso e inadmitirlo de plano pero, en cualquier caso, debe señalarse que ninguno de los alegatos deducidos por el recurrente puede ser estimado. Por lo que se refiere a la cuestión de tipo procesal, por alegada insuficiente o defectuosa motivación de la sentencia, el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. En el orden jurisdiccional social esto tiene su traducción, de forma muy sintética en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando dispone que la sentencia "deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

OCTAVO.- Sobre esta motivación en Derecho de las sentencias el Tribunal Constitucional tiene declarado (sentencia 14/1991, de 28 de enero, entre otras) que la obligación de motivar las Sentencias que el artículo 120.3º de la Constitución impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el artículo 24.1º de la propia Constitución, en su vertiente del derecho a una resolución jurídicamente fundada, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. Esta obligación del órgano judicial de motivar sus resoluciones en Derecho, y correlativo derecho de las partes a tal motivación, no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le imponen un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de junio de 1988); no hay un derecho a que la motivación judicial tenga siempre una determinada extensión o profundidad ( sentencia 160/2009, de 29 de junio), sino que la mayor o menor motivación exigible varía en función de las circunstancias de cada caso, y en principio se ha de entender cumplida cuando las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( sentencias del Tribunal Constitucional de 25 de junio de 1996 y 11 de noviembre de 1998), y cumplido esto es admisible la motivación tácita o presunta ( sentencia 204/2009, de 23 de noviembre), o "por remisión" ( sentencia 140/2009, de 15 de junio). Igualmente, si bien no existe un derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, el deber de motivación sí que implica la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( sentencias del Tribunal Constitucional 311/2005, de 12 de diciembre; 61/2008, de 26 de mayo; 3/2011, de 14 de febrero).

NOVENO.- En relación con el error patente, este Tribunal ya ha puesto de manifiesto que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) cuando la resolución judicial sea el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo con ello efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, destacándose que los requisitos necesarios para dotar de relevancia constitucional dicho error son que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas, STC 4/2008, de 21 de enero, FJ 3)».

DÉCIMO.- Pues bien, de la lectura de la sentencia de instancia no puede afirmarse, en modo alguno, que la misma carezca de motivación en relación a la controvertida cuestión de la antigüedad del demandante, o que los argumentos de la juzgadora, para rechazar retrotraer la antigüedad del actor al año 1999, sean patentemente erróneos, por partir de premisas inexistentes, o contrarios a la lógica más elemental. La juzgadora ha constatado, y recogido en hechos probados, que aunque el actor estuvo en alta por cuenta de "Proseda, Sociedad Limitada" entre el 10 de mayo de 1999 y el 31 de agosto de 2014, "Sinergias" lo dio de alta por un solo día, el 1 de septiembre de 2014, y después no lo volvió a contratar hasta el 6 de noviembre de 2014, y destaca que el actor ni siquiera alegó que hubiera impugnado la baja llevada a cabo por "Sinergias" en septiembre de 2014. Estos datos son ciertos, y deducir de ellos que no se había acreditado la existencia de una subrogación empresarial el 1 de septiembre de 2014 no es algo manifiestamente absurdo; otra cosa es que de la vida laboral pudiera deducirse otro dato de posible interés, cual es el tipo de contrato (clave 100, por tiempo indefinido) que tenía el actor con "Proseda, Sociedad Limitada" el 31 de agosto de 2014, y el tipo de contrato, también con la clave 100, con el que fue dado de alta por "Sinergias de Vigilancia y Seguridad, Sociedad Anónima" por un solo día el 1 de septiembre de 2014, pues aunque de este dato sí podría deducirse una posible subrogación empresarial, la parte recurrente no ha pedido la modificación del hecho probado 12º para incluirlo, a fin de poder luego fundamentar una censura jurídica en forma. Pero es que, en cuanto a la supuesta contradicción interna alegada en el recurso, no puede apreciarse la misma, porque lo que ha hecho la juzgadora sería considerar que un lapso de solo 18 días entre el segundo y tercer contrato suscrito entre el actor y "Sinergias de Vigilancia y Seguridad, Sociedad Anónima" no constituiría una solución de continuidad relevante, pero sí habría apreciado tal solución de continuidad por el hecho de que, tras la baja operada el 1 de septiembre de 2014, el actor no volvió a ser contratado por "Proseda, Sociedad Limitada" hasta más de dos meses después.

UNDÉCIMO.- La mera disconformidad de la parte recurrente con lo resuelto en instancia (y las alegaciones del recurso, puestas en conexión con lo resuelto en la sentencia recurrida, evidencian que en este caso no hay más que tal disconformidad) no equivale, en modo alguno, a ausencia de motivación de la sentencia recurrida, o la existencia de quiebras lógicas patentes en el razonamiento judicial. De hecho, no cabe tampoco equiparar a un incumplimiento del deber de motivación de la sentencia que los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia sean jurídicamente discutibles o hayan incurrido en alguna infracción de normativa sustantiva o de la jurisprudencia, pues en este caso la corrección de lo resuelto en instancia no procede por medio de la invocación de las normas procesales hechas valer en el recurso, sino deduciendo en forma un motivo por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se citen las normas sustantivas o jurisprudencia que la parte recurrente considere vulneradas, por ejemplo, y en lo que se refiere a la antigüedad a efectos del despido, el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, y la jurisprudencia que contiene la doctrina sobre la "unidad esencial del vínculo". Censura jurídica que, sin embargo, no se ha planteado en el recurso, y que no puede ser introducida y examinada de oficio por la Sala.

DUODÉCIMO.- Y en cuanto a las quejas relativas a la no aplicación de la "ficta confessio", las mismas está igualmente abocadas al fracaso. En primer lugar, porque la cita del artículo 90.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es peregrina, porque tal precepto está referido a las diligencias de preparación de la prueba que afectan a derechos fundamentales, contempladas en los apartados 4 a 6 de ese mismo artículo, que es algo distinto al mero requerimiento de aportación de documentos por la parte contraria. La admisión tácita de hechos por no aportación de prueba documental requerida, o "ficta documentatio" se regula en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Pero, aparte de eso, la parte actora, en juicio, ni pidió el interrogatorio de "Proseda, Sociedad Limitada" y "Sinergias de Vigilancia y Seguridad, Sociedad Anónima", ni reiteró la solicitud de aportación de determinada documental por parte de "Proseda, Sociedad Limitada" o "Sinergias de Vigilancia y Seguridad, Sociedad Anónima", lo que dificulta considerar que tal medio de prueba documental haya sido oportunamente propuesto y admitido (la providencia acordando el requerimiento indicaba que el mismo se hacía "sin perjuicio de lo que pueda acordarse en el acto del juicio oral", porque es en el juicio oral donde se propone y admite la prueba).

DECIMOTERCERO.- Pero incluso si se hubiera propuesto en tiempo y forma el interrogatorio de parte y la documental, tampoco cabría apreciar infracción jurídica de la sentencia de instancia por no haber apreciado la admisión tácita de hechos en los términos apetecidos por la parte recurrente. Ni la "ficta documentatio" ni la "ficta confessio" son medios hábiles para apreciar un error patente de valoración global de la prueba en la sentencia de instancia, y para poder modificar, en consecuencia, el relato fáctico. Solo la prueba documental y pericial pueden fundamentar válidamente un motivo del 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y la documental que se invoca en concreto en el motivo no evidencia que la juzgadora haya errado en la valoración de la prueba, ni que la propuesta alternativa planteada por la recurrente sea correcta, porque se pretende corregir algo supuestamente ocurrido en 2014 invocando un contrato de trabajo suscrito en 2019, en el que nada se menciona sobre si el 1 de septiembre de 2014 el actor había sido o no subrogado.

DECIMOCUARTO.- Igualmente, reiterada doctrina de suplicación (recogida en sentencias de esta misma Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife de 26 de enero de 2015, recurso 52/2014; 20 de diciembre de 2011, recurso 901/2011, o 30 de junio de 2010, recurso 106/2010; así como en las de la sala de Las Palmas de de 21 de diciembre de 2011, recurso 1502/2009 o 8 de febrero de 2011, recurso 1597/2010; o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia de 12 de febrero de 2010, recurso 7334/2008; Andalucía -Sevilla- de 26 de enero de 2010, recurso 2610/2009; Valencia de 20 de enero de 2010, recurso 3098/2009; Madrid de 4 de noviembre de 2014, recurso 327/2014 o 18 de enero de 2010, recurso 5048/2009; País Vasco de 15 de diciembre de 2009, recurso 2623/2009; Cataluña de 14 de octubre de 2014, recurso 4401/2014 o 4 de diciembre de 2009, recurso 5832/2009; Murcia de 13 de octubre de 2014, recurso 203/2014, entre otras muchas) señala que la admisión tácita de hechos, por incomparecencia a interrogatorio o no aportación de documental previamente requerida, no es una obligación para el Juzgador de Instancia, sino una potestad discrecional de éste, que "podrá" tener o no por confeso al llamado a confesar no compareciente, o por reconocidos los hechos que se refieran a una documental requerida y no aportada. Por lo que el hecho de haberse o no aceptado por el órgano de instancia la admisión tácita de hechos no es suficiente por sí solo para determinar indefensión ni la nulidad de las actuaciones, salvo casos excepcionales en los que la decisión del juzgador se muestre completamente irrazonable.

DECIMOQUINTO.- En este mismo sentido, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2015, recurso 296/2014, tras señalar que la admisión tácita de hechos por incomparecencia de la demandada a su interrogatorio ha de referirse a los hechos positivos oportunamente reflejados en la demanda, indica que "No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (" Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho ... "), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ("... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte "), sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad ("... podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ") que podrá utilizar en todo o en parte ("... y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte "), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para " probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones ..." (arg. ex art. 217.2 LEC ), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte (...)". Y también la posterior sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, recurso 5130/2018, en relación con la parecida figura del artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, señala que "La ficta documentatio no opera con el automatismo que el recurso pretende (.) La facultad del juzgador de instancia de valorar todas las pruebas practicadas no queda desplazada por la regla del artículo 94.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social".

DECIMOSEXTO.- En consecuencia, la sentencia de instancia no habría incurrido en los defectos de motivación alegados en el recurso; tampoco se puede revocar lo resuelto en instancia por entender que debió aplicarse la admisión tácita de hechos; ni cabe la revisión del hecho probado 1º en los términos interesados por la parte recurrente, dada la defectuosa forma en la que se ha pedido tal revisión. Por lo que, aunque la solución jurídica de la sentencia de instancia tal vez podría haberse revisado por la Sala si la parte actora hubiera pedido completar el hecho probado 7º, y luego haber planteado motivos por el 193.c denunciando infracción de la normativa del convenio colectivo que regula el cambio de contratista, la normativa legal que regula la indemnización por despido, y la jurisprudencia sobre la "unidad esencial del vínculo", como el combate de la sentencia de instancia se ha realizado de manera defectuosa, planteando infracciones inexistentes o que no se podían estimar, el recurso ha de ser desestimado y ha de confirmarse la sentencia de instancia.

DECIMOSÉPTIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.