Sentencia Social 61/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 233/2022 de 30 de enero del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 362/2020, se dicto sentencia en fecha 2 de noviembre de 2021, por la que se desestima la demanda de don Blas contra Groundforce Tenerife Norte 2015 UTE, Globalia Hadling SAU e Iberhandling SAU, doña Custodia, doña Emma, don Evaristo, doña Francisca, don Gervasio don Hilario, don Iván, doña Tarsila y el FOGASA.

Don Blas formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia; al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; al amparo de la letra b) del mismo precepto legal para modificar el hecho probado primero, el tercero y el noveno. Y a tenor del apartado c) para denunciar la infracción de los artículos 51.4 en relación con el 53.1 y 52.d del Estatuto de los Trabajadores, 24 de la Constitución Española, 124 apartado 13 regla 4 B.3 de la Lrjs, y Anexo VII en sus números 48 a 50 y 50 bis del RD 1148/2011 de 29 de julio BOE de 30 de julio de 2011, modificado por Orden 103/2019 de 6 de febrero BOE 6/2/2019, y sentencias que cita.

Solicita se dicte sentencia declarando la nulidad de actuaciones, a fin de que por el Juzgado se dicte nueva sentencia que complete los hechos probados, declarando si la enfermedad por la que estuvo de baja el actor desde el 26 de agosto de 2018 al 12 de noviembre de 2019, en concreto:

Miocardiopatía Hipocontractil de Ventrículo Izquierdo con disfunción Sistólica Severa Moderada;

Febrilación Auricular Rápida.

Síndrome de Insuficiencia Cardíaca de Predominio Izquierdo.

Trombo Auricular Izquierdo.

Se ha de calificar como grave o no grave, en los términos que constan en el MOTIVO PRIMERO del RECURSO; alternativamente, y de no estimarse la anterior pretensión, revoque la sentencia y dicte una nueva en la que, resolviendo todas las cuestiones de fondo de debate se estime íntegramente la demanda, declarando la NULIDAD DEL DESPIDO por: Por vulnerarse la prioridad de permanencia del recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 apartado 13 regla 4 b.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenando a la empresa demandada GROUNDFORCE TENERIFE NORTE 2015 UTE, a readmitirlo en su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que lo venía desempeñando antes del despido, así como el abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta que tenga lugar la readmisión. Subsidiariamente, y de no estimarse la anterior pretensión, se declare la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto el demandante, condenando a la empresa demandada GROUNDFORCE TENERIFE NORTE 2015 UTE a que a su elección, y en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN del demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes del despido, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión, o lo INDEMNICE en la cuantía que por este Tribunal se fije, en los términos y condiciones que contempla el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, tras la reforma operada por la Ley 3/2012, artículo que no ha sido modificado por el Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, todo ello a los efectos que procedan, haciendo pasar al Fondo de Garantía Salarial por la responsabilidad subsidiaria establecida en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello a los efectos que procedan.

GROUNDFORCE TFN 2015 UTE., impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Sostiene la parte actora que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre si la baja del actor debe calificarse como grave y no computa a efectos de absentismo.

Ciertamente en la sentencia no se recoge las causas del absentismo del trabajador, ni de su situación de incapacidad temporal. Ahora bien, para que proceda la nulidad de la sentencia, es necesario que tras la revisión fáctica, esta sala cuente con insuficiencia de hechos probados para resolver las cuestiones jurídicas del recurso, por lo que procede continuar con el análisis de los motivos del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febreroy 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la parte actora la revisión de los siguientes hechos probados:

1.- El primero para que se le de la siguiente redacción:

DON Blas, mayor de edad, con DNI NUM000 presta servicios para GROUNDFORCE TENERIFE NORTE 2015 UTE desde el 1 de julio de 1988, con la categoría profesional de Jefe Administrativo, percibiendo durante el año 2019 la retribución bruta anual de 44.509,33€, cantidad a la que una vez deducida el plus de transporte (96,69 x 12 = 1.1163,88€) arroja un total anual a efectos indemnizatorios de 43.345,45€ y una remuneración prorrateada de 43.345,54€. Se le abono una indemnización de 39.494,23€.

Basa tal revisión en los folios 131 a 146 de las actuaciones.

Es evidente que en el hecho probado primero de la sentencia, se comete el error de fijar un salario mensual prorrateado como no controvertido, cuando esa cantidad se refiere al importe de la indemnización percibida por despido. Y ya en la demanda se recogía un salario superior.

Ahora bien, la revisión que insta la parte no puede tener favorable acogida. Y ello porque es predeterminante del fallo. No pretende introducir la parte un desglose de lo percibido en el último mes, que permitiera a esta Sala en fundamentación jurídica fijar el salario a efectos indemnizatorios, una vez resueltas las cuestiones jurídicas al respecto. Sino que pretende fijar a modo de conclusión el salario a tener en cuenta a efectos de indemnización por despido, lo que constituye una cuestión jurídica y no de hecho, que no debe residir en los hechos probados. Y véase la necesidad de desglosar el salario mes por mes, cuando el trabajador percibió prestaciones de incapacidad temporal, período que debe ser objeto de una consideración jurídica diversa, de tal manera que el salario no fue uniforme en los doce meses anteriores al despido. Y además el salario a efectos indemnizatorios en caso de concurrir el despido colectivo es uno, según lo pactado en el mismo, que pudiera no coincidir con el salario indemnizatorio a efectos del despido improcedente.

2.- Revisión del hecho probado tercero para que se le de el siguiente contenido:

En el Acta de Finalización con acuerdo del Período de Consultas el Expediente de Despido Colectivo de Groundforce TFN 2015 UTE, de 18 de diciembre de 2019, se consignó en su apartado a) Absentismos en la compañía. De tal manera que continuaran en la empresa los empleados con menos absentismo por enfermedad común en términos porcentuales (tiempo de absentismo sobre tiempo teórico de trabajo) en el último año a computar desde el 1 de noviembre de 2018 a 31 de octubre de 2019. Se excluirán del cálculos las bajas por enfermedad común de duración superior a seis meses continuados por enfermedades graves acreditadas.

El demandante inició un proceso de Incapacidad Temporal por Miocardiopatía Hipocontractil de Ventrículo Izquierdo con disfunción Sistólica Severa Moderada; Fibrilación Auricular Rápida; Síndrome de Insuficiencia Cardiáca de Predomino Izquierdo; Trombo Auricular Izquierdo por el que estuvo ingresado del 29/8/2018 al 05/09/2018 y en situación de Incapacidad Temporal del 26/08/2018 al 12/11/2019, que hacen un total de 442 días, que no se computan a efectos de absentismo, al tratarse de una enfermedad grave, según ANEXO VII del RD 1148/2011.

Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se emite con fecha 7 de noviembre de 2019 Propuesta de Resolución de Incapacidad Temporal emitido por la EVI en la que se determina como diagnóstico MIOCARDIOPATIA HIPOCONTRACTIL DEL VENTRÍCULO IZQUIERDO CON DISFUSIÓN SISTOLICA QUE HA IDO EVOLUCIONANDO FAVORABLEMENTE RECUPERANDO LA FRACCIÓN DE LA EYECCIÓN (62%). CLASE FUNCIONAL I-II, Y las limitaciones orgánicas y funcionales. NO MENOSCABO INCAPACITANTE OBJETIVABLE PARA SU ACTIVIDAD.

Con fecha 15 de enero de 2020 se remitió al demandante por la empresa GROUNDFORCE AEROPUERTO mail en que se consignó "Después de la conversación telefónica mantenida, a continuación, le detallo la documentación necesaria para el estudio de viabilidad de la Incapacidad Permanente:

Informes médicos (escaneados en PFD)

Bases de cotización desde 1997 hasta 2020 (lo puedes solicitar en la Tesorería General de la Seguridad Social, si tienes firma digital lo puedes sacar por internet. Vida laboral.

Listado de limitaciones a nivel personal de Usted, de todos los impedimentos que se encuentran en su vida personal y laboral con las patologías que tiene ( un pequeño resumen)

Nómina

DNI

Por la Mutua UMIVALE se emitió parte médico de baja de fecha 22 de enero de 2020, que no se computa a efectos de absentismo.

El demandante tiene polivalencia y no figuran reclamaciones a clientes.

Basta tal revisión en los folios 147 a 155, 158 a 161, 170, 178 y 279 de las actuaciones.

En los documentos señalados se constata la realidad de los hechos que se pretenden introducir y que pudiera ser relevantes para resolver los motivos de censura jurídica. Ahora bien, lo que no puede admitirse es la introducción de algunas frases valorativas o predeterminantes del fallo, y así se admite la revisión fáctica excluyendo el siguiente contenido:

que no se computan a efectos de absentismo, al tratarse de una enfermedad grave, según ANEXO VII del RD 1148/2011.

que no se computa a efectos de absentismo.

Tampoco se admite: Con fecha 15 de enero de 2020 se remitió al demandante por la empresa GROUNDFORCE AEROPUERTO mail en que se consignó "Después de la conversación telefónica mantenida, a continuación, le detallo la documentación necesaria para el estudio de viabilidad de la Incapacidad Permanente:

Informes médicos (escaneados en PFD)

Bases de cotización desde 1997 hasta 2020 (lo puedes solicitar en la Tesorería General de la Seguridad Social, si tienes firma digital lo puedes sacar por internet. Vida laboral.

Listado de limitaciones a nivel personal de Usted, de todos los impedimentos que se encuentran en su vida personal y laboral con las patologías que tiene ( un pequeño resumen)

Nómina

DNI

No se constata del email que el correo fuera remitida por la empresa GROUNDFORCE. El correo se firma por Encarna, Salud Laboral y se hace constar que los datos médicos se tratarán de forma confidencial por Gestolosa, notificando únicamente a su empresa las posibilidades de obtener una incapacidad permanente, sin que conste, por tanto, que la empresa hubiera sido notificada de tal posibilidad. No puede por tanto, ni afirmarse que el email fuera remitido por la empresa ni que la empresa conociera las circunstancias médicas del actor y su posibilidad de ser acreedor de una incapacidad permanente.

Y es cierto, como así señala el impugnante, que algunos de estos hechos ya figuraban en los hechos probados, pero resulta más claro su contenido expreso y no por remisión, y al admitir la revisión total del hecho deben quedar algunos de sus contenidos incorporados.

3.- Revisión del hecho probado noveno:

Que por Acta de Finalización con acuerdo del Período de Consultas del expediente por Despido Colectivo de Groundforce TFN 2015 UTE de 18 de diciembre de 2019, se acordó en su apartado VI Primero, que las partes firmantes se comprometen a constituir una Comisión de Seguimiento para la interpretación, aplicación e información sobre los contenidos del presente acuerdo, y en su apartado VI Tercero que se facilitara a dicha Comisión la información relativa al cumplimiento de los compromisos regulados en el presente acuerdo.

Con fecha 8 de enero de 2020 se levantó Acata de Constitución de la Comisión de seguimiento del Despido Colectivo de Groundforce TFN 2015 UTE, en el que solicitó por la parte social compareciente se facilite el listado nominativo de los afectados y criterios de afectación considerados en cada caso, así como la fecha de extinción de los afectados y que se realicen en una sola fecha.

Con fecha 17 de enero de 2020, y en el Acta de la Comisión de Seguimiento del Despido Colectivo de Grounforce TFN 2015 UTE, en el que se expone en su apartado primero, que por la Empresa se informa a la parte social de la Comisión de Seguimiento del listado de empleados afectados por el proceso de Despido colectivo a los que se va a proceder a la entrega de la carta de cese el día 21 de enero de 2020 con efectos del día 31 de enero de 2020, y en su apartado segundo que ambas partes acuerdan mantener la confidencialidad de la información referid en el punto anterior hasta que tenga lugar la recepción de las cartas de cese por parte de los trabajadores afectados.

Por Acta de Cierre de la Comisión de Seguimiento del Despido Colectivo de Groundforce TFN 2015 UTE de 30 de enero de 2020 se expuso en su apartado SEGUNDO que por la parte social de la Comisión de Seguimiento se indica que la misma no ha intervenido en la selección de los trabajadores afectados presuponiendo una correcta aplicación de los criterios de selección por parte de la empresa.

Consta en la carta de despido in fine, Por todo lo expuesto, ante la existencia de las indicadas causas productivas descritas en esta comunicación, y en la documentación obrante en el expediente y recogida también el Acuerdo de fecha 18 de diciembre de 2019, conforme a las medidas pactadas y, en lo que a Usted concierne, resulta afectado por la extinción del contrato, con arreglo al criterio de selección establecido en el Acuerdo en el Epígrafe II, letra a) por pertenecer al colectivo de Jefes de Turno y estando incluido dentro los criterios de afectación, recogidos en el Epígrafe II, letra b), por lo que procede la extinción de su contrato de trabajo, con el efecto ya indicado al comienzo del escrito, del día 31 de enero de 2020.

En tanto estos hechos se constatan en los documentos señalados, folios 46 del ramo de prueba de la parte actora, y folios 128, 129 173 175 y 177 de los autos, se admite la misma, sin perjuicio de su relevancia a efectos de revisión jurídica y a efectos de un posible recurso de casación.

CUARTO.- Con base en el apartado C del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 51.4 en relación con el 53.1 y 52.d del Estatuto de los Trabajadores, 24 de la Constitución Española, 124 apartado 13 regla 4 B.3 de la Lrjs, y Anexo VII en sus números 48 a 50 y 50 bis del RD 1148/2011 de 29 de julio BOE de 30 de julio de 2011, modificado por Orden 103/2019 de 6 de febrero BOE 6/2/2019, y sentencias que cita.

En primer lugar, en el motivo quinto del recurso señala que la carta le causó indefensión al no conocer los motivos que llevaron al mismo. En síntesis sostiene que no se contiene en la carta consignado el motivo del absentismo.

Ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse al respecto de una carta individual del mismo conflicto colectivo, en el recurso 191/2022 que refiere: El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar, en relación a las quejas sobre la insuficiencia de la comunicación individual de despido, igual que ya se expuso por esta Sala de lo Social en su sentencia de 18 de junio de 2021, recurso 144/2021, el recurrente "confunde o pretende confundir la exigencia formal de descripción de la causa de despido, es decir, de los hechos motivadores del despido, que se contempla en el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y a la que se hacía referencia en la invocada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015, con una exigencia formal de la carta consistente en que en la misma se reflejen tanto los criterios de selección tenidos en cuenta como la concreta forma en la que esos criterios de selección se han aplicado. Con respecto a la descripción de las causas de despido, que en este caso era la pérdida de actividad de la empresa derivada de la supresión de vuelos por parte de su cliente "Norwegian", no se cuestiona en el recurso que la comunicación individual mencionaba de manera suficiente tal causa. Lo que se pretende es que en la carta de despido, además de lo anterior, se describan pormenorizadamente los criterios de selección pactados y cómo se aplicaron al demandante, reflejando la concreta valoración o puntuación obtenida por el trabajador afectado"; y que recordamos que la jurisprudencia considera que este último aspecto formal no es exigible a la comunicación individual de despido, y así por ejemplo se indica en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 y 15 de marzo de 2016, recursos 3788/2014 y 2507/2014; 21 de junio de 2016, recurso 138/2015, o 14 de julio de 2016, recurso 374/2015, por citar solo unas pocas. Resumidamente, el Tribunal Supremo rechaza que los criterios de selección del personal afectado por el despido formen parte de la "causa" de despido que debe expresar la comunicación individual, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa con acuerdo del Despido Colectivo y el mandato representativo de los representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo hacen presumir su conocimiento, de manera que la comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación, exclusivamente, la expresión de la concreta causa motivadora del despido en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado. En concreto, el Alto Tribunal se apoya en el tenor literal de los artículos 53.1 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; en la distinta configuración de los despidos objetivos individuales y de los despidos objetivos, con existencia en estos últimos de una previa negociación de la empresa con los representantes legales de los trabajadores que permite suponer que los trabajadores afectados han tenido conocimiento material de lo que haya sido negociado; que tanto una exposición detallada de los criterios de selección como de la valoración del trabajador afectado -y la de sus compañeros, a efectos de una adecuada comparación- resultaría un formalismo innecesario y poco práctico; y que en último término el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda, así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada. Y termina sintetizando la doctrina siguiente:

"a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y

b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ]".

VIGÉSIMO.- En consecuencia, no se puede considerar que la carta de despido adolezca de defectos formales invalidantes por el mero hecho de hacer mención a los criterios de selección pactados, pero no a la forma en la que se habían aplicado al demandante, concretando su absentismo, o si tenía o no polivalencia, o en qué consistía tal polivalencia, ni que no se hiciera una comparativa de cómo se han aplicado los citados criterios de selección a la totalidad del personal potencialmente afectado por el despido. Como señala el Tribunal Supremo, si el actor consideraba que los criterios de selección habían sido incorrectamente aplicados, pudo no solo haberlo planteando así en la demanda, sino además haber requerido a la empresa -mediante diligencias preliminares, antes de presentarse la demanda, o mediante requerimiento de aportación anticipada de prueba documental- para que aportara la documentación que acreditara qué criterios de selección, y de qué manera, se habían aplicado al demandante, y, en su caso, qué elementos se habían valorado a efectos de apreciar (o no) polivalencia, cosa que no hizo, optando en cambio por interpretar, por su cuenta y riesgo, que "polivalencia" era la mera capacidad o aptitud para desempeñar las funciones propias de un operario de rampa, fuera ello por un genuino error, fuera porque el demandante era sabedor que no podía cumplir el requisito de polivalencia entendido en su recto y habitual sentido de capacidad o aptitud para desempeñar tareas propias de varios grupos profesionales.

Y la misma fundamentación debe llevar en autos, a desestimar el primero motivo de censura jurídica. En la carta de despido, se le indica en qué criterio de afectación se encuentra recogido, letra a) absentismo, que ha permitido conocer al actor los motivos de su afectación por el despido colectivo y ello queda patente de la demanda y de su recurso, en el que se limita a atacar el motivo de absentismo que se le imputa, conocedor de que no se encontraba inmerso en ninguno de los otros motivos del acuerdo.

Ya desde la carta, como indica en su revisión fáctica, se le señalaba que se le había elegido por el motivo de absentismo del apartado a), de tal manera que si la parte, no conforme con el despido, quería conocer si otros trabajadores de su categoría contaban con más absentismo, contaba con la posibilidad de plantear diligencias preliminares. Y véase que ha traído al juicio como interesados al resto de trabajadores de su categoría profesional, de tal manera que pudo solicitar prueba al respecto.

Ninguna indefensión le causa la carta de despido, que indica las causas del despido, y el criterio fijado en el acuerdo de despido colectivo por el que se le afecta por le mismo.

QUINTO.- En segundo lugar, se señala que no se cumplió con los criterios del acuerdo, que señala que las bajas por enfermedades graves de duración superior a seis meses no computan como absentismo. Este segundo motivo se entremezcla también como incumplimiento, la no intervención de la Comisión de Seguimiento en la elección de los trabajadores.

En relación con esta segunda infracción para declarar la improcedencia del despido por el incumplimiento del acuerdo colectivo habría que poner de relieve la incidencia del incumplimiento alegado en la decisión del despido del trabajador demandante, y ello no se ha abordado por la parte actora, limitándose a establecer una equivalencia entre incumplimiento (cualquier incumplimiento) del acuerdo y declaración de improcedencia del despido. Para poder llegar a la solución pretendida tendría que haberse demostrado que como consecuencia de ese incumplimiento en orden a que interviniera la comisión de seguimiento en la elección de los trabajadores, el despido del actor no tendría que haberse producido.

Y es que no existe ningún precepto legal o convencional que anude a la falta de intervención de la comisión de seguimiento pactada en un despido colectivo, la consecuencia de improcedencia o nulidad del despido. De tal manera que la falta de intervención de la comisión de seguimiento en la elección de los trabajadores afectos ninguna consecuencia tiene sobre la calificación del despido del actor.

SEXTO.- Se sostiene por el trabajador que conforme al acta de finalización del acuerdo del período de consultas del expediente de despido colectivo, no puede computarse como absentismo su período de incapacidad temporal por ser por enfermedad grave.

Ciertamente esta cuestión no se aborda en la sentencia y se contempla expresamente en el acta que señala:

A) Absentismos en la compañía: De tal manera que continuaran en la empresa los empleados con menos absentismo por enfermedad común en términos porcentuales (tiempo de absentismo sobre tiempo teórico de trabajo) en el último año a computar desde el 1 de noviembre de 2018 a 31 de octubre de 2019. Se excluirán del cálculos las bajas por enfermedad común de duración superior a seis meses continuados por enfermedades graves acreditadas.

Al actor se le computaron un total de 364 días de absentismo, según el hecho probado modificado, estuvo en situación de incapacidad temporal en el período de 1 de noviembre de 2018 a 31 de octubre de 2019, por una enfermedad de miocardiopatía.

La empresa que llega al acuerdo de no tener en cuenta los períodos de incapacidad temporal por enfermedades graves de más de seis meses, computa al actor el período de incapacidad temporal que sufre durante más de seis meses por una miocardiopatía. Siendo así, la empresa no considera grave esa enfermedad, para excluirla del cómputo del absentismo que señala el acuerdo.

Sin embargo, no da cuenta de en que se basa para considerar que tal enfermedad no es grave, ni consta en el acuerdo los criterios o la fuente que utilizarían para tal calificación. Siendo que es la empresa la que la calificó debería dar cuenta de la fuente que utiliza.

En la impugnación sostiene la empresa que es el trabajador el que tiene que acreditar que tiene una enfermedad grave, lo que resulta curioso, cuando no se le dio tramite alguno para tal justificación y se le incluyo sin previa audiencia o consulta en el despido colectivo. La empresa que llega al acuerdo, es la que debió efectuar una labor de calificación previa de aquellos trabajadores que tuvieron en el período de referencia una incapacidad temporal de más de seis meses, y siendo que no cuentan con información sobre la causa de las bajas, solicitar del trabajador que acreditará el carácter de su enfermedad.

Lejos de ellos, la empresa, presupone el carácter no grave de las enfermedades, y procede al despido del actor.

Difícilmente puede sostenerse que era el trabajador el que debía comunicar el carácter grave de su enfermedad para no estar afecto por el despido colectivo, cuando la primera noticia que tiene de su posible afectación viene con la entrega de la carta de despido.

La empresa pretende excluir su responsabilidad en los supuestos que le es conveniente. Así cuando habla de que la decisión de despedir era solo empresarial y no de la comisión de seguimiento, se atribuye toda la responsabilidad sobre la elección de los trabajadores, y cuando se trata de comprobar si el actor cumplía con un criterio, el absentismo, para poder ser objeto del despido, la responsabilidad la traslada al trabajador, que en una especie de "dotes adivinatorias", debía adelantarse a su despido, y comunicar y justificar a la empresa que su período de incapacidad temporal, lo era por enfermedad grave.

Ciertamente el acuerdo no se remite para determinar la gravedad de las enfermedades a ninguna fuente y mucho menos al Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, pero tampoco exige al trabajador una prueba pericial del carácter grave de su enfermedad. Serán las circunstancias concurrentes las que puedan determinar la gravedad, y siendo que estamos ante un proceso de incapacidad temporal de más de seis meses, tiempo que fijo el acuerdo porque lo consideraba relevante a efectos de determinar la gravedad, y que la miocardiopatía es según wilkipedia es una enfermedad del músculo cardíaco, es decir, el deterioro de la función del miocardio por cualquier razón. Las personas que padecen miocardiopatía tienen un riesgo más alto que la población general de sufrir un paro cardíaco súbito o inesperado, con frecuencia sufren trastornos del ritmo cardíaco (arritmia); esta Sala considera que estamos ante una enfermedad grave, por su duración, porque afecta a un órgano esencial, y por los riesgos que tal enfermedad conlleva.

No podía la empresa tener en cuenta la baja del actor para su despido, en consecuencia, y siendo que consta probado que existía una trabajadora de su categoría que tenía dos días de absentismo, frente al actor que no contaba en el período de referencia de 364 días con ningún día de absentismo computable; no debió ser el actor el despedido.

Argumenta el impugnante que pudiera ser que el actor incurriera en otra causa para estar afecto por el despido colectivo, sin embargo, no puede variar en este momento los motivos esgrimidos en el despido y en la carta, para seguir sosteniendo su procedencia. Al actor se le despide por mayor absentismo que sus compañeros, teniendo igualdad de condiciones en el resto de criterios de selección, y constando que no computado el tiempo de su baja, una trabajadora cuenta con más período de absentismo que él, no debió ser objeto del despido y la consecuencia es la improcedencia del mismo.

SÉPTIMO.- Parecer aludir la parte a la existencia de un despido del actor por razón de discapacidad.

Ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la causa de nulidad de despido por discapacidad del trabajador. Así en la sentencia de 19 de mayo de 2017, recurso 1071/2016 se refiere: La condición personal de discapacidad es causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que dio nueva redacción al artículo 4.2.c), párrafo 2º, del Estatuto de los Trabajadores (Los trabajadores ... en la relación de trabajo ... tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate). Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), considera que la prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.

VIGESIMOPRIMERO.- Pero como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016, recurso 3348/2014 , ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables, porque "la enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado (.) La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada".

VIGESIMOSEGUNDO.- En este mismo sentido, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), considera que la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la 'equiparación' de los conceptos de enfermedad y discapacidad, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que "la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período", por lo que "una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78"; que "ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad" y que "no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva", que son discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual.

VIGESIMOTERCERO.- Ello no obstante, la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de abril de 2013, C-acumulados 335/11 y 337/11, considera que el concepto de " discapacidad" a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. Es decir, que una enfermedad de larga duración que provoque limitaciones con incidencia en el ámbito profesional puede ser calificada de discapacidad.

En fecha 1 de diciembre de 2016 se dicta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en relación con el concepto de discriminación indirecta por discapacidad de los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78 y sobre esta sentencia y la evolución en esta materia ya tuvo ocasión de pronunciarse el TS en su sentencia de 15 de marzo de 2018, recurso 2766/2016 y refiere: Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15(asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

"(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)"

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular,sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

" .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Covención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de « discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."

Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de " discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.

Desde la sentencia de 11/7/2006 dictada en el llamado caso Chacón Navas, pasando por la de 11/4/2013 en los asuntos acumulados C-335/11 y 337/11, la posterior de 1/12/2016 dictada en el C- 395/2015 o la más reciente de 11/9/2019 en el asunto C-397/18, el TJUE apunta que la Directiva, que no contiene directa definición de "discapacidad", se ha de interpretar de acuerdo con la Convención de la ONU sobre discapacidad, aprobada por Decisión de la UE 2010/48, con el resultado de que la discapacidad se refiere a una limitación que deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones que los demás trabajadores. El TJUE advierte: a) una enfermedad, curable o incurable, que no suponga una limitación como la descrita en esas líneas no estará comprendida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/7, pues la enfermedad en cuanto tal no es motivo que se añada a los previstos en la misma al prohibir toda discriminación; b) la discapacidad no implica necesariamente la exclusión total del trabajo, la circunstancia de que la persona pueda ejecutar el trabajo de manera limitada no impide aplicar a su estado de salud la discapacidad, porque esta se refiere a un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, no a una imposibilidad de ejercer tal actividad; c) una incapacidad temporal de duración incierta no basta para equiparar la limitación de la capacidad derivada de una dolencia (física, mental, intelectiva o sensorial) a la discapacidad entendida en el contexto de la Directiva, para que así sea ha de resultar duradera y susceptible de obstaculizar la vida profesional durante un largo periodo; d) por esa misma razón el hecho de que se reconozca a un trabajador la condición de persona especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, por sí solo no significa que esa persona tenga una discapacidad en el sentido de la Directiva.

Dice el TC en sentencia de 26 de mayo de 2008: Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato.

Al trabajador se le despide en fecha en enero de 2020, ciertamente el actor estuvo de baja durante 442 días, pero se le despide cuando no estaba en situación de incapacidad temporal sino en alta, con lo difícilmente puede sostenerse que se le despide porque la empresa conocía su posible declaración en situación de incapacidad permanente.

Y no puede ampararse el actor en el supuesto conocimiento empresarial por el email, porque la revisión fáctica fue desestimada en ese punto.

Al actor se le despide, por un cómputo erróneo y no justificado por la empresa de su período de absentismo, lo que convierte el despido en improcedente y no en nulo.

OCTAVO.- Para poder fijar las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, es necesario conocer el salario del actor. Como ya se pudo ver en la revisión fáctica en el hecho probado lo que se fija es la cantidad que el actor recibió por indemnización, y erróneamente se dice que es un salario no controvertido, cuando resulta clara la controversia sobre su importe, de los escritos de demanda, del recurso y de impugnación.

Además se señala en el fundamento de derecho primero, que el salario se fija en aplicación del pacto alcanzado por las partes para excluir los conceptos extrasalariales y salario en especie. La declaración de improcedencia del despido exige tener en cuenta, no el salario fijado en el pacto o acuerdo de despido colectivo, sino el salario regulador a efectos de despido improcedente. No puede esta Sala, en consecuencia, fijar la indemnización y el salario día, para el caso de que se opte por la readmisión del trabajador, por no contar con hechos probados al respecto.

La sentencia debe, ser declarada nula, para que la Magistrada de instancia con libertad de criterio, proceda a completar los hechos probados.

NOVENO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.