Sentencia Social 818/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 137/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- En la demanda rectora de los autos el demandante afirmaba que trabajaba para la mercantil demandada como camarero desde diciembre de 2019, pero que el 4 de noviembre de 2021, estando de vacaciones, la Tesorería General de la Seguridad Social le comunicó que había sido dado baja en la empresa con efectos de 31 de octubre de 2021, lo cual el actor consideraba un despido improcedente, reclamando además el pago de las nóminas de los meses de marzo a octubre de 2021, que afirmaba no le habían sido pagadas. La demandada se opuso alegando caducidad de la acción porque en realidad la relación laboral se habría extinguido el 1 de abril de 2021, porque a partir de esa fecha se pactó que el actor, y otra antigua trabajadora, pasarían a explotar directamente la cafetería, y desde ese momento era el actor el que percibía directamente los ingresos y hacía frente a los gastos correspondientes, asumiendo el riesgo y ventura de la explotación. La sentencia de instancia, si bien desestima la caducidad de la acción de despido opuesta por la demandada, sí que considera probado que desde abril de 2021 el demandante no podía considerarse trabajador por cuenta ajena porque, pese a que no se llegara a formalizar el traspaso del negocio, era realmente el actor el que lo explotaba, recibiendo directamente los ingresos y realizando el pago de los gastos, incluyendo el pago de las nóminas de los trabajadores de la cafetería, ante lo cual considera que no existía relación laboral que se hubiera extinguido en octubre de 2021, y desestima la demanda. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos revisiones de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Pretende el actor, en primer lugar, modificar el hecho probado 5º en diversos extremos, como para recoger que lo que hubo fue un "preacuerdo" para el traspaso del negocio a partir del 1 de junio en el que el actor solamente actuaba como fiador, pero que tal acuerdo no se formalizó ni se ejecutó; o que la demandada mantuvo la titularidad del negocio, era la que recibía los ingresos, y pagaba a los empleados, incluyendo al demandante. Para fundamentar el motivo en primer lugar hace el recurrente referencia al "documento 3, folios 8 y 14" de la parte demandada, que se corresponde con el contrato de trabajo del actor y comunicación del mismo al Servicio Público de Empleo Estatal, pero que es un documento que solo tiene 7 folios; los folios 473 a 478 de las actuaciones (una comunicación a nombre de "Inversiones La Perla Canaria, Sociedad Limitada" que carece de fecha, un plan viabilidad de la mercantil, y un contrato de arriendo de negocio a una tercera persona); las nóminas del actor (folios 79 a 81 de los autos) de los meses de marzo, mayo y agosto de 2021, y la vida laboral del demandante (folios 82-83 de los autos). El texto que se propone es el siguiente: "Dª. María Angeles prestaba servicios para la entidad demandada con categoría de cocinera. INVERSIONES LA PERLA CANARIA SL y D. Cayetano llegaron a un acuerdo con la entidad demandada para traspasar el negocio a partir del 1 de Junio de 2021, sin que se llegara a formalizar el traspaso. El actor y Dª. María Angeles actuarían como fiadores solidarios del mencionado acuerdo de alquiler con opción a compra. INVERSIONES LA PERLA CANARIA SL mantuvo, en todo momento, la titularidad de la unidad productiva así como contratados bajo su amparo a los trabajadores de la misma, D. Borja, Dª. Amanda, D. Cayetano, Dª. María Angeles y el actor. El actor y Dª. María Angeles entregaban a la empresa demandada los importes cobrados a través de bizzum, y pagaban al resto de empleados sus salarios, pagaban el alquiler del local, realizaban las compras de productos necesarios para el funcionamiento del negocio. De igual manera con ese dinero la empresa pagaba la Seguridad Social de los trabajadores. En ese periodo, y en periodos anteriores, el actor y D. ª María Angeles recibían los pagos de los clientes en la cuenta bancaria IBAN NUM001, titularidad de D. ª María Angeles y en la cuenta bancaria NUM002, titularidad del actor. Abonaron una parte del precio del traspaso del negocio, pero luego decidieron no formalizarlo. (se extrae de la declaración testifical de D. ª María Angeles, testifical de D. Borja, extracto bancario cuenta del actor aportado por él, extracto bancario cuenta de D. ª María Angeles aportado por la empresa a los folios 84 y siguientes, facturas en poder y aportadas por el actor folios 14 a 347, documentación a los folios 348 a 363 del actor como "otros gastos de producción" a la que nos remitimos, donde figuran transferencias ordenadas por el actor con destinatario, por ejemplo Borja concepto nómina? justificantes de recibo de cantidades aportados por la demandada en abono de alquiler del local realizado por el actor, a los folios 50 y 51, que se corresponden con los aportados por el actor a los folios 356 y 358. También folios 473 a 488 (escrito del administrador de la sociedad Inversiones La Perla Canaria SL dirigido a la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social, informe de viabilidad y contrato no firmado aportado por el actor)".

SEXTO.- Dejando por un lado la deficiente identificación del primero de los documentos invocados en la propuesta, del resto de los señalados no es posible deducir un error patente en la valoración global de la prueba llevada a cabo por la juzgadora. Ciertamente, la vida laboral y las nóminas apuntan a un mantenimiento a efectos formales de la relación laboral entre el actor y la demandada, pero el problema es que en las actuaciones se practicaron otros medios de prueba, principalmente testifical, que en opinión de la juzgadora desvirtuaron la apariencia de laboralidad que pudiera deducirse de la vida laboral y nóminas, dado que la juzgadora ha considerado probado que el demandante percibía directamente los ingresos del negocio y también hacía frente, de manera directa, a sus gastos, asumiendo el riesgo y ventura de la explotación. Eso no puede quedar enervado con la documental aportada, y menos aún con la comunicación del plan de viabilidad y propuesta de traspaso, pues como señala el propio motivo el contrato de traspaso de negocio no está firmado, y en la comunicación, que no tiene fecha, parece afirmarse que la cafetería estaba siendo explotada en ese momento "por otras personas" que tenían opción de compra, lo cual podría ser una referencia al demandante. Se trata por tanto de un caso en el que, sobre unos extremos controvertidos, existe prueba de carácter contradictorio, y ante ello la valoración global llevada a cabo por la juzgadora de instancia, al haberse efectuado a primera vista conforme a las reglas de la sana crítica, ha de ser respetada por la Sala, y no puede tacharse de patentemente errónea por la simple circunstancia de que uno o varios documentos parezcan no coincidir con la convicción judicial, que se ha alcanzado valorando otras pruebas sobre los mismos hechos. El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- En segundo lugar el recurrente postula la modificación del hecho probado 7º para destacar que los pagos recibidos en la cuenta del actor por medio de "Bizum" son anteriores al traspaso del negocio que se supone tuvo lugar el 1 de abril de 2021. Para ello invoca el extracto bancario de la cuenta del actor, obrante a los folios 40 a 43 de las actuaciones, y el texto alternativo que se propone es el siguiente: "La empresa demandada aporta copia de informe de Ventas- informe ZETA de INVERSIONES LA PERLA CANARIA. Cotejado con los ingresos que figuran en la cuenta del actor y D. ª María Angeles, se aprecian coincidencias entre los datos de venta de la empresa y los ingresos recibidos por el actor y D. ª María Angeles en cuentas bancarias de su titularidad. También se aprecia que los pagos por Bizzum a la cuenta del actor son anteriores al traspaso de la gestión alegado por la demandada a partir del 1 de abril de 2021 (folios 40 a 43 de los autos). Nos remitimos en este punto a los documentos 8 de la demandada- folios 84 a 85 extracto cuenta D. ª María Angeles? documento 9- folios 84 a 85 y 96 a 216 de la demandada -copia informe Zeta y documento 11 de la demandada- extracto cuenta corriente del actor coincidente con el aportado por el actor- folios 221 a 243 de la demandada. Documentos 12 a 16 de la demandada- información extractada sobre aplicación "verse", "bizum", "sumup" y "transferencia" y cotejo con el documento 11 de la demandada por colores, al que nos remitimos) todos ellos de abril de 2021, en adelante".

OCTAVO.- La modificación no puede ser estimada. Efectivamente, a la vista del documento invocado, parece que los ingresos vía "Bizum" o similares aplicaciones, atribuibles a la gestión del negocio por ser pagos recibidos por el actor procedentes de clientes, empezaron el 22 de marzo de 2021 y no el 1 de abril, pero se trata de un documento expresamente valorado por la juzgadora de instancia, que, a la vista de lo que se recoge en el hecho probado 5º (en el que se afirma que el actor y la otra trabajadora se hicieron cargo del negocio a partir de marzo de 2021) evidencia que se habría dado perfecta cuenta que esos ingresos, atribuibles a la explotación directa del negocio, no comenzaron en abril de 2021, sino antes, por lo que del documento no se deduce un error patente de la juzgadora de instancia.

NOVENO.- Quedando en consecuencia intacto el relato de hechos probados, procede pasar a examinar los motivos de censura deducidos en el recurso. En el primero de ellos se denuncia infracción, por inaplicación, de los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando el recurrente que en este caso el empleador no ha cumplido los requisitos formales previstos en esos preceptos para la carta de despido, llevando a cabo una exposición de los requisitos generales de las comunicaciones por despido.

DÉCIMO.- Teniendo en cuenta que la demanda de despido ha sido desestimada por la sentencia de instancia al entender la juzgadora que, desde finales de marzo o principios de abril de 2021, y en virtud de acuerdo entre las partes, el actor había dejado de ser trabajador por cuenta ajena de "Inversiones La Perla Canaria, Sociedad Limitada", para pasar a explotar directamente el negocio, el alegato deducido en el motivo se muestra completamente desvinculado de la razón de decidir de la sentencia recurrida, razón de decidir que deja incólume, pues ni siquiera en los motivos de revisión fáctica se plantearon argumentos jurídicos para defender que la relación siguió siendo laboral hasta octubre de 2021. Esto impide, de plano, la estimación del motivo, pues no se puede pretender revocar el pronunciamiento de instancia si no se combaten jurídicamente por el recurrente las razones determinantes del Fallo, razones que en este caso no han sido, en absoluto, que la juzgadora considerase que hubo una carta de despido que cumpliera todos los requisitos formales exigibles, sino que, como al mes de octubre de 2021 no podía decirse que hubiera relación laboral, la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social producida el 31 de octubre de 2021 no podría considerarse un despido, pues no había relación laboral que extinguir a esa fecha; como tampoco puede ser un despido un acuerdo bilateral para pasar de un contrato de trabajo a una transmisión del negocio, pues el despido es la extinción del contrato de trabajo acordada de manera unilateral por la empresa. La desconexión del motivo con lo resuelto en la sentencia de instancia se evidencia de igual manera en que en todo el motivo el actor, tras exponer doctrina y jurisprudencia general sobre el contenido mínimo de la carta de despido, no explica por qué y en qué forma la normativa y jurisprudencia invocada han sido conculcadas por la sentencia recurrida, y ni siquiera expone cual sería la supuesta "carta de despido" que incumple los requisitos formales previstos en los artículos 53 o 55 del Estatuto de los Trabajadores. Esto impide considerar que la sentencia de instancia haya infringido los preceptos y jurisprudencia invocados en el motivo, que ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO.- En el segundo motivo de censura jurídica el actor denuncia infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que para el caso de que "se entendiera como cierta la argumentación del demandado", resultaría que el mismo primero vendió a una tercera persona, y luego recuperó, la unidad productiva, por lo que se habría producido una sucesión de empresas y la obligación de la demandada de subrogarse en todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.

DUODÉCIMO.- Como en el caso anterior, el motivo aparece construido a espaldas de lo que consta resuelto en la sentencia de instancia, llevándose a cabo además afirmaciones (como la existencia de una venta del negocio a una tercera persona y que la demandada posteriormente lo recuperó) que no constan ni resultan de los hechos probados y que, además, ni siquiera se plantearon en la demanda o en la contestación, que son los momentos procesales en los que, de ordinario, han de quedar fijados cuales son los hechos controvertidos y el consiguiente objeto de debate. Constituye, por tanto, el motivo, una cuestión nueva, que no fue oportunamente planteada en instancia y que no puede introducirse en vía de recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario. No resulta de los hechos probados más sucesión de empresas que la que pudo llevarse a cabo en marzo o abril de 2021, al asumir el actor la explotación directa del negocio, sucesión que, desde luego, determinaría la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores con respecto a las deudas derivadas del contrato de trabajo nacidas antes de la transmisión de la unidad productiva, pero, dado que sería el actor uno de esos responsables solidarios, en cuanto que cesionario o adquirente del negocio, como en el pleito no se ha reclamado ninguna cantidad contra el actor, el invocado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no se ha podido vulnerar en la sentencia recurrida. Esto determina la desestimación del motivo y, con él, del recurso en su integridad.

DUODÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al presentar su demanda alegando ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.