Sentencia Social 1647/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1761/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO. El trabajador, profesor asociado a tiempo parcial de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria en el Departamento de bioquímica y biología molecular desde septiembre de 2013 en virtud de contratación temporal de carácter anual, interesó judicialmente su carácter de indefinido no fijo, acumulando una acción de reclamación de cantidad por la realización de una superior jornada en un periodo delimitado. La sentencia de instancia, atendida la naturaleza fraudulenta de la contratación temporal, estimó la pretensión del trabajador, declarando indefinida no fija la relación que le une con la Universidad, al igual que condenó a la citada entidad al abono de las cantidades que estima adeudadas por realización de una superior jornada.

Disconforme la Universidad se alza en suplicación articulando distintos motivos de revisión fáctica, de infracción de garantías procesales y censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada del trabajador.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la revisión del hecho probado segundo, proponiendo el siguiente tenor:

"En los contratos de trabajo suscritos la jornada a realizar siempre ha sido de seis horas lectivas y seis horas de tutoría salvo el contrato celebrado el dia 28.09.20 con una duración inicial hasta el 08.09.21, que lo fue por 5 horas lectivas y 5 horas de tutoría Por petición de fecha 11.12.20 del Vicerector de Organización Académica y Profesorado se solicitó la ampliación de las horas lectivas y de tutoría a 6 horas En fecha 04.02.21 se celebró nuevo contrato entre las partes en el que, con duración hasta el 08.09.21, consta una jornada de 6 horas lectivas y 6 de tutoría"

Soporte documental: documentos obrantes a los folios 72 y 180 a 184 y folios 190 a 194 ambos inclusive, de las actuaciones.

Relevancia de la revisión: de estos documentos se desprende, según la recurrente, que si bien el actor siempre estuvo contratado 6 horas, para el curso 20/21 se entendió que con 5 horas lectivas era suficiente. Con posterioridad, a mitad de curso, es cuando se propone una ampliación de esas horas a 6. Por tanto, queda acreditado que las horas que el actor tenía contratadas desde septiembre de 2020 al 8.02.21 eran 5, y corresponde a la parte actora acreditar que realizaba 6, y nada de eso quedó acreditado en el Acto del Juicio.

El motivo se estima. Resulta de los documentos citados, completa el relato fáctico y puede ser relevante a efectos de mutar el sentido del fallo o, en su caso, a efectos casacionales.

B.- la adición de un nuevo hecho probado sexto, con el siguiente redactado:

"SEXTO.- El actor presta Servicios, al menos, desde mayo de 2016 como Profesor de Enseñanza Secundaria en la especialidad de Biología y Geología en el I.E.S. Santa Lucía y desde el 1 de septiembre de 2017 en el IES Los Tarahales"

Soporte documental: documentos obrantes a los folios 144, 146, 147, 160, 161 de las actuaciones.

Relevancia de la revisión: Entiende la recurrente fundamental la adición para constar que el trabajador cumplía con los requisitos establecidos en el art. 53 de la Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre. Se trata de un profesional de reconocida competencia con una antigüedad superior a 6 años en la enseñanza no universitaria en Biología.

El motivo se rechaza. De la documentación relacionada únicamente puede desprenderse que el trabajador a fecha 3 de mayo de 2016 ostentaba la condición de funcionario interino del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, con destino provisional en IES Santa Lucía por la especialidad de Biología y Geología y con fecha 26 de enero de 2017 en el IES Los Tarahales. Ni se puede extraer la experiencia o antigüedad pretendida, ni que la impartición de clases en los IES citados se traduzca, necesariamente, en la reconocida competencia o prestigio exigido.

TERCERO. Al amparo de apartado "a" del artículo 193 de la LRJS, y con el objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías que hay podido producir indefensión, denuncia la vulneración del derecho de la tutela judicial efectiva consagrada por el artículo 24 de la CE, al fundamentar la juez de instancia su resolución en un hecho ni contemplado en la demanda ni en el plenario. La Sentencia vulnera el artículo el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incurriendo en incongruencia extra petitum.

Argumenta que el debate planteado versaba sobre el fraude en la contratación, por entender la parte actora que el trabajador lleva más de 8 años prestando servicios en el mismo puesto de trabajo y que no se especifica la razón objetiva de la contratación temporal. Esa eran las dos cuestiones por las que planteaba el Fraude de Ley en la contratación. Sin embargo, la Jueza de Instancia, estima la demanda en base a cuestiones no controvertidas y que no se discutían ni en la demanda ni en el Acto del Juicio, y que era que no quedó acreditado por la Universidad la actividad desempeñada por el trabajador ni la relación entre la actividad desempeñada fuera del ámbito de la Universidad y la actividad docente ni de la duración en el tiempo de la actividad externa ni del cumplimiento de la finalidad para la que están prevista la modalidad contractual. Todo esto, son cuestiones no planteadas en la demanda ni discutidas en el plenario.

El recurrido impugnante se opuso a su estimación aduciendo que no nos encontramos ante un supuesto de incongruencia "extra petita" cometida en la Sentencia dictada en autos, toda vez que en el escrito de demanda se planteó que "en los contratos suscritos nunca se ha especificado la razón objetiva de la contratación temporal de un profesor asociado". Y la Juzgadora, en el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia imputa fraude en la contratación, entre otros motivos en la falta de prueba sobre el cumplimiento de la finalidad para la que está prevista la modalidad contractual denunciada. En todo caso, concluye, la doctrina mantiene que "existe incongruencia "extra petita" cuando se cambian los términos del debate planteado por las partes, como ocurre cuando el Tribunal se pronuncia sobre una cuestión no debatida y se accede a una pretensión no formulada dejando indefensa a la parte que se vio privada de la posibilidad de hacer alegaciones en defensa de sus intereses sobre esa cuestión que es resuelta sin haberse suscitado por las partes". En ningún, afirma, puede considerarse la existencia de indefensión por el hecho de que la Juzgadora, de acuerdo a la jurisprudencia que cita, haya examinado los requisitos para la validez de los contratos temporales en el ámbito de la docencia universitaria, pues habiendo sido invocado el fraude en la contratación y solicitado el reconocimiento de la naturaleza indefinida no fija de la relación de trabajo, la parte demandada pudo valerse de todas las pruebas posibles para defender la legalidad de los contratos.

La doctrina constitucional relativa al principio de congruencia de las resoluciones judiciales, ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos" ( STC 182/2011, de 21 de noviembre -cita literal-, que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio, STC 13/1987, de 5 de febrero, y STC 248/2006, de 24 de julio, con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio, 187/2000, de 10 de julio, y 214/2000, de 18 de septiembre).

Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva", si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999, 256/2000, de 30 de octubre; 82/2001, de 26 de marzo; 221/2001, de 31 de octubre, 55/2003, de 24 de marzo, y 213/2003, de 1 de diciembre).

Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 5/1986, de 21 de enero; 78/1986, de 13 de junio; 116/1986, de 8 de octubre, 75/1988, de 25 de abril; y 182/2011, de 21 de noviembre). Asimismo, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha mantenido que la incongruencia debe valorarse "en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir, y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial", sin que esté, con ello, permitido a los órganos judiciales otorgar más de lo pedido ( incongruencia "ultra petitum"), ni resolver sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes ( incongruencia " extra petitum") o no resolver alguna de las pretensiones deducidas oportunamente por las partes (" incongruencia omisiva") ( SSTS/4ª 1 de diciembre de 1.998 y 5 de junio de 2.000).

El motivo se rechaza. Como expresó el impugnante, en el escrito de demanda no solo se cuestionaba la excesiva duración de la contratación temporal, sino y además la ausencia de especificación de la razón objetiva de la contratación temporal de un profesor asociado. Como consta, y no se discute, la contratación bajo la modalidad analizada exige, como elemento objetivo, que la persona elegida goce de la condición de especialista de reconocida competencia, configurándose como un requisito esencial de la contratación. Ninguna indefensión puede alegarse cuando, cuestionándose la regularidad de la contratación, la entidad demandada pudo articular, y así lo hizo, los mecanismos de defensa que estimó oportunos a los efectos de corroborar la licitud de la contratación temporal. El expediente administrativo es revelador de la prueba desplegada por la entidad demandada, figurando la totalidad de los documentos referidos a la contratación del trabajador como profesor asociado, incluyéndose aquellos que avalarían la reconocida competencia y especialización del trabajador.

CUARTO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS censura el recurrente la infracción de los artículos 48 y 53 de la Ley Orgánica de Universidades en relación con la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo.

Argumenta que quedó acreditado que el actor prestaba servicios fuera de la Universidad como profesor de Biologia en la enseñanza secundaria lo que acredita esa especialidad y esa reconocida competencia, y que también presta servicios como trabajador Autónomo en la Gestión de Proyectos de Bioquímica. En cualquier caso y en la medida en que estamos ante un concepto jurídico indeterminado, debemos ser prudentes, y no realizar interpretaciones automáticas o reduccionistas de los preceptos legales, como es el referente al de "especialistas de reconocida competencia", pues bien pueden adquirir esta denominación todos aquellos profesionales que alcanzan un reconocimiento elevado en su campo, con independencia de que lleven más o menos tiempo de desarrollo en el mismo. De tal forma que, precisamente por ello la norma ha guardado silencio respecto de exigir la consecución de un determinado número de años de servicios profesionales por cuenta propia, porque reconoce las especificidades de cada trabajador para alcanzar esa excelencia o alta capacidad profesional por otros medios que en modo alguno vienen determinados en su totalidad por la cantidad de tiempo dedicada a una profesión sino precisamente por la diligencia, responsabilidad y satisfacción que la prestación de los servicios profesionales por cuenta propia de ese trabajador contratado (en nuestro caso el demandante) ha generado en el mercado. Por lo tanto, el primero de los razonamientos por los que la Jueza de Instancia estima la demanda, deja de tener justificación en la medida en que queda acredita la actividad profesional que el actor realizaba en el sector privado o público en este caso.

El segundo motivo por el que se estimaba la demanda, continúa alegando, lo era porque afirma la juzgadora a quo, que no existe constancia de que la actividad docente del demandante haya estado relacionada con su actividad profesional por cuenta ajena, cuando de la prueba practicada ha quedado acreditada la prestación de servicios como profesor de Bioquímica y Biología y que el actor mantiene una actividad extra académica relacionada con la docencia que imparte.

Acreditada la capatización, y en aplicación de la doctrina unificada del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no hay obstáculo legal alguno que impida a la Universidad contratar temporalmente a su profesorado para la realización de estas tareas docentes que forman parte de sus ordinarias y permanentes necesidades, pero teniendo en cuenta que la modalidad de contratación debe ajustarse ineludiblemente a los requisitos y presupuestos que la habilitan en razón de las finalidades legalmente previstas para cada una de ellas, que en el caso de los profesores asociados es la de desarrollar, a tiempo parcial, tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad, por quienes acreditan la condición de ser especialistas de reconocida competencia que ejercen su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario.

El impugnante se opuso a su estimación, al no acreditarse ni la concreta actividad desempeñada por el trabajador en la Universidad, ni de la relación entre la actividad desempeñada fuera del ámbito de la Universidad y la actividad docente, ni la duración en el tiempo de la actividad externa, ni el cumplimiento de la finalidad para la que está prevista la modalidad contractual denunciada, extremo este último, esencial a fin de valorar la existencia o no de abuso de la temporalidad (teniendo en cuenta la prolongada extensión de la vinculación profesional del actor con la demandada, que remonta de forma ininterrumpida hasta el año 2013).

Para resolver este motivo debemos partir de la literalidad contenida en el citado art. 53 de la LO 6/2001, de 21 de diciembre de Universidades , en el que se regula el régimen jurídico del profesorado asociado. En el citado precepto se señala lo siguiente:

"Artículo 53 Profesores Asociados

La contratación de Profesoras y Profesores Asociados se ajustará a las siguientes reglas:

a) El contrato se podrá celebrar con especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario.

b) La finalidad del contrato será la de desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad.

c) El contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial.

d) La duración del contrato será trimestral, semestral o anual, y se podrá renovar por períodos de igual duración, siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario".

Partiendo del relato fáctico de la sentencia y también de su fundamentación jurídica, de la que se desprende claramente que el actor fue contratado para la docencia y más específicamente para impartir asignaturas obligatorias que forman parte de las necesidades de docencia permanentes de la Universidad, pero que no podían cubrirse con el profesorado fijo , debemos aplicar necesariamente la jurisprudencia contenida en la STS de 28 de enero de 2019 (Rec. 1193/2017), en la que descansa la sentencia recurrida , recordando aquí que en la fundamentación jurídica de la misma se recoge literalmente :

"(.) en el " Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada ", concluido el 18-03-1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (DOCE 10-07-1999), figura en sus considerandos 6, 7 y 8, respectivamente, que " los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento ", que " la utilización de contratos de trabajo de duración determinada basados en razones objetivas es una forma de evitar abusos " y que " los contratos de duración determinada son característicos del empleo en algunos sectores, ocupaciones y actividades y que pueden convenir tanto a los empresarios como a los trabajadores "; y, además, en sus cláusulas 1 y 5 se establece:

" Objeto (cláusula 1).- El objeto del presente Acuerdo marco es:

a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;

b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ".

" Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva (cláusula 5)

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido ".

En interpretación del referido " Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada " en relación con los contratos de duración determinada celebrados con profesores asociados en España, la citada STJUE 13-03-2014 (asunto C-190/13 ), dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada, se declara que: " La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluido el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite a las universidades renovar sucesivos contratos de duración determinada celebrados con profesores asociados, sin límite alguno en lo que atañe a la duración máxima y al número de prórrogas de dichos contratos, desde el momento en que tales contratos están justificados por una razón objetiva, en el sentido del apartado 1, letra a), de dicha cláusula, extremo que incumbe comprobar al Juzgado remitente. No obstante, incumbe también a dicho Juzgado comprobar concretamente que, en el litigio principal, la renovación de los sucesivos contratos laborales de duración determinada en cuestión trataba realmente de atender necesidades provisionales, y que una normativa como la controvertida en el litigio principal no se haya utilizado, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente ".

2.- Para llegar a tal conclusión en la referida sentencia se razona, entre otros extremos, que:

A) La utilización sucesiva de tal tipo de contratos de trabajo de duración determinada ha de estar justificada por una razón objetiva "... el concepto de "razones objetivas" se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (sentencias, antes citadas, Angelidaki y otro ... y jurisprudencia citada, y Kücük ...) " (apartado 45); así como que el objetivo de tal forma de contratación temporal debe consistir en enriquecer la enseñanza universitaria, puesto que "... estos contratos temporales permiten alcanzar el objetivo perseguido, que consiste en enriquecer la enseñanza universitaria en ámbitos específicos mediante la experiencia de especialistas reconocidos, dado que estos contratos permiten tener en cuenta la evolución tanto de las competencias de los interesados en los ámbitos de que se trate como de las necesidades de las universidades " (apartado 50)..

B) La contratación de profesores asociados debe responder efectivamente a una " necesidad auténtica ", dado que "... una disposición legislativa o reglamentaria nacional que se limitara a autorizar de manera general y abstracta la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no se ajustaría a las exigencias que se han precisado en el anterior apartado de la presente sentencia (sentencias, antes citadas, Angelidaki y otros, ... y jurisprudencia citada, y Kücük, ... )" (apartado 46); ya que " En efecto, una disposición de esta naturaleza, de carácter meramente formal, no permite deducir criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la renovación de tales contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable a tal efecto. Por tanto, tal disposición entraña un riesgo real de dar lugar a una utilización abusiva de este tipo de contratos y, por ende, no es compatible ni con el objetivo ni con el efecto útil del Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Angelidaki y otros,... y jurisprudencia citada, y Kücük ...) " (apartado 47).

C) La comprobación de que tal modalidad contractual responde efectivamente a una necesidad auténtica, por permitir alcanzar el objetivo perseguido y por resultar indispensable a tal efecto, es una obligación que incumbe realizar al juzgador remitente, dado que "... sin perjuicio de las comprobaciones que incumbe al juzgado remitente realizar, ya que éste tiene competencia exclusiva para interpretar el Derecho nacional, dicha normativa establece las circunstancias precisas y concretas en las que los contratos de trabajo de duración determinada pueden celebrarse y renovarse para contratar profesores asociados y responde a una necesidad auténtica " (apartado 49).

D) Distingue entre necesidad permanente de las universidades y necesidad temporal en materia de contratación de profesores asociados, exigiendo en todo caso la concurrencia de una razón objetiva en los términos del " Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada ", afirmando que "... las meras circunstancias de que los contratos de trabajo de duración determinada celebrados con profesores asociados se renueven para satisfacer una necesidad recurrente o permanente de las universidades en la materia y que tal necesidad no se pueda satisfacer mediante un contrato de trabajo de duración indefinida no permiten excluir la existencia de una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, dado que la naturaleza de la actividad docente en cuestión y las características inherentes a tal actividad pueden justificar, en el contexto de que se trate, el uso de contratos de trabajo de duración determinada" y precisando que "Aunque los contratos de trabajo de duración determinada celebrados con profesores asociados cubren una necesidad permanente de las universidades, en la medida en que el profesor asociado, en virtud de tal contrato de trabajo de duración determinada, ejecuta tareas bien definidas que forman parte de las actividades habituales de las universidades, no es menos cierto que la necesidad en materia de contratación de profesores asociados sigue siendo temporal, en la medida en que se considera que este profesor retomará su actividad profesional a tiempo completo cuando se extinga su contrato (véase, en este sentido, la sentencia Kücük, antes citada...)" (apartado 57)

E) Afirmándose expresamente que dichos contratos de profesores asociados no pueden renovarse para el desempeño permanente y duradero, aun a tiempo parcial, de tareas docentes incluidas normalmente en la actividad del personal docente permanente, destacando que " En cambio, contratos de trabajo de duración determinada, como los controvertidos en el litigio principal, no pueden renovarse para el desempeño permanente y duradero, aun a tiempo parcial, de tareas docentes incluidas normalmente en la actividad del personal docente permanente" (apartado 58);

F) Especialmente, se fijan las obligaciones del órgano judicial nacional para que se cumplan efectivamente las finalidades del " Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada ", señalándose que "En consecuencia, incumbe a todas las autoridades del Estado miembro interesado, incluidos los tribunales nacionales, garantizar, en el ejercicio de sus respectivas competencias, la observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, comprobando concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada con profesores asociados trata de atender a necesidades provisionales, y que una normativa como la controvertida en el litigio principal no se utilice, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas de las universidades en materia de contratación de personal docente (véanse, por analogía, las sentencias, antes citadas, Angelidaki y otros ... y Kücük ...) " (apartado 59);

G) Concluyéndose, como se ha adelantado, que al juez nacional incumbe comprobar que tal contratación está justificada por una razón objetiva en los términos expuestos y que no se utilice, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente

De las expuestas normativas de la Unión Europea y de la española, así como de la jurisprudencia del TJUE (en especial, STJUE 14-09-2016 - asunto c-16/2015 -Pérez López y STJUE 13-03-2014 -asunto C-190/13 -Márquez Samohano), en su interpretación por esta Sala IV del Tribunal Supremo (en especial, STS/IV 01-06-2017 -rcud 2890/2015 y STS/IV 22-06-2017 -rcud 3047/2015 ), cabe deducir que: (.)

La causa de temporalidad debe aparecer debidamente justificada por causas que no sean ajenas a las propias de la figura del profesor asociado, no siendo posible cubrir necesidades permanentes de la Universidad recurriendo a la contratación de profesores asociados, partiendo también de la supletoriedad del Estatuto de los Trabajadores como establece el art. 48 Ley Orgánica de Universidades , dado que " Cuando no se cumplen los presupuestos que legitiman este tipo de contratación, así como cuando la actividad docente desempeñada está absolutamente desvinculada de la actividad profesional que desempeña el docente fuera de la Universidad se desvirtúa la esencia de esta modalidad contractual " y que " la contratación temporal, aun considerando las peculiares características y regulación que presenta en el ámbito de las Universidades Públicas, ha de respetar la legislación laboral y en el aspecto que ahora interesa, lo dispuesto en el artículo 15 del ET , es decir, que la causa de la temporalidad aparezca debidamente justificada, no siendo posible cubrir necesidades permanentes de la Universidad recurriendo a la contratación de profesores asociados. No puede haber ningún espacio exento, ni por lo tanto tampoco el ámbito universitario, de la obligación de cumplimiento de la normativa de la Unión Europea y de la regulación española " ( STS/IV 22-06-2017 -rcud 3047/2015 ).(.) no basta con la calificación formal de temporalidad que conste en el contrato, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone a tal modalidad de contratación temporal, afirmando que " con carácter general, para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone " y que " en supuestos como el presente no puede bastar con alegar que la relación laboral, mantenida ininterrumpidamente y sin alteración alguna a lo largo de más de 14 años, estaba ligada a las vicisitudes de la contrata y, a la vez, pretender que es ésa una circunstancia de delimitación temporal del vínculo " (entre otras, STS/IV Pleno 19-07-2018 -rcud 823/2017 ).

B) En cuanto a la carga de la prueba de la causa que justifica la contratación temporal se afirma que incumbe a la empresa, e incluso en un supuesto afectante a una Universidad pública se establece que "... eso no obsta a que sea la empleadora la que tiene la carga de probar que la contratación efectivamente obedecía a una situación puramente coyuntural y transitoria, derivada de la ejecución de un especifico proyecto de investigación que pudiere calificarse como obra determinada a los efectos de avalar la eficacia jurídica del contrato temporal" ( STS/IV 11-04-2018 -rcud 540/2016 )(.)"

Aplicando los criterios jurisprudenciales referidos acordados en esta importante Sentencia del TS (Sala General), al caso concreto es evidente que en el caso que nos ocupa no ha quedado probado que el actor cumpliese el requisito de ser "especialista de reconocida competencia" acreditada a través de su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario. Ello es así por cuanto el actor fue contratado por primera vez en el curso 2013 y a partir de aquí ha seguido siendo contratado año tras año hasta el momento actual.

De un lado, se desconocen los méritos y excelencias que tenía el actor a partir del curso 2013/2014 para impartir su docencia. No obstante , lo que ha resultado probado es que en los años 2016 y 2017 el actor trabajó como profesor de enseñanza secundaria como funcionario interino. Y a partir de tal anualidad únicamente consta la referencia a la actividad de gestor de proyectos, como autónomo. De lo anterior solo puede concluirse que tal y como se ha apreciado por la magistrada de la instancia no se ha probado la especialización y méritos del actor como "especialista de reconocida competencia".

Además, tampoco se ha probado la conectividad entre su actividad profesional y las materias cuya docencia ha impartido, ni antes ni durante sus contrataciones a los largo de los años pues las actividades externas, en particular como gestor de proyectos, no consta tengan relación con las materias impartidas en la ULPGC.

La jurisprudencia aplicada por esta Sala se corresponde con la más reciente sentencia del TS aplicable al caso, decidida en Sala general, lo que hace innecesario el análisis de las sentencia anteriores del TS a las que refiere la recurrente del año 2017. Y respecto a la STS de 16 de julio de 2020 (rec. 2232/2018), tampoco se opone a la jurisprudencia citada anteriormente. En idénticos términos la sentencia de esta Sala de fecha 11 de noviembre de 2021, rec. 645/2021.

El motivo se rechaza.

QUINTO, Por idéntico cauce denuncia el recurrente la infracción del artículo 217 de la LEC en relación con la distribución de la carga de la prueba y la cantidad a la que ha resultado condenada en instancia la Universidad.

Alega que acreditado por el periodo de septiembre de 2020 a 4 de febrero de 2021 que el trabajador tenía un contrato de 5 horas lectivas, si lo que pretende es que se le abonen diferencias salariales por hacer 6 horas lectivas, la carga de la prueba a él correspondería.

Se opuso el impugnante considerando que contra tal concreto pronunciamiento no cabría recurso de suplicación; y subsidiariamente, que la carga probatoria, en cuanto facilidad de la misma, se impone a la empleadora, siendo obligación la llevanza de registro horario.

El motivo se va a estimar. En relación con la irrecurribilidad del pronunciamiento relativo a la reclamación de cantidad por razón de la cuantía, baste transcribir el contenido del artículo 192.2 apartado segundo de la LRJS: "Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario".

Y en cuanto a la cuestión de fondo planteada, de la relación fáctica no se desprende dato alguno del que deducir, siquiera indiciariamente, la realización de una jornada superior a la pactada. Al contrario, de la revisión fáctica que alcanzó éxito se constata que en los contratos de trabajo suscritos por el trabajador la jornada a realizar siempre fue de seis horas lectivas y seis horas de tutoría salvo el contrato celebrado el día 28.09.20 con una duración inicial hasta el 08.09.21, que lo fue por 5 horas lectivas y 5 horas de tutoría. Por petición de fecha 11.12.20 del Vicerector de Organización Académica y Profesorado se solicitó la ampliación de las horas lectivas y de tutoría a 6 horas En fecha 04.02.21 se celebró nuevo contrato entre las partes en el que, con duración hasta el 08.09.21, consta una jornada de 6 horas lectivas y 6 de tutoría"

El hecho que se reconociera la insuficiencia de la jornada pactada para atender la exigencias de la actividad no implica que se realizara una superior. Ninguna prueba se ha suministrado que permita concluir que en el citado periodo contractual se desarrollara una jornada de seis horas, no siendo la realizada en anualidades anteriores acreditativa de la efectivamente realizada en una contratación posterior en la que se acuerda una jornada distinta, aunque con posterioridad se revelara insuficiente. La facilidad probatoria invocada por el recurrido no le exime de agotar determinada diligencia, siquiera mínima. Y si bien es cierto que existe una doctrina que atiende a la existencia de indicios y más aun tras la imposición del deber de registro de jornada laboral por el RD 8/19 de 8 de Marzo, tal probanza y aplicación del criterio de la facilidad probatoria requiere de aportación de los indicios, sin que el mero hecho de no registrar la jornada de lugar a tomar como ciertas las manifestaciones de parte sobre prestación de servicios fuera de los términos ordinarios.

En el presente caso el recurrido no aportó indicio alguno de la realización de horas extras ni prueba al respecto que hubiera de ser aportada por la empresa.

El motivo se estima, y con revocación parcial de la sentencia se desestima la pretensión relativa al abono de horas extraordinarias. Sin costas.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación