Sentencia Social 560/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 866/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita la revisión del hecho probado primero al objeto de que se rectifique el salario en los términos siguientes: «El salario bruto mensual de D. Alexander asciende a la suma de 2.321,24 euros. El salario bruto mensual de D. Ángel Daniel asciende a la suma de 4.264,58 euros.»

Basa la revisión en el Hecho Declarado Probado Décimo Quinto de la Sentencia de instancia y en los documentos del ramo de prueba de la actora número 24 al 26 (folios 947 a 975), consistentes en el Convenio Colectivo de aplicación y las nóminas. No se accede a la modificación pues se basa en documentos que han sido analizados por la juzgadora y es intrascendente pues en el hecho probado décimo quinto se asumen las bases de calculo en relación a las retribuciones propuestas por la actora y la divergencia solo viene dada por el cómputo de días de trabajo.

Propone la revisión del hecho probado cuarto en los términos siguientes: "D. Ángel Daniel entró en situación de incapacidad temporal el 11/10/2019 por enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 8 de noviembre de 2019".

Se basa en en los documentos que figuran en los folios 973 y 974 así como en las nominas que constan en los folios 689 y 690 del ramo de prueba de la demandante. Efectivamente así resulta de la referida documental.

Solicita la revisión del hecho probado décimo en su primer apartado proponiendo la siguiente redacción: "Contra el auto que autoriza la extinción colectiva de las relaciones laborales decretado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de esta ciudad el 21/01/2020 se interpuso recurso de suplicación por la representación del Comité de Empresa de la empresa Paybo, sustentado en la existencia de un grupo empresarial a efectos laborales con la entidad Inversiones y Patrimonio de Tenerife, S.A., siendo ésta última sociedad la dominante y socios de Paybo las entidades: Acre 5, S.L., Tenearido, S.L, Harinalia Canaria, S.L."

En relación al párrafo segundo propone el siguiente contenido: «Con fecha 17/02/2021 se dicta sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias con sede en S/C de Tenerife, rollo 396/2020 por la que se desestima el recurso interpuesto y confirma el auto recurrido.»

Propone la adición del texto siguiente «En el fundamento de Derecho Tercero,la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, refiriéndose a las entidades INVERSIONES Y PATRIMONIO DE TENERIFE S.A. y PANIFICADORA CANARIAS PAYBO S.L., declara lo siguiente: "Por tanto, nos encontramos que en la fundamentación jurídica de la resolución objeto de estudio, la Juzgadora tras indicar la doctrina a aplicar llega a la conclusión de que no hay prueba en las actuaciones que determinen la existencia de un grupo a efectos laborales. Que existe grupo pero de naturaleza mercantil, apoyándose para ello en el informe de la autoridad laboral.»

Se apoya en la sentencia de la Sala y en las cartas de despido efectivamente así se consigna, por lo que procede realizar las precisiones propuestas, si bien el resto de modificaciones no son trascendentes para modificar el sentido del fallo

Propone que se añada al hecho probado décimo primero la siguiente mención "Según la documentación aportada" se apoya en el informe de la inspección de trabajoalfolio 775 donde consta dicha expresión, pero esta adición no es relevante.

El recurso interesa que se elimine en los párrafos antepenúltimo y penúltimo del hecho declarado probado décimo quinto la siguiente afirmación "percibió prestaciones". Se basa en la sentencia de fecha 20 de abril de 2022 y dictada en procedimiento instando por el actor reclamando el pago directo de la prestación de incapacidad temporal que condenó a Paybo a abonar prestaciones y a la mutua a anticipar el pago y en la diligencia de ordenación aportada por lo que debe estimarse la modificación.

Propone que se tenga por no puesta en el hecho declarado probado décimo noveno las siguientes menciones "cuya actividad es.." y "no tiene dado de alta ningún trabajador fijo". Señala que es predeterminante del fallo, en relaciona uno de los elementos discutidos en el pleito la existencia en el grupo de empresas pantalla carentes de actividad, indica que lo acreditado es la actividad declara, no la que realiza. En segundo lugar indica que lo que se ha acreditado es que dicha sociedad no declara trabajadores ni fijos ni temporales. La juzgadora para la obtención de dicho hecho probado se basa en los documentos que figuran en los folios 1048 a 1053 consistente en el depósito de cuentas del año 2019. La mera alegación inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial no puede fundar la revisión de los hechos probados ( STS 23 de abril de 2012).

Igualmente solicita su modificación proponiendo el texto siguiente: «Boutikten S.L., fue creada el 07/07/1993 con CIF B38326658, domicilio en el polígono el Mayorazgo núm.23 de S/C de Tenerife. En las cuentas correspondientes al Ejercicio 2017, declaró el siguiente Objeto Social: Comercio al por menor de todo tipo de pan y panes especiales. Fabricación de pan de todas clases y productos de bollería. La importación, exportación, compra, venta, industrialización y comercialización en general de materiales destinados a la construcción de edificios. En el impreso normalizado del Registro Mercantil declara como actividad principal: otras actividades de apoyo a las empresas con código CNAE 8299.En la Memoria declara:Punto 2.-Personal asalariado: 0Punto 6.-Ingresos y gastos: 0En las cuentas del Ejercicio 2018 declara el mismo Objeto Social y en la Memoria inscribe: Punto 2.-Personal asalariado: 0Punto 6.-Ingresos y gastos: 0En las cuentas del Ejercicio 2019, declara el mismo objeto social, el mismo personal e iguales ingresos y gastos.»

Basa la revisión en los documentos incorporados con el número 39 del ramo de prueba de la actora (folios 1048 a 1057), consistentes en la Memoria de los Ejercicios 2017 a 2019 inscrita en el Registro Mercantil. No se accede la modificación, pues se trata del mismo documento que ha sido analizado por la juzgadora para la obtención de ese hecho probado y el texto propuesto no es relevante para modificar el sentido del fallo.

Los actores solicitan la revisión del hecho probado vigésimo para que se añada el siguiente contenido: «En la Memoria correspondientes al Ejercicio 2017 CAFESA declara: dedicarse a la actividad de Fabricación de Productos de Molinería; 1,5 empleados;no tener gastos de producción ni pagos a proveedores. En el Balance de Situación Abreviado declara un patrimonio neto de 9.831.935,20 € y una reserva voluntaria de 8.711.034,41 €. Sus socios accionistas no aparecen identificados. En la Memoria del Ejercicio 2018, declara dedicarse a la actividad de Arrendamiento de inmuebles por su cuenta, código CNAE 6820. Declara 1 empleado directivo. En el Balance de Situación Abreviado declara un patrimonio neto de 9.926.980,68 € y una reserva voluntaria de 8.787.935,20 €. En el Ejercicio 2019, declara un patrimonio neto de 9.926.980,68 € y una reserva voluntaria de 8.926.980,68 €. Los socios accionistas identificados en la Certificación del Secretario del Consejo de Administración, D. Juan Ignacio, que cierra las cuentas anuales, sonlos siguientes: D. Mateo, Dña. Matilde, Dña. Milagros, D. Maximiliano, Dña. Petra, D. Baltasar y 3 más.» Apoya la revisión en los documentos que figuran en los folios 1074 a 1094. Se basa en la documentación ya valorada por la juzgadora y no se accede a la modificación.

Solicita que se incorpore un nuevo hecho probado con el siguiente contenido "HARINERA de Tenerife sa es titular del 30 por ciento de las participaciones de Harinalia Canarias sl (folio 372 de autos). En el Ejercicio 2017 declara:dedicarse a la actividad de Fabricación de Productos de Molinería; 1,5 empleados;no tener gastos de producción ni pagos a proveedores. En el Balance de Situación Abreviado declara un patrimonio neto de 3928792,08 € y una reserva voluntaria de 3274285,67. En Ejercicio 2018, declara dedicarse a la actividad de Arrendamiento de inmuebles por su cuenta, código CNAE 6820. En la memoria declara 1 empleado directivo. En el Balance de Situación Abreviado declara un patrimonio neto de 3825374,06 € y una reserva voluntaria de 3278015,69 €. En el balance de situación abreviado del ejercicio 2019, declara un patrimonio neto de 3778396,30 € y una reserva voluntaria de 3278015,69 €. En ninguno de estos ejercicios son identificados socios". Se basa en los folios número 332 a 375 de autos consistentes en la memoria y balance de situación abreviado de los ejercicios 2017 a 2019 de Hatesa. El texto propuesto no se evidencia en todo su contenido de dichos documentos , donde consta al menos un personal fijo en los ejercicios 2018 y 2019 ,no se expresa en dichos documentos que no este identificados los socios y constan referenciadas declaraciones de indetificación del titular real, en todo caso el texto propuesto no es relevante para modificar el sentido del fallo.

Solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: Inversiones y Patrimonio de Tenerife sa en los ejercicios sociales 2018 y 2019, cuentas depositadas en el Registro Mercantil el 29 de enero de 2021, folios 195 y 223 declara ser titular del 84,86 por ciento de las participaciones de Paybo dedicarse a la fabricación de productos de molinera, tener o empleados y unas deudas con el grupo de 2355744,92. El 5 de marzo de 2021 Paybo presenta escrito en el juzgado de los mercantila 537/2019 que inversiones y Patrimonio de Tenerife sl tiene registrado en el BORME la titularidad del 56,30 por ciento de las participaciones de Paybo. Se basa en los documentos folio 985 a 1004 consistentes en la memoria y balance. No se accede a la modificación ya que no es trascendente pues ya consta sentencia firme sobre la cuestión objeto de litigio respecto de dicha entidad.

Postula la modificación del hecho probado vigésimo noveno proponiendo el texto siguiente" El 04/10/2019 D. Ángel Daniel percibió mediante transferencia bancaria de la entidad HARINALIA CANARIAS S.L. el importe de 2.200 euros. El 10/10/2019 percibió mediante transferencia bancaria de HARINALIA CANARIAS S.L. el importe de 1.100 euros. El mismo día percibió mediante transferencia bancaria de la entidad HARIPAN S.L. un importe de 1.100 euros.» Se basa en los documentos que figuran en los folios 1217 a 1219 consistentes en los recibos bancarios ,la juzgadora se apoya en los documentos 1217 y 1218, y figura en el el folio 1219 una transferencia por 1100 euros realizada por Haripan sl el 10 de septiembre de 2019, pero la revisión no es trascendente para modificar el sentido del fallo

Propone la adición de un nuevo Hecho Declarado Probado del siguiente tenor: «En el mes de junio de 2018, PAYBO promovió expediente de Despido Colectivo por causas económicas y organizativas que afectó a 31 trabajadores adscritos a la unidad productiva autónoma de Comercialización, Distribución y Venta de sus productos. El expediente de regulación de empleo finalizó con ACUERDO de la Comisión Negociadora.La rama de comercialización, distribución y venta de PAYBO se transmitió a Inversiones González Vera S.L.»

Apoya la revisión en los documentos señalados con los números 11 (folio 843 a 853) del ramo de prueba de la actora consistente en el Informe Inspección de Trabajo de fecha 02 de Agosto de 2018, y el documento señalado con los números 12.1 a 12.9 del mismo ramo de prueba (folios 856 al 866) donde figuran correos electrónicos cruzados entre las partes concernidas en la operación y en el escrito de Solicitud de Extinción Colectiva de Contratos de Trabajo registrado por PAYBO en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 que consta en el folio 885. De dichos documentos no se evidencia el texto propuesto, efectivamente consta un expediente que finalizo con acuerdo en 2018 ,pero en la solicitud de concurso de 2019 no se hace constar que se transmitiera la rama de distribución y comercialización, sino que refiere que se externalizó en todo caso dicha revisión no es trascendente

Los demandantes propone la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: "El 17 de septiembre 2019, Dña. ElenaPiqueras López,abogada de PAYBO, envió un correo electrónico a D. Edemiro, Director Financiero de PAYBO,adelantándole el escrito de solicitud del ERE concursal firmado digitalmente por su compañero de despacho D. Juan Ignacio y la Memoria Explicativa de las causas del despido (folios 872 a 888). En la copia firmada digitalmente por la Procuradora de PAYBO, Dña. María Consuelo 03/10/2019, aparece la firma de D. Bartolomé, Administrador Concursal de PAYBO(folios 537 a 544). En las reuniones del periodo de consultas asistieron en representación de PAYBO el administrador concursal, D. Bartolomé,y la asesora legal de PAYBO (abogada), Dña. Elena Piqueras López (folios 903 a 919).

La documentación económica aportada al Expediente de Regulación de Empleo Concursal, y entregada al Comité de Empresa, fue la de la sociedad concursada PAYBO.Las propuestas planteadas por el comité de empresa:posibilidad de elevar los días de salario a efectos del cálculo indemnizatorio; posibilidad de suscribir un convenio especial con TGSS para los trabajadores mayores de 55 años y valorar un plan de acompañamiento social y recolocación en otras empresas del sector o en el mismo grupo mercantil,fueron rechazadas. La negociación finalizó SIN ACUERDO.» Basa la modificación en los documentos 14 (folio 872 a 888)del ramo de prueba de la actora y documento del ramo de prueba de PAYBO (folios 537 a 544) y documento l número 17 del ramo de prueba de la actora (folios 903 a 919) consistente en las Actas del Periodo de Consultas con el comité de empresa de PAYBO. El texto propuesto no se evidencia de dichos documentos en su totalidad y en todo caso no es trascendente para modificar el sentido del fallo.

SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo del articulo 193.c de la LRJS denuncia la vulneración del articulo 124.13 de la LRJS por su no aplicación en relación con el artículo 24 de la Constitución con cita de los autos de la Sala de conflictos del TS de 9 de diciembre de 2015, 9 de marzo de 2016 y STC 140/2021 de 12 de julio .Señala que la acción entablada no se puede ejercitar en el ámbito del proceso mercantil por impedirlo el articulo 64.8 de la Ley Concursal .Indica que el juez del concurso no era competente para pronunciarse sobre la nulidad o improcedencia de los despidos actuados por la empresa sin respetar normas laborales de obligado cumplimiento. El recurrente destaca que la presente impugnación individual de despido colectivo se regula en el articulo 124.13 de la LRJS no estando precedida de la impugnación colectiva prevista en los apartados 1 y 2 del citado precepto la competencia objetiva de la jurisdicción social no se restringe a la declaración la procedencia o improcedencia,sino que alcanza a examinar si concurre causa de nulidad y que tampoco la regla tercera del articulo 123.13 a) limita la posibilidad de que el despido sea declarado nulo en la jurisdicción social habiéndose obtenido la autorización de la juez del concurso .Señala que la decisión de la juzgadora de no pronunciarse sobre motivos de fondo habría de acarrear la nulidad de la sentencia por incurrir en incongruencia omisiva, sin embargo, en aras al principio de economía procesal formula una serie de motivos subsidiarios .

La sentencia de instancia ha declarado que la validez del despido acordado en el seno del concurso tuvo que accionarse individual o colectivamente ante el juzgado de lo Mercantil incluso si se pretendía la declaración de un grupo de empresas a efectos laborales y no habiéndose ejercitado en dicho procedimiento concursal por medio del correspondiente incidente, el orden social no es competente para conocer de la acción de despido y de las pretensiones vinculadas a ella, declara la incompetencia del orden social para la acción de despido y se pronuncia solamente en relación a la acción por reclamación de cantidad .

El Tribunal Supremo ha declarado que si se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concurso, hay que accionar individual o colectivamente ante el Juzgado de lo Mercantil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64.8 LC, incluso si se desea plantear la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. Pero si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual, ya sean indemnizatorias o retributivas, la competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados ( STS 13 de enero de 2022). Así con cita de las sentencias de 21 de junio de 2017 y 2 y 6 de junio de 2018 se indica expresamente: "los trabajadores, cuyos contratos se extinguieron en virtud del llamado "ERE concursal" e impugnan posteriormente sus despidos individuales frente a la concursada y otras con base a la existencia de grupo de empresas y reclaman la indemnización correspondiente al despido improcedente, debieron plantear dicha pretensión ante el Juzgado Mercantil, todos cuyos contratos se extinguieron en virtud del llamado "ERE concursal" e impugnan posteriormente sus despidos individuales frente a la concursada y otras con base a la existencia de grupo de empresas y reclaman la indemnización correspondiente al despido improcedente, debieron plantear dicha pretensión ante el Juzgado Mercantil, toda vez que, la única vía para poner en cuestión la acomodación a Derecho de la decisión extintiva autorizada por el Auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho Auto, o a la impugnación individual a través del incidente concursal, tal y como disponía el art. 64.8 de la Ley Concursal." Dicha resolución también con invocación de las sentencias 9 de enero de 2019 y , 25 de septiembre de 2019 ha reiterado la competencia del orden social en supuestos de trabajadores cuyos despidos vinieron precedidos por la autorización del ERE colectivo, decidido por el Juzgado de lo Mercantil cuanto en dichas sentencias la pretensión se ciñó únicamente a reclamaciones de cantidad en concepto de salarios y diferencias con la indemnización reconocida en el despido colectivo.

Con posterioridad la sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera que tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el artículo 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez "la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas".Supone ello que la cuestión que se plantea sobre la existencia de grupo de empresas pudo ser suscitada en ese momento procesal por los representantes de los trabajadores ante el juez del concurso y que, en todo caso, la vía para poner en cuestión la acomodación a derecho de la decisión extintiva autorizada por el auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho auto o a la impugnación individual a través del incidente concursal.".Señalando que la jurisdicción social sí sería competente,si la demanda se ciñera a reclamaciones de cantidad y no cuestionara la validez del despido colectivo concursal o, la validez del despido individual derivado del despido colectivo."

La sentencia de instancia ha aplicado dichos criterios jurisprudenciales. En efecto en el presente supuesto en la demanda se solicitaba que se declarara que la decisión de la demandada de extinguir la relación laboral con los actores era constitutiva de un despido nulo o subsidiariamente improcedente por no haberse incluido al resto de las empresas codemandadas a los efectos de verificar que constituían un grupo empresarial y apreciar mediante la documentación contable conjunta de las mismas que no concurría la causa económica alegada para operar la extinción de la relación laboral, por lo tanto, se cuestiona la validez del despido concursal por falta de documentación, y el conocimiento de dicha cuestión no corresponde al juzgado de lo social, sino al juez del concurso, por lo cual no concurren las vulneraciones denunciadas y el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- La actora recurre al amparo del articulo 193.c de la LRJS alega la infracción del articulo 53 del ET en relación con la doctrina jurisprudencia que sostiene que el despido genera efectos a partir de su notificación al trabajador y hasta dicho día le corresponden sus retribuciones. Señala que el despido se comunica el 27 de enero de 2020, por lo que hasta dicha fecha se extiende su derecho a cobrar salarios. Indica que la sentencia limita los salarios hasta el día 22 y en lo que respecta a Ángel Daniel se entiende que estuvo de baja desde el 11 de octubre de y correspondería en su caso deducir la cantidad anticipada en concepto de prestaciones .

Con carácter general el despido constituye una declaración de voluntad recepticia por lo que para surtir efectos tiene que llegar a conocimiento del trabajador. Las empresas en su escrito de impugnación pretenden la aplicación de una normativa que no estaba en vigor en la fecha del despido. En el presente caso el auto autorizando la extinción colectiva difiere los despidos a la fecha de la ejecución y la empresa entrega a los demandantes la carta de despido el 27 de enero de 2022 (Hechos probados séptimo y noveno), por lo cual se adeudan también los salarios devengados del 22 al 27 de enero.

Asimismo consta que Ángel Daniel permaneció en situación de incapacidad temporal desde 11 de octubre de 2019 hasta el 8 de noviembre de 2019, por lo tanto, se el adeudan igualmente salarios desde la fecha del alta al 27 de febrero de 2020.

Por lo tanto a Alexander se le adeuda por actualización IPC Canario la suma de 1919.9 euros y en concepto de diferencias salariales 6796 euros, total 8706,9 euros

A Ángel Daniel en concepto de diferencias y con exclusión del periodo de incapacidad temporal en que no se devengan salarios, se le adeudan las siguientes cantidades 12679,5 euros y por vacaciones 4152,14 euros, resultando un total de 16831,64 euros.

CUARTO.- La actora alega la infracción por no aplicación de la doctrina jurisprudencia sobre la existencia de grupo de empresa patológico, establecida en SSTS de 20 de octubre de 2001, 31 de octubre de 2017. Indica que ha quedado acreditado que el Grupo Harinalia de forma directa y su matriz Cafesa de forma directa ta (65,81 %) e indirectamente 86,6% ostentan en PAYBO la mayoría para adoptar acuerdos de toda clase. También se alega que ha quedado probada la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica la existencia de empresas aparentes sin sustrato real a las que se transfieren los resultados económicos de las empresas reales dotadas de actividad y trabajadores con la finalidad de no desvedar a las personas físicas o jurídicas que se ocultan y las maniobras opacas y dispersar o eludir las responsabilidades laborales. Indica que Cafesa y hatesa aunaron imagen comercial y patrimonio para crear el grupo Harinalia a cuyas sociedades cedieron su actividad empresarial y los riesgos laborales inherentes ,beneficiándose de los resultados económicos de las reales del grupo , pero sin asumir responsabilidades laborales . Así destaca que en el ejercicio de 2019 en el que se solicito la extinción del contrato de la totalidad e trabajadores de Paybo su patrimonio neto ascendía a 9926980,68 y reserva voluntaria pasa a ser de 8926980,68 .Hatesa se dedicaba a la actividad de fabricación de productos de molineria solo tiene 1,5 empleados y no declara gastos de producción, ni pagos, ni impacto de perdidas y ganancias, en el ejercicio 2019 el balance de situación acredita que su patrimonio neto es de 3778396,30 y la reserva 3278015,69 euros de libre disposición entre sus socios no identificados. Inversiones y Patrimonio de Tenerife SA , no aprobó su cuentas anuales en los ejercicios 2018 y 2019 hasta después de autorizare por el juzgado mercantil la extinción de los contratos de toda la plantilla. Las cuentas se depositaron con mas de un año y medio de retraso y acreditan que falseo datos de notoria a importancia sin declarar una participación en la concursada Paybo superior a la real .Boutikten tampoco presenta en las cuentas personal asalariado, ni ingresos y gastos .Santa Cruz siglo xx1 no presenta reporta empleados en los ejercicio de 2018 fue declarada en concurso de acreedores el 25 de febrero de 2019 se reconoce un pasivo de 8492213,37 euros de los cuales 3252795,65 euros se declara como contingente. Expone que las cuentas depositadas en el registro evidencian que tras harinalia se ocultan la empresa dominante Cafesa y su socia en el proyecto Hatesa , quienes han creado un grupo empresarial en el que el treinta por ciento de las sociedades son interpuesta o pantalla sin actividad real ni empleados, dedicadas a mover capital entre las sociedades del grupo . Concluye que quedado acreditado un uso abusivo de la dirección unitaria pues Cafesa es titular de la mayoría en unos casos y de la totalidad en otros de las participaciones sociales de las sociedades del grupo y de forma directa o indirecta ostenta la practica totalidad de las participaciones el grupo : Posee la mayoría de las participaciones y derecho de voto de PAYBO, tiene la facultad de nombrar o destituir a los miembros del consejo de administración, los tres miembros del consejo e administración de paybo son miembros de de órgano administración o altos directivos de la sociedad dominante lo que obligaba a consolidar cuentas. Don Mateo es el presidente del consejo de administración de las practica totalidad de las empresas del grupo, ejercía un control permanente sobre Paybo con un ejercicio de decisión real asimilable al habitual propio del administrador de derecho el control de la empresa del grupo y en particular de Paybo lo ostenta Cafesa la sociedad dominante a través de su presidente y accionista mayoritario.Señala que ha quedado acreditada la confusión patrimonial y la unidad de caja , como resulta de los correos , del préstamo participativo compensaciones de crédito y movimientos de caja , así como tres cheques a Ángel Daniel .

El Tribunal Supremo ha establecido de forma reiterada entre muchas otras en Sentencias de 4 de mayo de 2021 y 22 de marzo de 2022 :"Desde la perspectiva laboral, el dato del que hay que partir es que el hecho de que varias empresas tengan vínculos entre sí no determina, directamente, ningún efecto; antes bien al contrario, en el caso de que varias empresas pertenezcan a un mismo grupo, hay que entender que cada una de ellas es independiente y, por tanto, cada una responde de las obligaciones con sus propios trabajadores pues no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son ( SSTS de 21 de diciembre de 2000, Rcud. 1870/1999; de 26 de septiembre de 2001 y de 23 de enero de 2002, Rcud. 1759/2001 Rcud. 558/2001, entre otras). Tales elementos adicionales han sido, tradicionalmente, enumerados por nuestra jurisprudencia de la forma siguiente, que no puede entenderse como acumulativa: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Tales elementos han sido precisados por la Sala de la forma siguiente:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, generalmente, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores; situaciones integrables en el artículo 1.2 ET que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y también a las comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso; y ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que no pueda reconstruirse formalmente la separación.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en la doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que, al decir de la jurisprudencia, alude a la situación de permeabilidad operativa y contable, lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la creación de empresa aparente -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de pantalla para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante."

Del relato fáctico resulta que Panificadora Canaria Paybo Sl esta participada por Inversiones Patrimonio de Tenerife Sl y Harinalia Canarias SL .Inversiones Patrimonio de Tenerife Sl es titular del 56,38038 por ciento del capital social de Panificadora Canaria Paybo Sl y Harinalia Canarias sl del 30 ,26177%. Harinalia Canarias esta participada en el 66% de su capital social por Cafesa .Harinalia Canarias Sl es única socia de Compañía de Transformados canarios de alimentación s.l. (cetecal) y es la única socia de Haripan slu .Haripan slu ostenta el 16,23 % del capital social de Inversiones y Patrimonio Tenerife SL .Cafesa es titular de 88% del capital de Boutikten sl ,del 66% de Harinalia Canarias y del 100 % del capital social de Gestión comercial en inmobiliaria tres de mayo .

En los hechos probados decimosexto a vigésimo sexto se refleja que el presidente y miembro del Consejo de Administración de PANIFICADORA CANARIA PAYBO S.L., Don Julián, es a su vez Consejero de HARINALIA CANARIAS S.L. desde el 29/01/2019 y miembro del Comité Ejecutivo de HARIPAN S.L. desde esa misma fecha, así como su apoderado solidario desde el 01/10/2009. El miembro del Consejo de Administración de PANIFICADORA CANARIA PAYBO S.L., Don Lázaro, es a su vez Consejero de Compañía De Transformados Canarios De Alimentación S.L.Son administradores mancomunados de Gestión Comercial e Inmobiliaria Tres de Mayo, S.L D. Mateo y D. Maximiliano. D. Mateo es administrador de Boutikten, S.L., y presidente del consejo de administracion de CAFESA , de Santa Cruz Siglo XXI, de Haripan sl ,de Harinalia Canarias sl , de Haripan Logística, S.L.U. y de Compañía de Transformados Canarios de Alimentación, S.L.U.,

El recurso se fundamenta en que ha quedado acreditado el uso abusivo de la dirección unitaria pues el control de las empresas del grupo y en particular de Paybo lo ostenta Cafesa la sociedad dominante a través de su presidente y accionista mayoritario D. Mateo.Sin embargo, es preciso tener en cuenta que Inversiones Patrimonio de Tenerife sl es la titular del 56, 38038 % del capital social de Paybo, constando sentencia firme dictada en procedimiento de impugnación del auto dictado por el juzgado de lo mercantil autorizando la extinción colectiva de las relaciones laborales de Paybo que declaró que ambas entidades no tienen la consideración de grupo patológico a efectos laborales y dicha resolución no puede ser desconocida en el presente procedimiento de conformidad con el artículo 222 de la LEC . Conforme a los hechos probados Harinalia Canarias no es la accionista mayoritaria de Paybo, sino Inversiones Patrimonio de Tenerife sl y en procedimiento previo se ha desestimado que integren un grupo de empresas a efectos laborales .Como se ha señalado la dirección unitaria, no determina sino la propia existencia del grupo de empresas, pero no la responsabilidad solidaria de sus componentes, pues para ello se requiere el uso abusivo de la dirección unitaria que se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores,como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante .

El recurso alega que concurre la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica mediante la existencia de empresas aparentes, dicho elemento está íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas y en esta linea el recurso sostiene que existe confusión patrimonial y la unidad de caja como resulta de los correos , del préstamo participativo compensaciones de crédito y movimientos de caja , así como tres cheques a Ángel Daniel.

La confusión patrimonial no hace referencia a la pertenencia del capital social ,es necesario que el patrimonio social se utilice de forma indistinta e injustificada exigiéndose una permeabilidad operativa y contable entre las empresas del grupo , el uso del patrimonio social de forma indistinta no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso y ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que no pueda reconstruirse formalmente la separación.

La parte actora en su recurso y a través de las distintas modificaciones fácticas ha intentado introducir el numero de trabajadores y los distintos resultados de los ejercicios de las diferentes sociedades que considera que se trata de empresas aparentes y sin real actividad

Del relato de hechos probados se constata que Boutikten, S.L., , no tiene en alta a ningún trabajador fijo, Santa Cruz Siglo XXI, S.L.no tiene de alta a trabajadores desde el año 2018 y está en situación concursal desde el 12/04/2019,Compañía de Actividades Fabriles Especiales, S.A., tiene un trabajador fijo ,Gestión Comercial e Inmobiliaria Tres de Mayo, S.L. tiene en alta cinco trabajadores fijos, y constan operaciones vinculadas con Harinalia Canaria, S.L., Paybo, y Haripan, S.L. .Haripan, S.L.U. tiene dada de alta a 17 trabajadores y tiene operaciones vinculadas con las empresas del grupo, (folios 1026 a 1047, -deposito de cuentas año 2019-).Harinalia Canarias, S.L. tiene 14 trabajadores. Y tiene operaciones vinculadas con las empresas del grupo, Haripan Logística, S.L.U tiene 38 trabajadores fijo recibiendo los servicios de la empresa Haripan, S.L.U. y Harinalia Canaria, S.L., Compañía de Transformados Canarios de Alimentación, S.L.U.,tiene 14 trabajadores .

Por lo tanto solo constan dos empresas sin ningún trabajador y no han mantenido operaciones con la entidad concursada . En ningún caso se ha acreditado que se haya producido una descapitalización o desvío de fondos de la entidad concursada en favor de dichas entidades, atribuyendo los activos a dichas sociedades y a la entidad concursada las deudas ,ni prestamos de Paybo a dichas sociedades , ni tampoco el desempeño de trabajos o servicios a favor de dichas empresas sin facturación o contraprestación, ni pagos a terceros de Paybo por cuenta de las mismas .

En el hecho probado vigésimo séptimo se constata que el 21 de noviembre de 2018 se suscribe contrato de compraventa por el que Paybo vende a Harinalia Canaria sl la marca" Paybo nuestro pan de toda la vida" y en el hecho probado vigésimo sexto se refleja que el 5 de diciembre de 2018 se suscribe un préstamo participativo entre Harinalia Canarias Sl y Paybo como consecuencia de la deuda de 2755287,74 euros que Paybo sostenía con la primera fijando un interés ordinario del 6,5%. En este supuesto nos encontramos ante un instrumento de financiación de Harinalia Canaria sl a Paybo. La sentencia de instancia indica que las sociedades presentan cuentas anuales auditadas e independientes en las que se reflejan las operaciones mercantiles vinculadas entre las sociedades del grupo y concluye que ello dota de apariencia de buen derecho las actividades de las sociedades y transparencia fiscal , contable y laboral de las mismas sin animus defraudandi. Efectivamente nos encontramos ante operaciones debidamente documentadas y reflejadas en las cuentas anuales respecto de las que no cabe presumir el fraude sin que concurran otros elementos que así lo demuestren.

El recurso realiza una serie de alegaciones sobre extremos que no constan en los hechos probados de la sentencia de instancia y también expone como muestra de la permeabilidad operativa y contable entre Paybo y las otras empresas del grupo la entrega de tres cheques de Harinalia a Don Ángel Daniel que compensa el tiempo que le mantuvieron de alta en la seguridad social como administrador único de Paybo y donde la empresa no cotizó para el desempleo. La sentencia de instancia en el hecho probado vigésimo noveno refleja que el demandante Don Ángel Daniel percibió 2200 euros el 4 de octubre de 2019 y 1100 euros el 10 de septiembre de 2019 mediante transferencia bancaria de la entidad Harinalia Canarias SL. La juzgadora considera que no prueba la unidad de caja la aportación de dos transferencias de la cuenta de Harinalia Canarias porque no se incluye el concepto por el cual se realizaba dicho abono y el actor dese el 6 de abril de 2017 al 23 de febrero de 2018 fue el administrador de Paybo por lo que podía atender a cualquier causa. Además razona que la mera existencia de dos transferencias bancarias no puede justificar la existencia de confusión patrimonial de once empresas codemandadas cuando respecto de alguna de ellas como cetecal o Haripal la única vinculación era el personal directivo.

Esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia de instancia y también considera que no concurren elementos suficientes que permitan apreciar la existencia de un grupo patológico de empresas. Además es preciso tener en cuenta que Panificadora Paybo el 28 de junio de 2019 formuló solicitud de concurso voluntario ante el juzgado de lo mercantil y se declaró el concurso el 25 de julio de 2019 .Los actores vieron extinguidos sus contratos en virtud de autorización de la extinción colectiva de las relaciones laborales acordada por auto del juzgado de la mercantil el 21 de enero de 2020 . Dicha resolución autorizando la extinción colectiva indicaba que la empresa Panificadora y la entidad Inversiones y Patrimonio de Tenerife Sl constituían un grupo desde el punto de vista mercantil , pero no tenían la consideración de grupo patológico a efectos laborales, la representación de los trabajadores interpuso recurso contra dicha resolución que fue desestimado.Por lo tanto en el seno de la extinción colectiva en el procedimiento concursal (en el que se han analizado los datos de contabilidad, cuentas y estados financieros y en el que ha informado la inpsecciónde trabajo ) no se planteó que pudieran conformar una unidad de empresa con la concursada otras entidades distintas (400.2LEC), siendo cuestionable que la determinación en el ámbito de la extinción colectiva concursal de tal extremo no tenga ningún efecto en el plano de las reclamaciones salariales individuales y en todo caso coadyuva a corroborar que no concurren los elementos para apreciar la existencia del grupo . Por lo tanto es preciso desestimar el motivo.