Sentencia Social 295/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 894/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 4º, pasa a decir: "La Comisión paritaria ratifica el acuerdo de fecha 24 de julio de 2020 al que se había llegado en el comité inter-centro, el día 30 de diciembre de 2020. Dicho acuerdo modificaba las funciones de los jefes de tráfico y consistían en que 14 días realizaran funciones de control de dársena y estación, en bipedestación y deambulando y, otros 14 días, realizando las funciones de reparto del servicio donde la bipedestación y sedestación se alternan. La empresa en la reunión de la referida Comisión Paritaria manifestó que procedería a la ejecución del cambio de funciones en el primer trimestre de 2021".

SEGUNDO.- El demandante trabaja para "Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima Unipersonal" como jefe de estación, teniendo una jornada de 40 horas semanales, distribuidas en tres días de trabajo y uno de descanso, realizando turnos rotatorios de mañana y tarde. A mediados de 2020 se pactó que los jefes de tráfico llevaran a cabo tareas de control de dársenas y estación, lo que exigía permanecer de pie la mayor parte de la jornada, funciones que se empezaron a aplicar en el primer trimestre de 2021, y ante ello se solicitó por los representantes de los trabajadores una adaptación del puesto de trabajo del actor, por presentar el mismo patologías en pierna izquierda que le limitan para permanecer de pie más de una hora. La demandada acordó en agosto de 2021 asignar al actor funciones de instructor, pasando a trabajar de lunes a viernes en horario de 7 a 14 horas con descanso sábados y domingos, conservando el actor el mismo sueldo; y en noviembre se le asignó otro puesto de oficina, con parecido horario y jornada. En la demanda rectora de los autos el actor alega que eso supone una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, que afecta a la conciliación de su vida familiar porque su mujer también trabaja para demandada y tiene turnos rotatorios de mañana y tarde, y que los cambios suponen una discriminación contra el actor por ser miembro del comité de empresa. La sentencia de instancia desestima totalmente a demanda al concluir que lo llevado a cabo por la empresa no se puede considerar una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por tratarse de la necesaria adaptación del puesto de trabajo de un trabajador especialmente sensible. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea cinco motivos para la revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- El demandante recurrente interesa en primer lugar que en el hecho probado 1º se haga constar que tuvo un anterior litigio con la empresa, en 2016, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, para lo cual se ampara en la misma sentencia firme empleada por la juzgadora para redactar el contenido de ese hecho probado 1º, folios 104 a 110 de los autos. El texto alternativo diría lo siguiente: "D. Claudio, viene prestando servicios para la entidad Transportes Interurbanos de Tenerife S.A.U. (TITSA), con la categoría profesional de jefe de tráfico y una antigüedad de 28 de octubre de 1992. Está adscrito al centro de trabajo, en La Laguna, con una jornada completa, en horarios rotativos de mañana y tarde (una semana de 05:00 a 12:48 horas; otra de 06:30 a 14:18 Horas; otra de 12:42 a 20:30 horas y otra de 14:12 a 22:00 horas) Una secuencia de tres días de trabajo y descanso de un día (denominado tres uno). Con dos fines de semana en el mes y percibiendo un salario mensual bruto, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 2948'58 euros. El objeto de litigio en el referido procedimiento, hacía referencia a una modificación sustancial realizada por la demandada TITSA, el 30 de abril de 2016, que fue confirmada por El TSJC en fecha 21 de febrero de 2018, afectaba a la forma de trabajo y a los días de descanso de D. Claudio".

SEXTO.- La modificación se ampara en el mismo documento empleado por la juzgadora para formar su convicción, y que la misma haya omitido que tal sentencia firme derivó de un anterior procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo no puede considerarse que revele un error patente, pues, aun siendo ese un dato cierto y que resulta sin dificultad del documento, es algo que no se planteó en la demanda ni fue objeto de debate contradictorio en juicio, ya que las pretensiones actoras no se sustentaban, en forma alguna, en el hecho de haber sido el trabajador sometido anteriormente a otras modificaciones de condiciones de trabajo luego dejadas sin efecto judicialmente.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, pretende el actor que en el hecho probado 4º se indique que en el acta de la comisión paritaria de julio de 2020 la empresa dejó constancia que los cambios que afectaban a los jefes de tráfico se pondrían en práctica en el primer trimestre de 2021. Para ello se ampara en el texto de dicha acta, folio 57 de las actuaciones, y el texto alternativo es el siguiente: "La Comisión paritaria ratifica el acuerdo de fecha 24 de julio de 2020 al que se había llegado en el comité inter-centro, el día 30 de diciembre de 2020. Dicho acuerdo modificaba las funciones de los jefes de tráfico y consistían en que 14 días realizaran funciones de control de dársena y estación, en bipedestación y deambulando y, otros 14 días, realizando las funciones de reparto del servicio donde la bipedestación y sedestación se alternan. La empresa en la reunión de la referida Comisión Paritaria manifestó aue orocedería a la eiecución del cambio de funciones en el primer trimestre de 2021".

OCTAVO.- El texto resulta de forma directa del documento y, efectivamente, hay un error de interpretación de la juzgadora, que parece considerar que las tareas de los jefes de tráfico que precisan de bipedestación mantenida se vienen realizando desde julio de 2020, cuando en realidad las mismas solo se pusieron en práctica en marzo de 2021, de ahí que fuera precisamente en ese mes cuando comenzaron las peticiones y actuaciones para valorar la incidencia del nuevo sistema de trabajo en la salud del demandante. El dato puede tener relevancia para resolver, pues evidenciaría que los cambios de puesto solamente se han llevado a cabo poco después de que el actor tuviera que realizar, al menos formalmente, pues no está claro que las llegara a realizar de manera efectiva, tareas de control de dársena. Procede ante ello acceder a la modificación.

NOVENO.- En tercer lugar, pretende el demandante modificar el hecho probado 5º, basándose en el documento de los folios 113 a 116 de los autos, para que el mismo pase a decir lo siguiente: "El trabajador, don Claudio, a fecha del reconocimiento médico, presentaba limitación para realizar el 50% de las funciones, en cuanto a las de control de dársena y estación. El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales se puso en contacto con la Dirección de Operaciones y la Dirección de Personas, solicitando un puesto alternativo para el trabajador, bien el de formador de mandos intermedios como el de jefe de tráfico de apoyo al Jefe de Gestión de Servicios, ambos con funciones que se desempeñan fundamentalmente, en sedestación".

DÉCIMO.- Esta modificación no puede admitirse, pues el documento en el que se basa ya está recogido en otro hecho probado, el 4º, y su contenido no puede desvirtuar la convicción de la juzgadora sobre los datos recogidos en el hecho 5º, convicción que se ha basado en un documento completamente diferente y que se emitió en abril de 2021, después de lo solicitado por los representantes de los trabajadores en marzo de 2021.

UNDÉCIMO.- Como cuarta propuesta de modificación fáctica, el demandante pide que una revisión del hecho probado 7º a fin de hacer constar en el mismo cual es el horario de trabajo de la pareja del demandante, basándose para ello en los cuadrantes de trabajo que constan a los folios 163 a 167 alegando además que el testigo dijo justo lo contrario de lo que afirma la juzgadora. El texto alternativo es el siguiente: "El trabajador tras la puesta en práctica de lo acordado por la empresa, viene percibiendo la misma retribución. Desempeña una jornada semanal de lunes a viernes en turno de mañana, con descanso los sábados, domingos y festivos. Su pareja sentimental trabaja en turnos rotativos semanales de mañana de 06:20 a 14:20 horas y tarde entre las 15:00 y 16:00 horas hasta las 21:00 horas. Trabaja tres días y descansa uno, con dos descansos en fin de semana al mes".

DUODÉCIMO.- La modificación no puede estimarse, pues el hecho probado se ha redactado por la juzgadora en base a prueba testifical, y la Sala no puede revisar la corrección de la valoración de la prueba testifical llevada a cabo en instancia, no evidenciando los cuadrantes de turnos que sea incorrecto lo que se recoge en el hecho probado respecto a que con los actuales horarios de trabajo de uno y otra, el demandante y su pareja no coinciden en su tiempo libre una semana al mes, y en cualquier caso, de los documentos tampoco resulta que anteriormente los turnos del actor y su pareja fueran totalmente coincidentes, coincidencia que ni resulta del resto de los hechos probados, ni pretende introducirse en la propuesta.

DECIMOTERCERO.- Finalmente, el actor pretende la supresión de los hechos probados 8º y 9º, y sustituirlos por otro hecho probado en el que se afirme que la empresa ha llevado a cabo cambios de puesto de trabajo que no han implicado cambios de centro de trabajo. Para todo ello invoca el listado de trabajadores con indicación de categoría y puesto, obrante a los folios 117 a 150 de las actuaciones, y una nueva revisión de la prueba testifical. El texto alternativo propuesto es el siguiente: "La empresa demandada TITSA, ha venido adaptando puestos de trabajo y funciones a sus trabajadores sin cambiarlos de centro de trabajo por motivos de salud. No actuando de la misma forma con D. Claudio".

DECIMOCUARTO.- El único documento que se invoca no evidencia de forma directa e incuestionable que la empresa demandada tenga como práctica habitual adaptar los puestos de trabajo sin necesidad de cambiar al trabajador de centro, y por otro lado, la Sala no puede modificar los hechos probados procediendo a valorar de nuevo la prueba testifical. Esto obliga a desestimar el motivo y, en cualquier caso, aunque pueda asumirse que normalmente la demandada, cuando tiene que adaptar el puesto de trabajo de un trabajador especialmente sensible, procure que el puesto adaptado no suponga cambio del centro de trabajo, pues realmente no hay nada que obligue a pensar que esa no es la situación habitual (y es la que parece recoger la juzgadora en el hecho probado 8º), eso no implica que haya situaciones en las que la adaptación del puesto resulte imposible dentro del mismo centro de trabajo, por inexistencia en el mismo de puestos adecuados, y que por tanto la adaptación del puesto de trabajo se haya visto acompañada de un cambio de centro, que es lo que recoge el hecho probado 9º, que evidenciaría que lo llevado a cabo con el demandante, aunque no es sea habitual, tampoco es una práctica insólita en la empresa. De modo que no puede apreciarse ningún error patente de la juzgadora, y el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO.- Habiendo quedado resueltos los motivos de revisión fáctica, procede el examen de los de censura jurídica. En el primero de ellos, se denuncia infracción de los artículos 41 en relación con el 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 22 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Insiste el demandante que los cambios de puesto, funciones y horario no guardaban relación con su estado de salud, exponiendo que ya presentaba limitaciones a la movilidad desde agosto de 2020 y las mismas no le habían impedido desempeñar sus tareas como Jefe de Tráfico de Estación de 1º en la Laguna, con normalidad, y que las tareas que actualmente realiza y que se describen en el hecho probado 10º podría haberlas realizado desde ese mismo centro de trabajo y sin cambiar su régimen de jornada, turnos y descansos, insistiendo en que esos cambios han afectado a la conciliación de su vida laboral y familiar.

DECIMOSEXTO.- En el segundo motivo de censura jurídica se denuncia infracción de los artículos 4.2.c) en relación con el artículo 17.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 14, 15, 24 y 28 de la Constitución, artículo 2.d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y artículos 1.5 y 67 del Estatuto de los Trabajadores, así como jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 y 19 de marzo de 2001, sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de junio de 2008 y Directiva 2001/23 CE, de 12 de marzo. En el motivo se pretende defender que los cambios operados por la empresa son una represalia por el hecho de haber presentado el actor, en 2016, una anterior demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo que afectaban a la conciliación de su vida laboral y familiar, y haber sido estimada esa demanda, así como por la afiliación y actividad sindical del demandante, y que la medida según el actor es discriminatoria porque la demandada ha procedido a la adaptación de puestos de trabajo de diferentes categorías a sus trabajadores, sin cambiarlos de centro de trabajo, exponiendo que la situación le ocasiona trastornos para conciliar su vida familiar e incertidumbre respecto de su condición de representante unitario de los trabajadores, por lo que se debe calificar la medida de vulneradora de sus derechos fundamentales y condenarse a la empresa al pago de una indemnización de 3.000 euros.

DECIMOSÉPTIMO.- Se procederá a resolver conjuntamente ambos motivos porque, en realidad, el segundo de ellos no puede tener mucha viabilidad si se confirma que lo hecho por la demandada es ajustado a Derecho. De los hechos probados se desprende que, efectivamente, se han llevado a cabo cambios en las condiciones laborales del actor, en relación a la jornada (que ha pasado de 40 a 35 horas semanales, aunque conservando el mismo salario), y al horario de trabajo y régimen de turnos y descansos (de tener el actor turnos rotatorios de mañana y tarde, trabajando tres días y descansando uno, ha pasado a un turno fijo de mañana de lunes a viernes, descansando sábados y domingos). Igualmente, se han producido cambios de centro de trabajo, pasando de la estación de La Laguna a las oficinas centrales de Cuevas Blancas o el intercambiador de Santa Cruz de Tenerife, pero en uno y otro caso el nuevo centro de trabajo se ubica en un municipio contiguo, no exige cambio de residencia, y no se puede considerar ni movilidad geográfica ni modificación sustancial.

DECIMOCTAVO.- Las modificaciones de la jornada, días de trabajo, horario, y régimen de turnos, sin embargo, formalmente entrarían dentro de las que el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores considera modificación sustancial de condiciones de trabajo. Pero la juzgadora excluye que los cambios puedan calificarse de tal manera en la medida en que los reputa necesarios para adaptar el puesto de trabajo del actor a sus limitaciones físicas. Para ello, aplica doctrina contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2013, recurso para unificación de doctrina 2566/2012, que tras recordar qué se considera modificación sustancial de condiciones de trabajo, y que para calificar un cambio en el contenido de la prestación laboral como tal modificación sustancial de condiciones de trabajo no es necesario que la empresa la articule formalmente por los procedimientos y causas previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, rechaza calificar como tal modificación sustancial una serie de cambios en el tiempo de trabajo y sistema de turnos, llevados a cabo de forma temporal, porque tales cambios, aunque no podían ampararse en ninguna de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción reguladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tampoco se hallaba dentro de la mera discrecionalidad empresarial en el margen de su poder de dirección, sino que estaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa, como es la regulada en el artículo 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que obliga a las empresas a efectuar una evaluación de riesgos de la que resulta, a su vez, la obligación de llevar a cabo las actividades preventivas necesarias respecto de los riesgos que en la evaluación se hayan puesto de manifiesto, concluyendo que en ese caso el cambio de turnos para evitar el trabajo nocturno mientras persistiera el riesgo detectado en la evaluación para la trabajadora demandante, no constituía ni modificación sustancial de condiciones de las que regula el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, ni exigía el cumplimiento del procedimiento establecido en ese artículo, exponiendo que "con independencia de la posibilidad de analizar la adecuación del cambio de turno y su acomodo a las medidas preventivas en las que se sustentaba, lo cierto es que no cabía imponer a la empresa el cauce de la modificación sustancial de condiciones.", pues se hallaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento dado que la empresa está obligada a efectuar una evaluación de riesgos de la que resulta, a su vez, la obligación de llevar a cabo las actividades preventivas necesarias respecto de los riesgos que en la evaluación se hayan puesto de manifiesto".

DECIMONOVENO.- En el presente caso alega el demandante que hasta marzo de 2021 desempeñó con normalidad su trabajo de Jefe de tráfico de 1ª en la estación de La Laguna, pese a presentar limitaciones para la deambulación mantenida. Pero eso supone una lectura sesgada de los hechos probados, de los cuales se desprende que, si el demandante pudo realizar con normalidad anteriormente esas funciones, es porque al parecer hasta el primer trimestre de 2021 los jefes de tráfico no tenían funciones que les exigieran una deambulación mantenida durante la mayor parte de la jornada. Consta que fue en julio de 2020 cuando empresa y representantes de los trabajadores pactaron que los jefes de tráfico realizaran, durante el mes, 14 días de funciones de control de dársena y estación, que exigía bipedestación y deambulación continuada, y durante 14 días otras funciones de tipo más administrativo (reparto de servicios), en las que se alternaba la bipedestación y deambulación (hecho probado 4º). Ese cambio se comenzó a llevar a la práctica en marzo de 2021, como resulta de la modificación del hecho probado 4º (no es un extremo especialmente controvertido). Pero resulta que, después del acuerdo sobre ampliación de las funciones de los jefes de tráfico, el actor fue sometido a examen de salud por el servicio de prevención de la empresa, siendo declarado a finales de agosto de 2020 apto con limitaciones, y en concreto, se indicó que debían evitarse deambulaciones por tiempo superior a una hora (hecho probado 2º). Tras empezarse a llevar a cabo las tareas de control de dársena y estación, los representantes de los trabajadores solicitaron, en marzo de 2021, medidas preventivas para dos trabajadores (incluyendo el demandante) que estaban médicamente incapacitados para realizar esas nuevas tareas (hecho probado 3º), y aparentemente, como consecuencia de esa solicitud, el actor fue nuevamente reconocido por el servicio de prevención, que recomendó un cambio a un puesto de carácter más sedentario (hecho probado 5º), sugiriendo en concreto el de formador de mandos intermedios, que fue el que se le asignó en agosto de 2021 (hecho probado 6º), o un puesto de apoyo al Jefe de Gestión de Servicios, que parece corresponder con el puesto en el Departamento de Gestión de Servicios al que se le trasladó en noviembre de 2021 (hecho probado 6º).

VIGÉSIMO.- De los hechos probados, en consecuencia, se desprende que los cambios de puesto llevados a cabo por la demandada en la persona del actor formalmente suponen cumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 16, 22.4 y 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, al detectarse en los reconocimientos de salud del actor unas limitaciones que podían ser incompatibles con las funciones que debía desempeñar el actor a partir de marzo de 2021, y al comprobarse que el actor era un trabajador especialmente sensible, de los previstos en el artículo 25.1 de la indicada ley, la demandada, como medio de evitar el riesgo, y por recomendación de su servicio de prevención externo, destinó al demandante a otros servicios, aunque ese cambio implicara no solo modificación del centro de trabajo sino también de la jornada, horario y turnos.

VIGÉSIMO PRIMERO.- No es cierto, por tanto, lo que se afirma en el recurso respecto a que las limitaciones que presenta el actor eran compatibles con su puesto de jefe de tráfico. Podían serlo, ciertamente, antes de que se asignaran a esos jefes de tráfico tareas que implicaban bipedestación y deambulación mantenida, durante la mitad de su jornada mensual, pero una vez que esos jefes de tráfico tenían que desempeñar tales tareas, que además representan la mitad del tiempo de trabajo, la falta de aptitud del actor era patente, y era obligado adoptar medidas para no exponerlo al riesgo, medidas que podían consistir en un cambio del puesto de trabajo. Porque, como alega la empresa recurrida en su impugnación, las obligaciones de adaptación del puesto derivadas de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no pueden interpretarse en el sentido de que la empresa esté obligada a crear un puesto de trabajo "ad hoc" especialmente adaptado a las limitaciones del trabajador, con independencia de si realmente es necesario o posible, desde un punto de vista económico, organizativo, técnico o productivo, ampliar la plantilla o crear ese concreto puesto; ni tampoco se puede exigir que la empresa se conforme con que el demandante solo realice las tareas de su puesto que son compatibles con su estado de salud, dejando sin realizar las otras que, en este caso, suponen nada menos que la mitad del tiempo de trabajo. Ni una cosa ni otra pueden considerarse adaptaciones razonables a las que esté obligada el empleador. Y, en cualquier caso, no se ha acreditado la existencia, en la estación de La Laguna, de puestos vacantes de carácter sedentario que pudiera realizar el actor desde marzo de 2021.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Tampoco puede concluirse, de la lectura de los hechos probados, que la medida sea una represalia al ejercicio -exitoso- por el demandante de su derecho a la tutela judicial efectiva en el año 2016 (cosa que, por lo demás, jamás se planteó en la demanda, y que constituye por tanto una cuestión nueva), ni una reacción de la empresa por la afiliación o actividad sindical del demandante, ni que sea discriminatorio que al actor se le haya cambiado de centro de trabajo y a otros trabajadores a los que se les adaptó el puesto no se les haya obligado a ello. De los hechos probados resulta que la asignación a los jefes de tráfico de funciones de control de dársena y estación no respondió a una decisión unilateral de la empresa, sino que fue pactada con el comité de empresa inter- centros en julio de 2020, y posteriormente ratificada por la comisión paritaria en diciembre de 2020 (hecho probado 4º). Cuando se alcanzó tal acuerdo para la asignación de funciones, en julio de 2020, la demandada no consta que tuviera noticia de la existencia de limitaciones físicas en el demandante que le impidieran el normal desempeño de tales funciones, pues no fue hasta finales de agosto de 2020 que consta que el actor fue declarado apto con limitaciones para tareas de deambulación mantenida (hecho probado 2º). Mal, por tanto, se puede considerar que la asignación de las funciones de control de dársena y estación estuviera dirigida a perjudicar al demandante de forma alguna. Y, en cuanto a las actuaciones posteriores, resulta que se llevó a cabo el cambio de puesto de trabajo porque era la medida precisamente sugerida por el servicio de prevención de la empresa (hecho probado 5º), servicio de prevención que no es propio, sino que lo realiza una empresa especializada (como resulta del hecho probado 2º), y en cualquier caso, eran puestos efectivamente compatibles con el estado físico del actor. Todo lo cual o enerva cualquier indicio racional de responder la medida a una finalidad de perjudicar al demandante, u obliga a considerar que la medida estaba justificada y proporcionada atendiendo a las circunstancias del caso, y es ajena a cualquier móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales ( artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

VIGÉSIMO TERCERO.- De igual manera, no se puede considerar que, por el mero hecho de haber otros trabajadores a los que sí se les ha adaptado el puesto de trabajo sin cambiarlos de centro, como consta en el hecho probado 8º, el actor tenga derecho a recibir idéntico tratamiento y se haya vulnerado su derecho a la igualdad de trato y no discriminación, pues lo que consta probado es que tales adaptaciones sin cambio de centro de trabajo se han llevado a cabo con respecto a trabajadores de otra categoría profesional, no constando en absoluto en qué consistían tales adaptaciones que no requirieron cambiar de centro de trabajo, pudiendo tratarse de adaptaciones menores o que podían llevarse a cabo cubriendo puestos que estuvieran vacantes en ese mismo centro de trabajo. La adaptación que requería el actor, sin embargo, no era menor, pues sus limitaciones físicas le impedían realizar el 50% de las tareas propias de su puesto de jefe de tráfico, y no consta, y tampoco se alega, que en la estación de La Laguna hubiera vacante, desde marzo de 2021, uno o varios puestos de trabajo adecuados para ocuparlos el actor, que hubiera hecho innecesario el traslado a Cuevas Blancas o el intercambiador de Santa Cruz de Tenerife. Lo que sí consta es que la empresa ha llevado en otras ocasiones adaptaciones de puesto de trabajo con cambios de centro (hecho probado 9º), y precisamente para cambiar trabajadores a puestos en principio más sedentarios, como ocurrió con el demandante. No se puede por tanto identificar, en todo el relato de hechos probados, que haya otras personas que, estando en idénticas circunstancias que el demandante, haya recibido un tratamiento más favorable, lo que obliga a desestimar la alegada infracción del artículo 14 de la Constitución.

VIGÉSIMO CUARTO.- Es, por otro lado, cuestión completamente ajena a lo que puede resolver la Sala lo que se plantea en el recurso respecto a que las actuales tareas administrativas asignadas al demandante desde noviembre de 2021 las podría igualmente realizar en la estación de La Laguna. Eso es algo que no consta fuera objeto de debate en instancia, constituyendo en consecuencia cuestión nueva, y que por ello no puede alegarse con la finalidad de revocar el pronunciamiento de instancia. Todo lo expuesto ha de conducir a desestimar el recurso, al ajustarse el pronunciamiento de instancia a la normativa y jurisprudencia de aplicación, y no haber incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas por el recurrente.

VIGÉSIMO QUINTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.