Sentencia Social 298/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1279/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo del artículo 193.a) de la LRJS alega la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento civil en relación con el artículo 24 de la Constitución y jurisprudencia establecida en STS 20 de enero de 2010. Indica que la sentencia de instancia ha apreciado la excepción de cosa juzgada y, sin embargo, no concurrían los tres elementos precisos para su apreciación .Señala que la pretensión objeto del procedimiento trae causa en un escrito notificado el día 9 de febrero de 2018 en el que se indicó al trabajador que por causas organizativas no prestara servicios en el plazo de un mes, en tanto que en la demanda tramitada en el juzgado social numero cinco se interpone demanda contra un burofax de fecha 3 de agosto en el que se le traslada de centro de trabajo y se entendió que dicha demanda era una reacción contra la anterior demanda y se vulneraba la garantía de indemnidad se presento demanda de derechos fundamentales .El recurso añade que por auto de 3 de diciembre de 2018 se denegó la acumulación de procedimientos . Alega que la sentencia fue dictada en 9 de enero de 2019 existiendo circunstancias nuevas en este procedimiento . Concluye que el derecho a la tutela judicial efectiva exige el derecho a tener una sentencia que resuelva el fondo del asunto y solo concurriría la cosa juzgada si el pleito anterior hubiera resuelto el mismo y no como en el caso de1 autos en que han quedado imprejuzgadas las legítimas pretensiones del actor.

Como resulta de las actuaciones el 21 de junio de 2018 se presentó la demanda que dio origen al procedimiento de autos, procedimiento ordinario 543/2018 del juzgado social cuatro en la que se alegaba que la demandada había tenido sin trabajar a pesar de cobrar salario .En el acto de la vista celebrado el 29 de junio de 2021 el demandante concretó que pedía el 30% del salario diario, 13,61 euros por cada uno de los 550 días que había permanecido en dicha situación.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda razona que debe operar el efecto positivo de la cosa juzgada en relación a la sentencia dictada por el juzgado de lo social número cinco que señaló que la falta de ocupación no era vulnerada de derechos fundamentales, estando vinculado el juzgador por el efecto positivo de la cosa juzgada.

El trabajador el 1 de octubre de 2018 interpuso demanda en la que solicitaba que se declarara que constituía una represalia por haber demandado a la empresa judicialmente en solicitud de ocupación efectiva,la actuación de la empleadora demandada, consistente en destinar al actor a la ampliación de la Sede en el edificio del antiguo Cuartel de San Carlos desde el día 10 de septiembre de 2018, ya que la misma se encontraba en reformas y no se realizaba el servicio de limpieza, y que se vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de garantía de indemnidad, por lo cual se había de declarar la nulidad de la misma,ordenar el cese del comportamiento vulnerador de derechos fundamentales y la reposición del actor en su anterior centro de trabajo y solicitando igualmente la condena a la UTE empleadora al pago de una indemnización en cuantía de 6.251 € en concepto de daños y perjuicios morales derivados de tal conducta. Esta demanda dio lugar a la tramitación del procedimiento de tutela 791/2018 del juzgado social numero 5 dictándose sentencia desestimatoria el 3 de enero de 2019 que fue confirmada por STSJ Canarias de 17 de julio de 2019 .

La Sentencia de la Sala de 17 de julio de 2019 hace constar que en la fundamentación de la sentencia de instancia la Magistrada de instancia razonaba que no existía una vulneración de derechos fundamentales, en tanto en cuanto, el actor desde febrero de 2018 y hasta la actualidad, continuaba percibiendo sus emolumentos y disfrutando de sus derechos laborales, tales como vacaciones y permisos, como si continuara prestando servicios, no existiendo una merma en sus derechos, más allá de no poder desempeñar sus funciones hasta que se produjera la apertura del Cuartel de San Carlos que era la única sede que tenia adjudicada la demandada, sin ser la sede de Presidencia, que dicha falta de ocupación no era vulneradora de derechos fundamentales y que Interjardín SL se había limitado a cumplir con las órdenes de su cliente, ante la existencia de dos incidencias registradas y que en aras de conseguir una reubicación efectiva del trabajador, había decidido continuar abonando su salario y respetando sus condiciones laborales, hasta que dispusiera otro centro de trabajo en el que pudiera prestar servicios efectivos.

La sentencia de la Sala concluyó que la Juzgadora de instancia había entrado a resolver las dos cuestiones planteadas por la parte actora: "La principal, la vulneración de derechos fundamentales derivadas del cambio de centro de trabajo, (donde se señala que no existe tal infracción cuando se le sigue abonando al trabajador sus emolumentos y seguirá prestando servicios para la empresa aunque sea en otro centro de2 trabajo) y la derivada, la solicitud de reincorporación inmediata del trabajador al servicio efectivo en su centro de trabajo (donde se resuelve que no ha lugar en tanto en cuanto ha quedado acreditada la vulneración de las instrucciones de seguridad por parte del trabajador y la negativa de Presidencia de Gobierno a que preste servicios en su sede, frente a lo que Intejardin solamente puede acatar la decisión de la entidad concesionaria, pero mantiene en alta al trabajador y le sigue abonando su salario hasta que pueda llevarse a cabo su reubicación en otro centro de trabajo)."La Sala resolvió que el contenido del fallo de la sentencia recurrida era congruente con lo oportunamente solicitado por las partes al órgano judicial, con lo que no se producía la infracción procedimental alegada.A continuación entendía, al igual que hizo la Juzgadora de instancia, que existían, conforme a los hechos probados octavo,noveno y décimo indicios racionales de que se había producido una violación de derechos fundamentales con el traslado de puesto de trabajo del actor, traslado que además suponía no darle ocupación efectiva, pues el Antiguo Cuartel de San Carlos, dependencia anexa al edificio de Presidencia del Gobierno, se encontraba en fase de reformas y en él no se realizaba por ahora servicio de limpieza. Sin embargo,constaban datos de entidad suficiente para descartar un móvil discriminatorio como fundamento del cambio de puesto de trabajo del actor:que entre la fecha de la interposición de la demanda y la del traslado del actor pasaron tres meses sin que la empresa tomara ningún tipo de represalias frente al mismo;que el actor se mantenía cobrando sus retribuciones mensuales y disfrutando de todos los derechos económicos derivados de su relación laboral hasta que pudiera ser reintegrado al servicio activo en cuanto se produjera la apertura del Antiguo Cuartel de San Carlos y muy especialmente, que el actor había sido trasladado de centro de trabajo por causas organizativas, concretamente como consecuencia de que los días 29 de noviembre y 29 de diciembre de 2017 el mismo tratara de acceder -en el primer caso- y accediera -en el segundo caso- al interior del despacho del Presidente del Gobierno de Canarias sin haber obtenido la pertinente autorización, lo que determinó que por resolución de 31 de enero de 2018 el Secretario General de Presidencia del Gobierno de Canarias requiriera a la empresa de limpieza (en ejercicio de la facultad que le confería el apartado 9 del pliego de contratación) para que trasladase al actor fuera de dichas dependencias, por pérdida de confianza en el mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 invocada en el recurso en interpretación del artículo 222 de la LEC indica :"Como puede observarse el precepto en primer lugar establece lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme. Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. Como dijimos en nuestras sentencias de 23 de octubre de 1995 (Rec. 627/95) y de 27 de mayo de 2003 (Rec. 543/02 ), el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de3 sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, "sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado". Por ello, como dice nuestra sentencia de 29 de mayo de 1.995 (Rec. 2820/94 ), "no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componente de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada".Esta doctrina se reitera posteriormente en numerosas sentencias ( SSTS 20 de mayo de 2011 y 11 de febrero de 2013 entre muchas otras).

En el presente caso pese a las alegaciones del recurso si concurre el efecto positivo de la cosa juzgada ,pues se reclama por el recurrente una indemnización por vulneración de derechos fundamentales al estar apartado de su trabajo sin prestar servicios efectivos un total de 550 días ya que la pretensión principal de cesar en la falta de ocupación efectiva ya había sido atendida al ser incorporado el 2 de agosto de 2019. Consta declarado en sentencia firme de fecha 3 de enero de 2019 que dicha falta de ocupación no era vulneradora de derechos fundamentales pues desde febrero de 2018 y hasta la actualidad, continuaba percibiendo sus emolumentos y disfrutando de sus derechos laborales, no existiendo una merma en sus derechos, más allá de no poder desempeñar sus funciones hasta que se produjera la apertura del Cuartel de San Carlos que era la única sede que tenia adjudicada la demandada, sin ser la sede de Presidencia excluyéndose igualmente que el traslado de centro vulnerara derechos fundamentales ,estableciéndose por la Sala que había sido trasladado de centro de trabajo por causas organizativas justificadas.En el presente caso por lo tanto pese a la que se alega en el recurso si concurre el efecto positivo de la cosa juzgada, pues el fundamento de la pretensión de la demandante consiste en la vulneración de sus derechos fundamentales por falta de ocupación efectiva, actuación empresarial que ya se ha declarado que no implica vulneración de derechos fundamentales en la sentencia precedente.

La actora, señala que concurren nuevas circunstancias tras la sentencia de 9 de enero de 2019, alegando que se le notificó el 10 de septiembre que se incorporara a prestar servicios en el Cuartel San Carlos un lugar de obras que no fue reabierto hasta marzo de 2019 y que se adjudica a otra empresa sin que se le diera ocupación efectiva hasta su reincorporación el 2 de agosto de 2019. Con independencia de que se alegan algunos hechos que son anteriores a la sentencia, precisamente la posterior adjudicación a otra empresa del servicio en la única sede que tenia la empresa demandada y a la que se había adscrito al actor por justificadas causas organizativas, no implica una cambio de circunstancias que pueda determinar un pronunciamiento distinto, por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- La demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes :a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión). b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Solicita la revisión de los hechos declarados probados tercero y cuarto, proponiendo el siguiente contenido:

Cuarto :En fecha 4 de abril de 2018 se envía escrito por el secretario General de Presidencia a la Ute Interjardin en la que se informa que Don Norberto debe permanecer trasladado de forma temporal fuera de las dependencias de Presidencia de Gobierno al menos hasta que se aprueben las instrucciones de acceso del personal externo a las distintas zonas del edificio que estaban en trámite de elaboración , folio 74 de los autos

Quinto .- Por el Secretario general de presidencia el 23 de julio de 2019 se envía informe a la viceconsjeria de servicio jurídico en la que informa que la entrega y recepción de las llaves del Cuartel de San Carlos fue el día 8 de marzo de 2019 que los centros directivos trasladados a ese inmueble son Viceconsejeria de servicios jurídicos y la viceconsejería de acción exterior y que en marzo de 2019 fue adjudicado un contrato menor a Limpiezas Apeles que se inicia el 15 de marzo de 2019 ( folio 115 de los autos)

Sexto .El actor ha venido siendo tratado de cuadro de ansiedad y depresión siendo tratado con ansiolíticos y remitido a Salud Mental constando como motivo que debe ser valorado por ansiedad depresión por conflictos en el trabajo , (folios 183 a 191 de los autos ).

Se basa en el folio 74 de los autos, folio 115 y folios 183 a 191 . Dichas modificaciones resultan de los documentos que se referencian , pero no son trascendentes para modificar el sentido del fallo.

TERCERO.- La actora recurre al amparo de lo establecido por el articulo 193..c de la LRJS alegando la infracción de los artículos 24 , 10 , 15 y 35 de la Constitución así como el derecho a su dignidad salud y al trabajo en relación con los artículos 4.2 a y e del Estatuto de los Trabajadores .Señala que el actor debía estar fuera de las dependencias de la Presidencia hasta la aprobación de las instrucciones sobre acceso del personal externo a las distintas zonas del edificio en tramite de elaboración . La entrega y recepción de las llaves se realiza el día 8 de marzo de 2019 y el actor ha estado un total de 550 días sin ocupación efectiva desde el 9 de febrero de 2018 hasta el 2 de agosto de 2019 , indica que de haber habido justificación habría existido hasta el día 20 de julio de 2018 en que se publican las referidas instrucciones , por lo que tras dicha fecha no hay justificación alguna para que no este prestando servicios .Se le notifican las vacaciones y el 10 de septiembre de 2018 se traslada al Cuartel San Carlos , pero era un centro que estaba en obras y al que no se pudo incorporar nunca y se encontraba adscrito a otras administraciones , no a Presidencia y se adjudicó el servicio de limpieza a Limpiezas Apeles .Continua señalando que en marzo de 2019 no se le incorporó hasta el 2 de agosto de 2019 tiempo en que permanece sin ocupación efectiva , y sin que hubiera amparo alguno para ello . Alega que se producen también consecuencias en su salud y se vulneran sus derechos fundamentales .Pone de manifiesto que lo que pedía en la demanda era el cese en la falta de ocupación efectiva sin que por las por las demandadas se proceda a una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y del motivo por el que estuvo apartado del trabajo un total de 550 días de los que al menos 335 desde el 10 de septiembre de 2018 hasta el 2 de agosto de 2019 no tiene justificación alguna .

La empresa señala que se constituye una unión temporal de empresas para acceder a la contrata del servicio por lo que no es titular de un centro de trabajo propio ni tiene otros trabajadores mas allá de los subrogados en la contrata y se encontraba en una situación compleja pues el cliente prohibía el acceso del demandante por vulneración de normas de seguridad ,que dicha causa no era imputable a la empresa ni tampoco los retrasos en la apertura del nuevo centro.

La Consejería alega que el deber empresarial de ocupar efectivamente al trabajador no es ilimitado y no es predicable de un tercero que no tiene nada que decir sobre la condiciones en las que se desarrolla la actividad laboral mas allá del respeto a las clausulas contractuales del pliego de prescripciones técnicas.

Como se ha señalado en el primer fundamento no cabe apreciar que la falta de ocupación efectiva sea vulneradora de derechos fundamentales pues el actor no podía desempeñar sus funciones hasta que se produjera la apertura del Cuartel de San Carlos que era la única sede que tenia adjudicada la empresa demandada, sin ser la sede de Presidencia ( y que posteriormente ni siquiera tenia al ser adjudicada a otra empresa )ya que como se ha resuelto en sentencia firme la empresa solamente podía acatar la decisión de la entidad concesionaria, que se negaba a que el trabajador prestara sus servicios en la sede de la Presidencia de Gobierno por vulneración de las instrucciones de seguridad por parte del trabajador sin que la actuación de la empresa que mantuvo en alta al trabajador y le ha seguido abonando su salario hasta que ha podido llevarse a cabo finalmente su reincorporación implique vulneración de derechos fundamentales. Por lo tanto el recurso debe ser íntegramente desestimado.