Sentencia Social 296/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 895/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El actor trabaja en la residencia de mayores de Ofra, para el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife, como personal delegado de la comunidad autónoma y con categoría formal de ayudante de servicios técnicos, grupo V. En diversos periodos, desde por lo menos 2017, se le encomendaron por su empleador la realización de funciones de oficial de servicios técnicos, y existiendo igualmente sentencias que reconocen que el actor ha desempeñado funciones de oficial reconociéndole por tal el derecho a las retribuciones de esa categoría mientras las desempeñara, pero no a consolidar la categoría superior. La última de estas sentencias se dictó en junio de 2021. En el mismo mes de junio de 2021 se integró en la residencia de mayores, a través de un concurso de traslado, un trabajador con categoría de oficial, y tras incorporarse dicho trabajador el dejó de realizar funciones de oficial de servicios técnicos. En la demanda rectora de los autos se alegaba que la incorporación al centro de trabajo de otra persona destinada a desempeñar las funciones de oficial suponía una represalia contra el actor por haber ejercitado demandas contra su empleadora, planteando además el demandante que había sido sometido a una situación de hostigamiento manifestada en palabras insultantes o amenazantes, o en la apertura de expedientes disciplinarios. La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda, razonado la juzgadora que dejar de asignar al actor las funciones superiores por haberse incorporado al centro de trabajo un oficial de servicio técnico no puede considerarse vulnerador de la garantía de indemnidad, sino corrección por el empleador de una situación jurídicamente irregular; y que tampoco se habían acreditado los insultos o trato vejatorio referidos en la demanda. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un motivo para la revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por las demandadas Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife, Dª. Paloma y Consejería de Derechos Sociales, Igualdad, Diversidad y Juventud del Gobierno de Canarias, las cuales se oponen al recurso, piden que se desestime, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Pretende el recurrente la introducción de un nuevo hecho probado, el 12º, basándose en el folio 88 de los autos, y en el que se diga lo siguiente: "Por el Jefe del Servicio de Relaciones Laborales y Organización del I.A.S.S. después de una reunión mantenida con el Presidente del Comité de Empresa de los Centros Delegados, el día 17/06/2021, quien le formulo una quejas respecto al comportamiento de la Directora del Centro Paloma, mantenía con el dicente Don Maximino; trasmitiéndole el Jefe de Servicio a la Directora Sra. Paloma, preocupado ante la situación ,le requiere para que presente escritos e informes e incidencias que tenga dicha directora en su poder donde explique las relaciones laborales existentes con el trabajador reclamante para poner fin y resolver la lamentable situación de manera definitiva. Motivo por el cual se le abre el expediente informativo".

SEXTO.- No puede admitirse la propuesta, pues la misma se ampara en una lectura sesgada, incompleta e interesada del documento, que recoge bastante más cosas que la referencia sobre lo que el jefe del servicio de prevención manifestó a la demandada Dª. Paloma que le había comunicado el comité de empresa. En particular, el recurrente pretende soslayar que el documento estaba dirigido a que la directora de la residencia comunicara las diversas incidencias que había apreciado en el servicio de mantenimiento en general, y en la actitud del actor en particular, y en él se describen conductas del actor de desobediencia, indisciplina, amenazas a otros trabajadores, o que la directora sospechaba que el demandante le había rayado deliberadamente su automóvil, y es por esos presuntos incumplimientos laborales, y no por las quejas del comité de empresa o la preocupación del responsable de relaciones laborales, por las que aparentemente se le habría abierto al actor el expediente informativo.

SÉPTIMO.- Quedando por tanto sin modificaciones el relato de hechos probados, procede el examen del motivo de censura jurídica, en el que el demandante denuncia infracción de los artículos 10, 14 y 15 de la Constitución, invocando también infracción de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; igualmente, plantea que se ha producido un errónea valoración de la prueba, con infracción de los artículos 96 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El demandante, en una argumentación en el fondo más bien escasa, comienza con una extensa exposición de doctrina general en materia de distribución de la carga de la prueba en procedimientos donde se alegue la vulneración de derechos fundamentales, para terminar alegando que la apertura contra el mismo, en agosto de 2021, de un expediente informativo para esclarecer los hechos mencionados en escritos de la Directora del centro que hablaban de conductas del actor reiteradas de incumplimiento de órdenes, falta de respeto, así como acoso y amenazas hacia la directora del centro, puesta en relación con "las manifestaciones efectuada por el Jefe de Servicios dirigidas a la Directora del Centro" integran un indicio suficiente de que la apertura del citado expediente es "consecuencia de las denuncias presentada por el dicente contra la Sra. Directora, expuesta por el presidente del Comité de Empresa a dicho Jefe de Servicios", y por tanto es la empresa la que tiene la carga de acreditar que no hay ningún móvil lesivo de los derechos fundamentales del actor.

OCTAVO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 183/2015, de 10 de septiembre, reitera el criterio del Tribunal Constitucional con respecto a que corresponde al trabajador que alega la vulneración de sus derechos fundamentales la carga de aportar "un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante", lo cual "no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso". Si bien, con cita de las sentencias 31/2014, de 24 de febrero, o 144/2006, de 8 de mayo, "para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado".

NOVENO.- Para el caso de aportarse por la parte actora estos indicios razonables, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, tal como señala el Tribunal Constitucional y recoge el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y "la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7)". El Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios sobre la carga probatoria de la empresa, que la Sentencia 183/2015 sintetiza en los siguientes términos:

a) No neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales;

b) No es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado;

c) Una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

d) Lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido.

DÉCIMO.- En el presente caso, la demanda rectora de los autos planteaba, sobre todo, una alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de la indemnidad, por haberse ordenado al actor en junio de 2021 que dejara de realizar las funciones de oficial de servicio técnico, al incorporarse en la residencia de mayores otro empleado con esa categoría, actuación empresarial que la demanda afirmaba era una represalia de la empresa por haber el actor reclamado judicialmente que se le abonaran las retribuciones correspondientes a las funciones de oficial de servicio técnico. Igualmente, se centraba la demanda en un alegado acoso laboral de la directora de la residencia contra el actor. Ambas alegaciones han sido rebatidas por la sentencia de instancia, por lo que parece con tanta contundencia que el recurrente no se atreve a volver a plantearlas en el recurso. Así, la sentencia de instancia rechaza que la incorporación a la residencia de mayores de un oficial de servicio técnico, y el consiguiente cese del actor en el desempeño de tales funciones, pueda haber vulnerado la garantía de indemnidad del demandante, porque el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife se ha limitado a dar cumplimiento al artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y corregir una situación irregular; razonamiento de la sentencia recurrida que, como señala el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife en su impugnación, tiene apoyo claro en doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional 298/2005 y 3/2006. Y en cuanto al supuesto trato vejatorio a que, según la demanda, había sido sometido el demandante por la directora del centro, tampoco puede considerarse existente, pues la juzgadora ha declarado, expresamente, que no se han probado los supuestos insultos que, según la demanda, la directora del centro dirigió al actor en el mes de mayo de 2021, al negar expresamente que se produjeran tales hechos la persona que se supone que fue testigo presencial de los hechos y en tal calidad declaró en juicio (fundamento de derecho 4º, al final).

UNDÉCIMO.- Lo anterior lleva a contemplar con bastante escepticismo lo que se plantea en el recurso, que pretende ahora asociar la vulneración de los derechos fundamentales al hecho de abrirse al demandante un expediente informativo, según el actor como represalia a unas previas denuncias planteadas por el actor contra la directora del centro, impresionando, como señala el escrito de impugnación de la codemandada Dª. Paloma, que es un alegato desesperado ante el fracaso en instancia de todo cuanto se planteó en la demanda. Pero en todo caso semejante alegato está abocado al fracaso, porque el mismo parte de unos hechos, la existencia de unas supuestas denuncias o quejas deducidas por el demandante contra la directora de la residencia de mayores de Ofra, previas a la apertura del expediente informativo, que no constan en hechos probados, y que tampoco podrían considerarse probadas incluso si se hubiera admitido el único motivo de revisión fáctica, por la manifiesta inconcreción del mismo respecto a cuando se supone que el actor dedujo esas quejas, ante quien, y cual era su contenido (como indica la recurrida Dª. Paloma, son las manifestaciones de esa demandada recogiendo lo que el Jefe del Servicio de Prevención decía que le habían referido otras personas), evidenciando además la propuesta que era la directora la que sí parecía tener varias quejas e informes negativos contra el demandante.

DUODÉCIMO.- Es más, incluso en la propuesta de revisión que plantea el actor, resulta que la primera vez que el demandante se supone que denunció a la directora fue precisamente el mismo día 17 de junio de 2021, cuando se le informó que se incorporaría a la residencia un oficial de servicio técnico. Esta coincidencia temporal, unida a la no acreditación de ninguna conducta de la directora que menoscabara la dignidad del demandante, apuntan a que tanto las alegadas denuncias, como los supuestos malos tratos de palabra a que se supone se referían tales denuncias, no son más que fabricaciones del actor precisamente como reacción ante la decisión de la empresa de corregir de una vez la irregularidad de no existir una persona con categoría de oficial de servicio técnico en la residencia de mayores, y verse privado en consecuencia el actor de la retribución superior derivada de llevar a cabo él mismo tales tareas. Y, por otra parte, aunque la juzgadora de instancia parece haber preferido no examinar los hechos objeto del expediente informativo, lo cierto es que de los escritos de la directora se recogen con bastante concreción diversos comportamientos del actor que podían ser constitutivos de falta disciplinaria, y ante ello la empleadora podía lícitamente ordenar su investigación, que es lo que consta que ha hecho -hecho probado 9º-, no pudiendo ser obstáculo a ello las alegaciones del recurrente sobre ser tal expediente una mera represalia, al carecer tales alegaciones de todo apoyo en indicios mínimamente razonables, no pudiendo por tanto operar el desplazamiento de la carga de la prueba que se pretende en el recurso. Lo expuesto ha de conducir a desestimar totalmente el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

DECIMOTERCERO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.