Sentencia Social 728/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1220/2022 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 988/2021, se dicto sentencia en fecha 16 de septiembre de 2022, por la que se declara caducada la acción de despido interpuesta por doña Eufrasia, frente al CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOLÓGICAS (CIS) y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATECT).

Doña Eufrasia formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado decimoséptimo, y al amparo de la letra c) del mismo texo legal, denunciado la infracción de los artículos 24 CE, 103.1 de la LRJS, en relación con el artículo 135.1 LEC y 162.2 LEC, 5 de la LRJS, 10 y 11 de la LRJS, sentencia del Tribunal Constitucional 11/1988 y del Tribunal Supremo 1714/1995, el principio pro actione e in dubio por trabajador, por la indebida apreciación de la caducidad de la acción, y acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016.

Solicita se dicte sentencia revocando la impugnada y procediendo a estimar la demanda en todos sus términos, declarando laboral la relación e improcedente el despido operado con el resto de efectos que resulten inherentes. Que de forma subsidiaria, se revoque la resolución recurrida en cuanto a la caducidad y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dicha declaración para que se dicte sentencia ajustada a derecho conforme a los hechos declarados probados y la fundamentación expuesta.

TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A., SME, MP (TRAGSATEC)., impugnó el recurso solicitando se dicte sentencia rechazando la existencia de sucesión empresarial mantenida en el recurso impugnado retrotraiga las actuaciones al momento anterior al momento de la declaración de la caducidad para que se dicte nueva sentencia que se pronuncie sobre la existencia de responsabilidad de su representada.

CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOLÓGICAS (CIS), impugnó recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia declara caducado el despido, considera que siendo el último día de prestación de servicios, el 20 de agosto de 2021, la demanda presentada ante el Jugado de lo social de Madrid el 17 de septiembre de 2021, lo fue el último día de los 20 del plazo de caducidad, y que la demanda interpuesta en Tenerife, el 25 de noviembre de 2021, estaba en consecuencia, caducada.

Niega la actora que su acción estuviera caducada.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción SocialLegislación citada que se aplicaLey 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 196 (11/12/2011) ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la parte actora la modificación del hecho probado decimoséptimo para que se le de el siguiente contenido:

Con fecha de 17 de septiembre de 2021, la actora presenta demanda en reclamación de despido contra el CIS, que fue turnada al Juzgado de lo social número 32 de Madrid, que en fecha 25 de noviembre de 2021 dicta auto declarando la falta de competencia por razón del territorio. Que el día 29 de noviembre de 2021 se formuló demanda que tuvo entrada en el Decanato de Santa Cruz de Tenerife.

Folios 7 y 8 de las actuaciones.

La recurrente no indica en su revisión fáctica la relevancia que pudiera tener la misma para modificar el fallo. Pareciera que al impugnar la caducidad de la acción, las fechas son relevantes. Sin embargo, la única que se pretende adicionar, es la fecha en que se formuló demanda en el Decanato de Tenerife y esa ya consta en los antecedentes de hecho de la sentencia y en los fundamentos de derecho con valor de hecho probado, po por lo que resulta intrascendente. La revisión fáctica se desestima.

CUARTO.- La parte actora se muestra únicamente en desacuerdo con el pronunciamiento de la sentencia relativo a la caducidad de la acción de despido.

Según los inalterados hechos probados; el último día de prestación de trabajo fue el día 20 de agosto de 2021. Se presenta demandada ante los juzgados de los social de Madrid en fecha 17 de septiembre de 2021. El 17 de septiembre de 2021 habían trascurrido los veinte días del plazo de caducidad que señala el artículo 59 del Estatuto de los trabajadores. Y ello porque desde el día 23 de agosto hasta el 17 de septiembre de 2021 habían trascurrido veinte días hábiles (sin contar sábados ni domingos, no existe ningún festivo en medio). Tenía por tanto, la parte, hasta el día siguiente hábil, el día 18 de septiembre de 2021, hasta las 15 horas, para presentar la demanda. No consta ninguna papeleta de conciliación por medio que deba alterar estos hechos.

El plazo de interposición de la acción de despido es de 20 días hábiles. Artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores: El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

El artículo 103.1 LRJS determina de forma clara el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación del despido: "El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional."

Por su parte, el artículo 65 de la LRJS dispone en sus números 1 y 2, lo siguiente:

"1. La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado.

En todo caso, transcurridos treinta días, computados en la forma indicada en el número anterior, sin haberse celebrado el acto de conciliación o sin haberse iniciado mediación o alcanzado acuerdo en la misma se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite."

La demanda se interpone ante los juzgados de Madrid el día 17 de septiembre de 2021 (día veinte del plazo), esto es, antes de que trascurriera el plazo de gracia para presentar la demanda el día 18 a las 15 horas. Y se dicta auto declarando la falta de competencia el día 25 de noviembre de 2021. No consta en que fecha la parte recibió la notificación de ese auto. Lo que consta es que debió conocerla antes del día 29 de noviembre porque decidió presentar demanda en los juzgados de Tenerife. Lo que si era relevante en la modificación fáctica, y que debió probar la actora, es la fecha de notificación del auto de fecha 25 de noviembre de 2021.

Ahora bien, conforme al acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, refiere: A) Cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación y transcurran tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales. En este caso los plazos para desarrollar actuaciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles. B) Si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso. De este modo, si se accede el día tercero, la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto. TERCERO.- PRESENTACIÓN DE ESCRITOS A TÉRMINO Lo dispuesto en el art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre posibilidad de presentar escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al vencimiento de un plazo, resulta aplicable respecto de los nuevos sistemas de recepción de escritos en el orden jurisdiccional social.

Si nos ponemos en el peor de los escenarios para la parte actora, y se entiende que se notificó el auto por lexnet y se abrió el mismo día de su emisión, esto es, el 25 de noviembre de 2021. Se debe entender notificado el día 26 de noviembre de 2021, y el plazo de gracia para interponer la demanda en Tenerife finalizaría el día 30 de noviembre de 2021 a las 15 horas.

Ahora bien, el artículo 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala que frente al auto que declara la falta de competencia por razón del territorio caben los recursos previstos en la Ley. Y la suspensión del plazo de caducidad se produce hasta la firmeza del auto.

Si contra el auto que declara la falta de competencia por razón del territorio cabe recurso de reposición y luego suplicación, -artículo 191.4.a.- de la Ley de la Jurisdicción Social, es claro que la parte interpone el 29 de noviembre de 2021, la demanda si haberse levantado el plazo de suspensión del plazo de caducidad.

Siendo que cuando se suspendió el plazo, a la parte le restaba un día, porque el plazo se suspendió el último día, con la presentación de la demanda y el plazo de gracia que reconoce el acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo como aplicable a esta jurisdicción, la demanda interpuesta el día 29 de noviembre de 2021, no estaba caducada, en cuanto todavía no era firme el auto que debía alzar la suspensión del plazo de caducidad.

Cuestiona la parte codemandada, TRAGSATEC en su recurso, el día a quo para la caducidad de la acción. Y afirma que lo debe ser el día 28 de mayo de 2021. Sin embargo, en vía de impugnación no insta ninguna revisión fáctica de la sentencia, y ésta señala en el hecho probado undécimo, inalterado, que el último día de trabajo de la actora fue el día 20 de agosto de 2021, día por tanto, que debe entenderse producido el despido, y a partir del cuál la sentencia fija el plazo de caducidad. Si la parte quería cuestionar tal día de trabajo debió instar la revisión fáctica del hecho undécimo en vía de impugnación de sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

No puede esta Sala obviar el hecho probado para analizar si el día a quo debe ser otro, porque eso supondría conculcar la valoración de prueba que realiza la instancia.

CUARTO.- En lo que respecta a las consecuencias de la estimación del recuso, que combate únicamente la caducidad de la acción de despido, solicita la parte se dicte sentencia íntegramente estimatoria y solicitan las demandadas, se retrotraigan las actuaciones, al no haber resuelto la sentencia de instancia todas las pretensiones, quedando imprejuzgadas.

Efectivamente, la sentencia que concluye la existencia de relación laboral entre la actora y el CIS no tiene pronunciamiento alguno sobre la extensión de responsabilidad a Tragsatec para el caso de estimarse la demanda. No analiza la existencia de responsabilidad por la existencia de una sucesión empresarial en ninguno de sus apartados.

El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala 3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Así ante la desestimación de la caducidad apreciada en sentencia, la exigencia legal es que esta Sala resuelva el fondo del asunto, incluso en extremos no resueltos en sentencia, si existen hechos probados suficientes.

Y no parece que sea la insuficiencia de hechos probados, sino la falta de pronunciamiento de la sentencia la causa obstativa para resolver el fondo del asunto, según las partes.

La sentencia concluye la existencia de relación laboral entre doña Eufrasia y el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS). Restaría por analizar, para decidir sobre la estimación íntegra o parcial de la sentencia, si existe sucesión empresarial con TRAGSATEC.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores "el cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por si mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior".

De los hechos declarados probados tenemos acreditado que CISS encargo a TRAGSATEC los servicios de asistencia técnica para la realización de trabajos de campo de estudios de carácter sociológico y estadístico, en la que venía prestando servicios la actora. TRAGSATEC contrató a 121 encuestadores y entre ellos, 82 lo habían sido previamente del CSIS. No se seleccionó a la actora. El total de trabajadores para el encargo, requeridos, era de 135 personas.

Tenemos por tanto, que no consta transmisión alguna de materiales para la ejecución o prestación del servicios entre CSIS y TRAGSATEC, pero si una asunción, previa selección, de un total de 82 trabajadores. Se desconoce el número de encuestadores que tenía el CIS, y cuanto quedaron fuera del proceso selectivo, pero si se puede concluir que la mayoría de la plantilla del encargo, provenía del CIS. EL 67% de trabajadores encuestadores contratados, habían prestado servicios previamente como colaboradores del CIS.

Ahora bien, lo que se desconoce es si esa prestación de servicios se venía produciendo, de esos 82 trabajadores en los momentos previos a la asunción del encargo por CIS; o como invoca TRAGSATEC lo fue en tiempos remotos.

De acuerdo con el citado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, un cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y que la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad tras la adquisición por el nuevo empresario ( sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 12 de mayo de 2010), debiendo referirse la transmisión a una unidad económica organizada de forma estable y que goce de autonomía suficiente con anterioridad a la transmisión ( sentencia del TJUE de 6 de marzo de 2014, C-458/12).

Interpretando este precepto la doctrina unificada de la Sala Cuarta, por todas la importante Sentencia de Pleno de 27 de septiembre de 2018 (recurso 2747/2016) recuerda que "para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa -a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo, Spijkers; 1997/45, asunto Süzen; 1998/309, asunto Hidalgo; 1999/283, asunto Allen; 1998/308, asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01, asunto Oy Lükenne)".

Sigue diciendo el Alto Tribunal que "en estos supuestos de subrogación convencional "la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una " sucesión de plantilla" y una ulterior " sucesión de empresa". c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo. d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva ( art. 8 de la Directiva 2001/23/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET). Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes..." (así, la ya referida STS -Pleno- 07/04/16 -rcud 2269/2014).

A lo anterior cabe añadir, como argumentamos en la sentencia de 7 marzo 2018 (rec. 267/2016), que " la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".

Respecto de la conocida como Sentencia Somoza Hermo del TJUE la Sala Cuarta manifiesta que "la sentencia reitera dogmas tan conocidos como relevantes sobre la materia: 1) La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario. 2) La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados. 3) La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados. 4) En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica.

C) Respecto del sector de vigilancia de edificios y locales, la STJUE de 11 julio 2018 (partiendo de que se trata de actividad "que no requiere el uso de materiales específicos"), manifiesta lo siguiente:

(& 36): A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

(& 35): Puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate.

(& 37):La identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

(& 38):Que la asunción de personal venga impuesta por convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica.

(& 38): El objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal.

D) A la vista de cuanto antecede, el fallo de la sentencia enlaza los condicionantes y los efectos de su doctrina: El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de la prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas"

Y a la vista de tales argumentaciones la Sala concluye que "cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una " sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas" de modo que "siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral".

Como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 1183/2022: La primera cuestión que resulta relevante destacar es que la actividad objeto de contratación por TRAGSATEC para el CIS puede calificarse de actividad de las que descansan esencialmente en la fuerza de trabajo o mano de obra, pues resulta notable el elevado número de personas contratadas para tal fin; cobrando menor protagonismo, o cuanto menos presentándose con una intensidad menor, la aportación de los mecanismos de software y hardware precisos para la llevanza de las encuestas. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Social de Galicia, en sentencia de 14 de octubre de 2022, también relativa a encuestadores del CIS.

Pero nos encontramos en la sentencia con una insuficiencia de hechos probados para resolver esta cuestión. Si bien TRAGSATEC contrata a 82 encuestadores que lo habían sido para el CIS previamente, en un total de 121 encuestadores contratados, el hecho probado es impreciso para poder concluir si existe o no sucesión de empresas. Para conocer si tal sucesión de produce es necesario conocer las fechas de prestación de servicios para el CIS por esos 82 trabajadores que contrató TRAGSATEC, para poder determinar si existe o no una continuidad en la prestación de sus servicios entre CIS Y TRAGSATEC, porque solo si tales sujetos formaban parte de la plantilla del CIS al mismo tiempo de producirse el cese de la actora, puede hablarse de sucesión empresarial.

Y esa insuficiencia de hechos probados, impide concluir la estimación de la pretensión de la parte actora, en orden a extender la responsabilidad del despido de la actora a TRAGSATEC, por cuanto no consta que esa asunción de mano de obra sea mayoritaria en cuanto a trabajadores que prestaran servicios para el CIS al tiempo de asumir la contrata, lo que impide considerar probada la sucesión empresarial.

QUINTO.- Habiendo sido calificada de laboral la prestación de servicios prestada por la actora para el CIS, así como la continuidad del desarrollo de la actividad de investigaciones sociológicas propias de la entidad empleadora, el cese comunicado a la recurrente ha de ser calificado como un acto de despido en los términos disciplinados en los artículos 55.4 y 56 del ET, en cuya virtud "El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1" añadiendo el artículo 56 ET que " Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo".

Es por ello por lo que procede declarar la improcedencia del despido operado por el CIS, sin poder extender la responsabilidad de sus consecuencias a TRAGSATEC.

Ahora bien, llegados a este momento procesal, si debe esta Sala declarar la nulidad de la sentencia, por insuficiencia de hechos probados, de conformidad con el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Declarado que existe relación laboral entre la actora y el CIS, y que su extinción es un despido improcedente, para calcular la indemnización por despido, es necesario, no sólo conocer su salario, que consta en el hecho probado segundo, sino conocer sus períodos de contratación, para poder fijar la antigüedad a efectos del despido, bien por considerar a la trabajadora fija discontinua, o trabajadora fija, o señalar la fecha en la que se considera se debe fijar la antigüedad desde el inicio de su relación con el CIS en 1994, pudiendo existir interrupciones significativas en la relación laboral que exijan fijar una antigüedad posterior. La sentencia en el hecho probado primero señala que la primera prestación de servicios se produce en 1994, pero en el hecho probado tercero señala que trabajó determinados meses al año, determinados días al mes y determinadas horas al día, hasta noviembre de 2010, y en el hecho probado segundo que de noviembre de 2020 a octubre de 2021 prestó servicios 361, según vida laboral obrante en autos.

Así con estos datos, insuficientes, esta Sala no puede analizar si la trabajadora fue fija discontinua hasta noviembre de 2010, en los que no podría tenerse en cuenta a efectos de antigüedad los meses que no prestó servicios, o si ha existido una ruptura significativa de la relación laboral, que exija fijar la indemnización a efectos de despido posterior al año 1994. Por más que la entidad demandada no haya discutido que la primera prestación de servicios fue en 1994, lo que si consta en autos, es que no fue regular y durante todo el año, desde esa fecha.

Esta Sala debe anular la sentencia, para que la juez de instancia, con libertad de criterio, complete los hechos probados de la sentencia, y resuelva, las pretensiones deducidas en autos.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.