Sentencia Social 279/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 814/2023 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 2º, pasa a decir: "La trabajadora percibía un salario mensual prorrateado de 1.252,36 euros".

- Hecho Probado 6º, pasa a decir: "El 01 de junio de 2020 la trabajadora interpuso reclamación administrativa previa frente al Ayuntamiento, en términos idénticos a los de la presente demanda y presentó papeleta de conciliación frente a las demandadas ante el Gobierno de Canarias.

El 08 de enero de 2021, la parte actora presentó escrito y certificado de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo del Gobierno de Canarias, donde resolvió tener por intentada la conciliación administrativa".

- Hecho Probado 9º, pasa a decir: "La demandante estaba contratada con la categoría profesional de "EDUCADORA INFANTIL GRUPO III, según consta en la Cláusula 1.- de su contrato de trabajo y en sus nóminas, percibía por él, un salario mensual prorrateado de 1.252,36€".

- Hecho Probado 10º, pasa a decir: "El Convenio Colectivo de aplicación es el del personal laboral del Ayuntamiento de Adeje, según consta en la Clausula 3.- de su contrato de trabajo".

SEGUNDO.- La demandante fue contratada por "Eurofirms Empresa de Trabajo Temporal, Sociedad Limitada Unipersonal", mediante contratos temporales de puesta a disposición, para prestar servicios en una guardería del Ayuntamiento de Adeje, prestando servicios en virtud de distintas categorías profesionales. A la finalización del último contrato temporal, presenta demanda alegando que fue objeto de una cesión ilegal de mano de obra porque todos los medios materiales eran del ayuntamiento, trabajada de manera conjunta con personal municipal, inserta en el ámbito de organización del ayuntamiento, y los contratos temporales habían incurrido en fraude de ley. Los contratos de puesta a disposición suscritos fueron, el primero, para una interinidad por sustitución, y los dos siguientes para obra o servicio determinado consistente en "dar apoyo externo por necesidad de colaborar en el Proyecto Enseñar". "Eurofirms Empresa de Trabajo Temporal, Sociedad Limitada Unipersonal" comunicó a la demandante el 7 de febrero de 2020 que el 28 de ese mes finalizaría su último contrato temporal. La demandante presentó el 1 de junio de 2020 reclamación previa ante el Ayuntamiento y, según la sentencia de instancia, no se intentó conciliación frente a la empresa (pero, en realidad, no era controvertido que se presentó papeleta de conciliación ese mismo día 1 de junio; lo que negaba la empresa de trabajo temporal es haber recibido citación para el acto de conciliación). La demanda se presentó el 23 de julio de 2020. En juicio las demandadas alegaron caducidad de la acción de despido, y, según la juzgadora, ausencia de intento de conciliación (que, examinada el acta de juicio, no es lo que se planteó: "Eurofirms Empresa de Trabajo Temporal, Sociedad Limitada Unipersonal" lo que dijo es que el intento de conciliación era obligatorio, y que no había recibido citación para el mismo, pero nunca negó, sino que reconoció expresamente, que la actora presentó una papeleta de conciliación el 1 de de junio de 2020). Una primera sentencia de instancia apreció ambas excepciones. La de caducidad de la acción porque, incluso descontado el periodo de suspensión de plazos derivado del estado de alarma, habrían transcurrido más de 20 días desde el despido hasta la presentación de la demanda, porque la reclamación previa no era preceptiva y no podía suspender la caducidad; y además considera que sí era preceptiva la conciliación frente "Eurofirms Empresa de Trabajo Temporal, Sociedad Limitada Unipersonal" y que tal conciliación no se intentó. Pero esa primera sentencia de instancia fue recurrida y la Sala, si bien confirmó que la acción de despido estaba caducada, indicó que esa caducidad no era aplicable a la reclamación de cantidad, y que tampoco debería haberse considerado no intentada la previa conciliación; se anuló la sentencia de instancia porque no constaba en hechos probados ni cual era la categoría profesional de la demandante, ni cual era el salario que habría cobrado un trabajador del ayuntamiento de la misma categoría que la actora. Como diligencia final acordó la juzgadora que se certificara por el Secretario del Ayuntamiento cual sería el salario de un cuidador de niños en guarderías, presentándose certificación sobre esos salarios que corresponderían conforme al convenio colectivo sectorial de educación infantil. Practicada esa prueba se dictó sentencia desestimando totalmente la demanda, volviendo a apreciar la caducidad y la falta de conciliación previa, y concluyendo que en todo caso la demandante cobró más de lo que le hubiera correspondido como personal del ayuntamiento. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea anulada, deduciendo con ese objeto dos motivos al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y subsidiariamente, pide que sea revocada para que en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea cinco revisiones de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por las partes demandadas, las cuales se oponen al mismo, piden que se desestime, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el primer motivo de nulidad de actuaciones la demandante denuncia infracción de los artículos 88, 94.2 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 218, 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todos ellos en relación con el artículo 24 de la Constitución, denunciando incongruencia de la sentencia de instancia porque, al acordarse la diligencia final, lo que se pidió es el salario correspondiente a un trabajador con categoría de cuidador de niños en guardería y centro educativos, que no era la categoría postulada en la demanda ni la recogida en la sentencia original y que además se contradice con la que aparece en el contrato de trabajo y nóminas; además no se especificó en el oficio que se pedía el salario que correspondería a un trabajador del ayuntamiento, y lo que se terminó certificando es el salario que correspondería conforme al convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil, que no era el convenio colectivo del Ayuntamiento de Adeje, que era el de aplicación. Esto considera la recurrente que ha determinado una serie de errores en la sentencia de instancia y que se le ocasione indefensión.

CUARTO.- En la primera sentencia dictada por la juzgadora de instancia no quedaba claro, ni en hechos probados, ni en fundamentación jurídica, cual era la categoría profesional de la demandante, siendo esa imprecisión uno de los motivos que llevaron a la Sala a anular dicha sentencia. En la nueva sentencia la juzgadora considera que la categoría de la demandante era la de cuidadora pero esa categoría no se corresponde con la que se postulaba en la demanda y que, en realidad, nunca fue controvertida entre las partes. Y resulta que, al identificar la categoría de la demandante como "cuidadora", la juzgadora incurrió en un error patente en la valoración global de la prueba, pues esa categoría no era la que se asignó a la demandante en el último contrato de trabajo, que comprende todo el periodo reclamado en la demanda en concepto de diferencias. La categoría que aparece en el último contrato, y en todas las nóminas del periodo objeto de reclamación en la demanda, es la de educadora, la que se postulaba en la demanda. Debido a ese error de la juzgadora en la identificación de la categoría profesional, la diligencia final que acordó para intentar dejar constancia cual sería el salario que correspondería a un trabajador equiparable en el ayuntamiento de Adeje, nació fatalmente viciada, pues se pidió informe sobre las retribuciones de una categoría que no era la correcta y, además, sin precisar que el salario que se pedía no era el que correspondería conforme a un convenio colectivo sectorial, sino conforme al convenio colectivo del ayuntamiento de Adeje, convenio colectivo al cual, precisamente, se remitían los contratos de trabajo de puesta a disposición. Unido a ello que lo contestado por el Secretario del ayuntamiento nada ayuda a despejar cual sería el salario que debería haber cobrado la demandante, porque no solo va referido a una categoría incorrecta, sino también a un convenio colectivo que no era de aplicación al presente caso, el resultado es que la sentencia de instancia habría dejado sin resolver la trascendente cuestión de cual sería el salario que debería haber cobrado la demandante, incurriendo por ello en causa de nulidad que, si no puede solventarse con modificaciones fácticas -y estas modificaciones se proponen en el recurso- abocarían, de acuerdo con el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la nueva anulación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En el segundo motivo de nulidad se denuncia la infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 217 y 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución, por haber vuelto a apreciar la juzgadora la falta de conciliación administrativa pese a lo que ya se había advertido en la sentencia de la Sala de 25 de marzo de 2022.

SEXTO.- Asiste la razón a la recurrente en este motivo, pues como ya se señaló en nuestra primera sentencia de instancia, en realidad ni las demandadas opusieron en juicio la falta de intento de conciliación previa (en realidad lo único que alegó "Eurofirms Empresa de Trabajo Temporal, Sociedad Limitada Unipersonal" es que no había recibido la citación al acto de conciliación), ni de la documental acompañada a la demanda y presentada antes del juicio por la demandante (resguardo de presentación de la papeleta de conciliación, y certificado del SEMAC indicando que no había podido señalarse la comparecencia en los 30 días siguientes a presentarse la papeleta), cabía afirmar que la demandante había incumplido el trámite preprocesal exigido por el artículo 63 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino que, de acuerdo con el artículo 65.2, ese trámite debería haberse entendido por cumplido. En la medida en que esa indebida apreciación de un inexistente defecto procesal podría haber impedido un pronunciamiento sobre el fondo, procede estimar el motivo de nulidad planteado.

SÉPTIMO.- Examinando seguidamente los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

OCTAVO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

NOVENO.- En ninguna de las revisiones de hechos probados se molesta demasiado la recurrente en justificar la trascendencia, mientras que la designación de documentos que se hace es más bien lacónica. Lo primero que pide la demandante es que en el hecho probado 2º se haga constar que el salario de 1,252,36 euros era lo que formalmente percibía de la empresa de trabajo temporal y que se trata de un importe prorrateado. Para ello invoca las nóminas que obran a los folios 13 a 15 del ramo de prueba de la demandante, y el texto alternativo propuesto es el siguiente: "Consta que la trabajadora percibía formalmente de la empresa EUROFIRMS un salario mensual prorrateado de 1.252,36 euros".

DÉCIMO.- Ni la recurrente explica la trascendencia de la modificación, ni tal trascendencia termina de comprenderse por la Sala, más allá de la precisión referente a que 1.252,36 euros se refiere a un salario mensual prorrateado, dato que sí que resulta de forma directa de las nóminas y que, en la medida en que por lo menos clarifica el extremo referente al salario, puede ser estimado.

UNDÉCIMO.- En segundo lugar, pretende la demandante la ampliación del hecho probado 6º, para dejar constancia de que sí que se intentó conciliación previa, para lo cual invoca el resguardo de presentación de la papeleta de conciliación de los folios 18 a 27 de los autos, y el certificado del SEMAC relativo a que no había podido celebrarse la conciliación, folios 53 a 59 de los autos, así como la Diligencia de ordenación de 14 de enero de 2021 que acordaba unir el escrito de la demandante aportando tal certificación. El texto que se propone es el siguiente: "El 01 de junio de 2020 la trabajadora interpuso reclamación administrativa previa frente al Ayuntamiento, en términos idénticos a los de la presente demanda y presentó papeleta de conciliación frente a las demandadas ante el Gobierno de Canarias (folios 18 a 27 de los Autos).

El 08 de enero de 2021, la parte actora presentó escrito y certificado de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo del Gobierno de Canarias, donde resolvió tener por intentada la conciliación administrativa (folios 53 a 59 de los Autos y Diligencia de Ordenación del Juzgado (14/01/21)".

DUODÉCIMO.- Los datos que se propone adicionar resultan de forma directa de los documentos y evidencian el error patente de la juzgadora en la valoración global de la prueba (y el error o dejadez en la lectura de la sentencia de esta Sala que anuló la primera sentencia de instancia), siendo trascendente para resolver pues enervan toda la argumentación de instancia respecto a que no se intentó la conciliación. Procede estimar en consecuencia la propuesta, aunque la mala técnica de la recurrente introduzca referencias a actuaciones procesales, que no son materia propia de los hechos probados, pero que si no se mencionan privarían de sentido a la propuesta (lo correcto era haber puesto la fecha del certificado del SEMAC indicando que a 25 de noviembre de 2021 aún no se había señalado la conciliación por la papeleta presentada el 1 de junio).

DECIMOTERCERO.- La tercera modificación del relato de hechos probados afecta al ordinal 9º, en el cual la demandante pretende modificar la categoría profesional, amparándose para ello en el contrato y las nóminas de los folios 2 y 13 a 15 de su ramo de prueba. El texto propuesto es el siguiente: "La demandante estaba contratada con la categoría profesional de "EDUCADORA INFANTIL GRUPO III, según consta en la Cláusula 1.- de su contrato de trabajo y en sus nóminas (documento 2, folio 2 de la rama probatoria de la actora: contrato y documento 4 folios 13 a 15 de la rama probatoria de la actora: nóminas), percibía por él, un salario mensual prorrateado de 1.252,36€ (nóminas en folios 13 y siguientes)".

DECIMOCUARTO.- De la documentación invocada se comprueba que la juzgadora ha incurrido en un error patente en la valoración de la prueba, pues no ha tenido en cuenta que la categoría profesional de la demandante no ha sido la misma en los tres contratos que suscribió con la empresa de trabajo temporal, sino que estuvo contratada como cuidadora grupo IV en el contrato de 31 de agosto de 2016, como asistente infantil grupo V en el contrato de noviembre de 2018, y finalmente como Educadora infantil grupo III en el contrato suscrito en febrero de 2019, siendo esa última categoría profesional la que resultaba relevante en este caso, dado que es la que ostentaba la demandante a la fecha de la extinción del contrato que dio origen a la reclamación de despido, y la que desempeñó en todo el periodo en el que se reclaman diferencias salariales (de marzo de 2019 a febrero de 2020). Y aunque la deficiente redacción de la demanda, que omite señalar que la demandante ostentaba una categoría distinta en cada contrato de trabajo, podría explicar el error cometido por la juzgadora, en modo alguno lo justifica, pues bastaba un somero examen de los contratos de trabajo y las nóminas para comprobar cual era la categoría que tenía la demandante en el periodo objeto de reclamación. Procede en consecuencia estimar el motivo.

DECIMOQUINTO.- En cuarto lugar, la demandante propone modificar el hecho probado 10º para que se recoja en el mismo cual era el convenio colectivo al que se remitía el contrato, y el salario que, según la recurrente, percibiría una educadora infantil del ayuntamiento demandado, invocando para ello el contrato de trabajo, por un lado, y el documento 8, folio 39, de su ramo de prueba, por otro, y proponiendo el siguiente texto: "El Convenio Colectivo de aplicación es el del personal laboral del Ayuntamiento de Adeje, según consta en la Clausula 3.- de su contrato de trabajo (documento 2, folio 2 de la rama probatoria de la actora).

El salario anual para el puesto de educador, según consta en las tablas salariales del Ayuntamiento de Adeje para el ejercicio 2018 (BOP 19 de marzo de 2018) es de 21.116,22€, más 3.715,92€ de complemento (documento 8, folio 39 de la rama probatoria de la actora)".

DECIMOSEXTO.- Aunque el contenido del hecho probado 10º de la sentencia recurrida ha de considerarse patentemente erróneo, pues se refiere a las retribuciones de una categoría que no es la que ostentaba la demandante en el periodo reclamado, y en relación a un convenio colectivo sectorial que no era de aplicación, de la propuesta solo es admisible la referencia al convenio colectivo que se estipuló en el contrato de trabajo, pues ese dato resulta directamente de dicho contrato y es relevante para resolver. En cuanto al segundo párrafo, no obra a las actuaciones ningún folio 39 de la documental de la parte actora y, si ese documento era una página del presupuesto general del Ayuntamiento de Adeje para el año 2018, por lo que se hace referencia en la propuesta, el problema es que en dicho presupuesto aparecen hasta cuatro puestos de trabajo de categoría "Educador" (sin más adjetivos), dos de ellos ciertamente con unas retribuciones básicas de 21.116,22 euros y complementarias de 3.715,92 euros, pero los otros dos puestos de trabajo de educador que aparecen en ese presupuestos indican una retribución básica de 21.848,94 y 20.933,07 euros y complementarias de 3.741,32 y 3.708,30 euros, lo que denota diferencias salariales dentro del propio colectivo de educadores del ayuntamiento e impide saber a cual de ellos debería equipararse la demandante en retribución (y si es posible tal equiparación total), pues para ello haría falta un oportuno desglose de esas retribuciones básicas y complementarias, sobre todo teniendo en cuenta que, por lo que resulta de las copias de contratos de trabajo que aportó el ayuntamiento a requerimiento de la demandante, los educadores contratados directamente por el ayuntamiento tienen bastante antigüedad (desde 2005 y 2009), por lo que podrían estar percibiendo complementos de antigüedad, o incluso algún complemento personal derivado del sistema retributivo que se viniera aplicando antes de la entrada en vigor del convenio colectivo del ayuntamiento, que explicaría las diferencias en la retribución básica.

DECIMOSÉPTIMO.- La última modificación del relato de hechos probados que propone la demandante consiste en añadir un nuevo hecho probado en el que se afirme que el certificado aportado por el Ayuntamiento se presentó fuera de plazo e incompleto, y que por "ficta documentatio" deberían entenderse probadas las alegaciones de la parte actora.

DECIMOCTAVO.- La propuesta es de todo punto inadmisible, pues en la misma se mezclan meros antecedentes procesales con valoraciones jurídicas y pretendiéndose además que por la Sala se aplique la admisión tácita de hechos del artículo 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, potestad que es tan exclusiva del órgano de instancia que su aplicación o inaplicación no puede ser revisada por la Sala.

DECIMONOVENO.- Termina la recurrente el motivo deducido al amparo del 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretendiendo que se de nueva redacción a varios de los fundamentos jurídicos (que no contienen afirmaciones con evidente valor de hecho probado) y al Fallo de la sentencia de instancia. Pretensión tan peregrina y completamente ajena a lo que es el objeto de un recurso en general y un recurso extraordinario en particular, que ha de ser rechazada de plano, sin que la Sala vaya a dignificar ese alegato dando respuesta individualizada a cada una de las modificaciones que se plantean, que ni siquiera se construyen tras una censura jurídica en debida forma.

VIGÉSIMO.- En el único motivo de censura jurídica planteado en el recurso la demandante denuncia infracción de los artículos 63. 88. 94.2 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 217, 218, 359, 435 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24 y 120.3 de la Constitución Española y los artículos 4 f), 26, 42, 43 y 59 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia concordante. Cuestiona la recurrente, por absurda, la conclusión alcanzada por la juzgadora respecto a que la demandante, contratada a través de una empresa de trabajo temporal, cobraba más que los empleados directamente por el ayuntamiento, lo que habría llevado a un Fallo incongruente fruto de un error en la valoración de la prueba tanto en la determinación de la categoría de la demandante como en lo referente al intento de conciliación previa, y termina, tras un largo excurso sobre la congruencia de las resoluciones judiciales, pidiendo que se vuelva a declarar la nulidad de actuaciones.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Aunque la demandante ha conseguido corregir uno de los errores fácticos cometidos por la sentencia de instancia, el relativo a la falta de intento de conciliación previa, que solo puede atribuirse a una total dejadez de la juzgadora a la hora de examinar la documental aportada a las actuaciones (lo cual incluye la que se presentó con la demanda y antes de juicio), a la hora de leer la sentencia de esta Sala que anuló la primera sentencia de instancia (donde ya se advertía claramente que era incorrecto apreciar la falta de intento de conciliación, e incluso se identificaban los documentos que acreditarían que la demandante sí que había intentado tal conciliación, sin efecto), y a la hora de redactar la nueva sentencia (reutilizando, sin especial cuidado, la primera sentencia que se dictó); el otro error de hecho, el relativo a la categoría profesional de la demandante, solo ha sido corregido parcialmente a través del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se ha modificado el relato fáctico para dejar constancia de cual era la categoría profesional que tenía formalmente reconocida la demandante a la fecha de su despido, y durante todo el periodo en el que se están reclamando diferencias salariales. Pero eso no basta para que la Sala pueda entrar a resolver sobre el fondo, pues sigue sin constar cual es el salario que cobraría un trabajador del ayuntamiento con categoría de educador, que prestara servicios en la misma guardería que la demandante.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En los autos, lo más parecido a un documento acreditativo del salario que percibiría un trabajador municipal de esa categoría de educador sería el pliego de prescripciones emitido por el ayuntamiento para regir los contratos de puesta a disposición, constando, concretamente al folio 52 de los autos, que el salario de un educador ascendería a 1.252,36 euros mensuales prorrateados. Cantidad que coincide con la que se indicaba en la demanda que cobraba la demandante (en 2019 y 2020) y con la que, conforme al hecho probado 9º, consta que cobraba la actora en el periodo reclamado. Pero teniendo en cuenta que ese pliego de prescripciones es del año 2014, la cantidad señalada en ese documento también ha de entenderse referida al mismo año 2014, resultando cuando menos extraño que dicho salario, entre 2014 y 2020, no haya sido objeto de actualización por lo menos dentro de los límites previstos en las correspondientes leyes de presupuestos generales del Estado. Esto ya sugiere que a la demandante se le podría haber estado pagando menos cantidad de la debida conforme al artículo 11.1 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, pero no bastaría para tener certeza de cual sería el salario que la demandante debería haber cobrado en 2019 y 2020. Tampoco sería suficiente el presupuesto general del Ayuntamiento de Adeje para el año 2018, pues las cuantías de las retribuciones de los educadores que aparecen en el mismo, aparte de no ser iguales para cada puesto de trabajo, no están desglosadas, impidiendo saber qué parte de las retribuciones fijas y variables de cada puesto de educador en el ayuntamiento se corresponden a salario tiempo o complementos vinculados al puesto de trabajo, y cual a complementos de tipo personal, aunque ciertamente, que las retribuciones básicas de esos educadores contratados por el ayuntamiento sean superiores al salario anual de la demandante también apunta a que la actora estaba percibiendo un salario inferior al debido.

VIGÉSIMO TERCERO.- Resulta, por tanto, que hay cuando menos serios indicios de que la demandante estaba percibiendo un salario inferior al debido, pero no es posible saber cual era este salario debido y a cuanto, en consecuencia, ascenderían las diferencias reclamadas por la actora. Ante ello, procede volver a anular la sentencia de instancia para que la juzgadora vuelva a dictar otra en la que se recoja, oportunamente desglosado (por conceptos e importe de cada concepto), el salario que percibían, en 2019 y 2020, los trabajadores del ayuntamiento con categoría de educadores que prestaban servicios en el mismo centro de trabajo que la demandante. Y, para ello, dada la evidente inutilidad que ha demostrado tener el certificado del Secretario del Ayuntamiento, incluso si se le hubiera preguntado por la categoría correcta (y si la juzgadora hubiera especificado el convenio colectivo aplicable), seguramente sería más conveniente requerir al ayuntamiento demandado para que aporte copia de las nóminas de sus trabajadores con categoría de educador correspondientes a los años 2019 y 2020, con apercibimiento de aplicar la admisión tácita de hechos prevista en el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social si no cumple en debida forma ese requerimiento.

VIGÉSIMO CUARTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse el recurso no habría parte vencida y en consecuencia no procede hacer especial imposición de costas.