Sentencia Social 527/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 123/2024 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandada SRI TEIN SL y REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS SL interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 262/2023 dictada por el juzgado de lo Social nº 11 de Las Palmas en fecha 30 de junio de 2023, en los autos nº 525/2022, seguidos en materia de despido .

La sentencia recurrida estimó la demanda interpuesta declarando la improcedencia del despido producido al actor con efectos 19/5/22, condenando a la empresa codemandada SRI TEIN SL a las consecuencias jurídicas anudadas a tal declaración jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS se proponen las siguientes revisiones fácticas .

A)- En primer lugar, se propone la modificación del hecho probado octavo (HP8º), por la siguiente literalidad:

"La sociedad SRI TEIN SL repartió, con cargo a reservas de libre disposición (voluntarias), en 2021 y en 2022 (ambas periciales). En 2020 Y 2021 por valor de 45.000 euros cada ejercicio. En el año 2022 hubo un reparto con cargo a reservas por valor de 22.500 euros"

Descansa esta modificación en los siguientes documentos (sic):

"Los Balances de Comprobación trimestrales a fecha 31/03/2022, el de fecha 30/06/2022 y el de fecha 30/09/2022 al mayor desglose de código contable, de modo que se indique el código y título de cada subcuenta, su saldo inicial del periodo, los valores acumulados en el debe y haber durante el periodo y el saldo final, contenida en Caja de documentos numero 1 apartado 1. c) de documentación aportada a requerimiento de la parte actora, que no consta foliada. Y los modelos oficiales 193 (anual) de la Agencia Tributaria que obran en la Caja número 6 de documentos, apartado 2. f) de documentación aportada a requerimiento de la parte actora que no consta foliada de las actuaciones"

B)- Modificación del HP9º, proponiéndose la siguiente redacción:

" Don Juan Pablo, contrató la dirección de obra con la entidad SRI TEIN S.L. por importes de 1.500 Euros en mes de marzo de 2022, 3.000 euros en el mes de abril de 2022, 3000 euros en el mes de mayo de 2022 y 3.000 en el mes de junio de 2022 constando el importe correspondiente al

mes de marzo de 2022 computado en el primer trimestre . La empresa SRI TEIN SL asumió la ejecución del total de la obra tras a finales del mes de julio de 2022, después de que la propiedad decidiese cambiase por dos veces a de los contratistas. Don Juan Pablo NO es socio de la entidad SRI TEIN S.L.

La obra del Banco Santander con numero de pedido NUM000 por valor de 211.114,37 euros se asigna a la empresa a finales del año 2021, se da inicio a la ejecución de la obra en el mes de febrero de 2022 emitiendo tres facturas (1) factura NUM001 de fecha 04.03.2022 por importe de 59.190,95 euros (2) factura NUM002 de fecha 07.04.2022 por importe de 98.651,57 euros, y (3) factura NUM003 de fecha 15.07.2022 por importe de 36.451,77 euros

En el año 2022 hasta septiembre se han computado por subcontrata de trabajos consistentes en cristalería, fontanería, carpintería metálica, carpintería de madera, aires acondicionados, etc. 314.611,32 euros de gasto por cuenta de trabajos encargados a terceras empresas, en los años anteriores 2019, 2020, 2021 se habían computado por los mismos conceptos según la siguiente tabla:

2019

2020

2021

2022

1.224.065,46

954.784,37

652.708,08

442.084,83

"

Descansa en los siguientes documentos (sic):

"El listado de actividad de los trabajadores contenida en CAJA número 7 de bloque correspondiente e identificado como 12 a) consistente en listado control horarios (que no consta foliado) y que fue aportado a requerimiento de documentación por la parte actora (.)

la facturación aportada en la CAJA número 1 apartado 2. a) libro de facturas emitidas y recibidas, y en la CAJA número 4 apartados 2 d) facturas emitidas (no aparece foliado) y que fue aportado a requerimiento de documentación por la parte actora (.)

folio 861 de las actuaciones consistente en modelo 347 de operaciones anuales con terceros) consta, en dicha información, desglose trimestral.(.)

Folio 657 (página 2 del impuesto sobre sociedades SRI TEIN, S.L. 2019)

Folio 679 (página 2 del impuesto sobre sociedades SRI TEIN, S.L. 2020)

Folio 692 (página 2 del impuesto sobre sociedades SRI TEIN, S.L. 2021)

Folio 705 (página 2 del impuesto sobre sociedades REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS, S.L. 2019)

Folio 717 (página 2 del impuesto sobre sociedades REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS, S.L. 2020)

Folio 730 (página 2 del impuesto sobre sociedades REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS, S.L. 2021)"

Factura NUM004 de 30.06.2022 contenida en la CAJA número 1 apartado 2.a) libro de facturas emitidas y recibidas, asi como en la CAJA 5 apartados 2 d) facturas emitidas (no consta foliado) y que fueron aportadas a requerimiento de documentación por la parte actora .

Resto de facturas de dicha obra contenida en la CAJA número 1 apartado 2. a) libro de facturas emitidas y recibidas, y CAJA número 5 apartados 2 d) facturas emitidas (no consta foliado) y que fueron aportadas a requerimiento de documentación por la parte actora

Modelo 347 declaración anual de operaciones con terceras personas, del año 2022, obrante al folio 863 de las actuaciones

Factura NUM001 de 04.03.2022 obrante en la CAJA número 1 apartado

2. a) libro de facturas emitidas y recibidas, y en la CAJA número 4 apartados 2 d) facturas emitidas (no consta foliado) y que fueron aportadas a requerimiento de documentación por la parte actora

Modelo 347 declaración anual de operaciones con terceras personas, del año 2022, obrante al folio 861 de las actuaciones

CAJA número 7 de documentos (apartado 12 a) (no consta foliado) y que fueron aportadas a requerimiento de documentación por la parte actora. (.)

bloque de documentos número 20 del ramo de prueba obrante a los folios 656 al 703."

C)- Inclusión de un nuevo hecho probado decimo tercero (HP13º):

"Los resultados de la explotación de las empresas demandadas resultan de la siguiente tabla

SRI TEIN, S.L.

2021

2022

2022 REAL

RESULTADO DE

EXPLOTACION

-184.809,91

-143.815,77

-177.386,67

RESULTADO ANTES DE

IMPESTOS

-204.419,11

-159.615,71

-193.151,06

REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS S.L.

2021

2022

2022 REAL

RESULTADO DE EXPLOTACION

-27.606,61

-57.377,71

-58.014,07

RESULTADO ANTES DE IMPUESTOS

-27.606,61

-57.377,71

-58.014,07

Las cifras de negocio se han ido reduciendo conforme a lo siguiente:

SRI

2019

2020

2021

2022

Cifra negocio

Cifra negocio

Variación

Cifra negocio

Variación

Cifra negocio

Variación

2.777.256,30

2.349.167,57

-15,41%

1.485.083,29

-36,78%

1.308.967,24

-11,86%

Acumul. reducción cifra de negocios 2019-2022....-64,05%

REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS

2019

2020

2021

2022

Cifra negocio

Cifra negocio

Variación

Cifra negocio

Variación

Cifra negocio

Variación

211.630,14

218.200,00

3,10%

158.513,69

-27,35%

133.600,00

-15,72%

Acumul. reducción cifra de negocios 2019-2022. - 39,97%

Ha existido una disminución persistente de los ingresos durante tres trimestres consecutivos anteriores al despido conforme a lo siguiente:

SRI TEIN, S.L.

Periodos

(trimestres)

(julio, agosto,

septiembre)

(octubre, noviembre,

diciembre)

(enero, febrero,

marzo)

2020

610.409,55.- €

578.027,35.- €

2021

175.110,84.- €

188.212,76.- €

719.494,84.- €

2022

483,840,57.- €

Diferencia

-435.298,71.- €

-389.814,59.- €

-235.654,27.- €

REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS, S.L.

Periodos

(trimestres)

(julio, agosto,

septiembre)

(octubre, noviembre,

diciembre)

(enero, febrero,

marzo)

2020

56.900,00.- €

61.000,00.- €

2021

37.600,00.- €

37.300,00.- €

44.900,00.- €

2022

30.100,00.- €

Diferencia

-19.300,00.- €

-23.700,00.- €

-14.800,00.- €

"

Esta modificación descansa en los siguientes documentos (sic):

"Documento 12 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en modelo 420 y 425 de entidad SRI TEIN SL (.)

Documento 13 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en modelo 420 y 425 de entidad REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS SL.

Documento 14 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en modelo 347 de operaciones con terceros de la entidad SRI TEIN SL correspondiente a los años 2019 a 2021 folios 567 a 619 de las actuaciones, ambos incluidos.

Documento 15 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en modelo 347 de operaciones con terceros de la entidad REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS SL

correspondiente a los años 2019 a 2021 folios 620 a 629 de las actuaciones, ambos incluidos

Documento 20 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en impuesto sobre sociedades de la entidad SRI TEIN SL correspondiente a los años 2019 a 2021 folios 656 a 703 de las actuaciones, ambos incluidos

Documento 21 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en impuesto sobre sociedades de la entidad REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS SL correspondiente a los años 2019 a 2021 folios 704 a 741 de las actuaciones, ambos incluidos

Documento 26 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en modelo 347 de operaciones con terceros de las entidades SRI TEIN SL y REFORMAS Y CONSTRUCCIONES

SELECTAS SL correspondientes al año 2022 folios 840 a 870 de las actuaciones, ambos incluidos."

D)- Adición de un nuevo hecho probado decimo cuarto (HP14º) , con el siguiente tenor:

"Se han producido cambios en la demanda de servicios ofrecidos por la empresa en servicios de teleprocesos y obra civil, evidenciado en la disminución de los servicios, con una reducción de tal demanda por los principales clientes resultando los siguientes datos:

La evolución de la facturación resultó de las siguientes tablas

SRI TEIN SL

Ejercicio

2020

2021

2022 (1º trimestre)

Facturación

2.349.167,57 €

1.485.083,29 €

483.840,57 €

REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS SL

Ejercicio

2020

2021

2022 (1º trimestre)

Facturación

218.200,00 €

158.513,69 €

30.100,00 €

La reducción de demanda de servicios por parte de las entidades bancarias se traduce en las siguientes tablas:

Entidad

2020

2021

2022

Importe

Importe

Variación

Importe

Variación

BBVA

1.056.917,4

7

238.908,3

8

-77,40%

253.719,3

2

6,20%

BANCO SANTANDER

1.096.295,7

9

889.035,5

6

-18,91%

658.964,5

1

-25,88%

SANTANDER CONSUMER

17.941,45

0,00

-100,00%

23.793,75

BANKINTER

6.140,11

34.937,66

569,01%

605,82

-98,27%

"

Descansa esta modificación en los siguientes documentos (sic):

"Documento 12 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en modelo 420 y 425 de entidad SRI TEIN SL correspondiente a los años 2019 a 2021 folios 527 a 546 de las actuaciones, ambos incluidos

Documento 13 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en modelo 420 y 425 de entidad REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS SL correspondiente a los años 2019 a 2021 folios 547 a 566 de las actuaciones, ambos incluidos

Documento 14 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en modelo 347 de operaciones con terceros de la entidad SRI TEIN SL correspondiente a los años 2019 a 2021 folios 567 a 619 de las actuaciones, ambos incluidos

Documento 15 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en modelo 347 de operaciones con terceros de la entidad REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS SL

correspondiente a los años 2019 a 2021 folios 620 a 629 de las actuaciones, ambos incluidos

Documento 20 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en impuesto sobre sociedades de la entidad SRI TEIN SL correspondiente a los años 2019 a 2021 folios 656 a 703 de las actuaciones, ambos incluidos

Documento 21 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en impuesto sobre sociedades de la entidad REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS SL correspondiente a los años 2019 a 2021 folios 704 a 741 de las actuaciones, ambos incluidos

Documento 26 del ramo de prueba de la parte demandada consistente en modelo 347 de operaciones con terceros de las entidades SRI TEIN SL y REFORMAS Y CONSTRUCCIONES

SELECTAS SL correspondientes al año 2022 folios 840 a 870 de las actuaciones, ambos incluidos

FACTURACION contenida en la CAJA número 1 apartado a) libro de facturas emitidas y recibidas, y CAJA 4 apartados 2 d) facturas emitidas (no consta foliados) de los documentos solicitados a requerimiento de la parte actora."

E)- Adición de un nuevo HP15º con el siguiente tenor literal:

"Las actuaciones de teleproceso fueron puntuales y se fueron reduciéndose conforme a lo siguiente:

LAS PALMAS

Nº

actuaciones

Nº actuaciones

Nº actuaciones

Nº actuaciones

Trimestre

1º T. 2022

4º T. 2021

3ºT. 2021

2ºT. 2021

Teleproceso

12

9

24

27

TENERIFE

Nº actuaciones

Nº actuaciones

Nº actuaciones

Nº

actuaciones

Trimestre

1º T. 2022

4º T. 2021

3ºT. 2021

2ºT. 2021

Teleproceso

7

8

11

21

"

Esta adición descansa en el siguiente documental (sic):

"Caja 7 apartado 12.A) de documentos con el título "Informe Individual de Producción". (no consta foliado) y que fueron aportadas a requerimiento de documentación por la parte actora".

La parte actora impugnante se opuso a las modificaciones fácticas. Se recuerda que la valoración de la prueba es monopolio de la magistrada de la instancia y lo que se pretende es una nueva valoración por la Sala. Respecto a la modificación del HP8º se destaca que no existe error en el informe pericial económico efectuado por la parte actora al limitarse a reflejar los datos registrados contablemente por la propia entidad demandada, de acuerdo al vigente Plan General de Contabilidad. Cabe recordar, según la impugnante, que la contabilidad debe reflejar la imagen fiel de la entidad. La distribución de dividendos, se haga contra reservas o contra beneficios, supone en todo caso una reducción de la tesorería de la entidad a favor de sus socios, reduciendo por tanto la capacidad financiera de la sociedad en un supuesto momento de dificultad económica, hecho totalmente incongruente. También se opuso a la modificación del HP9º, porque la prueba documental aportada ha permitido contrastar la existencia de una contratación de obra, con la entidad Banco Santander, S.A., bajo el número de pedido NUM000, de fecha 12 de enero de 2022, para la legalización de local de personal en la calle León y Castillo, 431, por valor de 211.114,37€ (196.261,68€ sin impuestos), que no consta en el "Documento 1" para ejercicio 2022, tal como el perito de esta misma parte, pudo comprobar en el listado de obras del ejercicio 2022 . Según la impugnante, el "documento 1" no recoge, para el ejercicio 2022, ninguna obra del Banco Santander por dicho importe, sin embargo, dicha obra sí aparece en el ejercicio 2021.El pedido de la obra muestra fecha 12 de enero de 2022, y el presupuesto elaborado por SRI para su aprobación está fechado el 3 de febrero de 2022 (presupuesto 37/2022), de modo que resulta imposible, a todas luces, que dicha obra pueda imputarse al ejercicio 2021, tal como se ha pretendido en la carta de despido. Respecto a las adiciones de los HP 13, 14 y 15, conforme a la propia pericial de la demandada, también se opuso, en base a la pericial de la parte actora que contradice la contraria y que llevó a la magistrada de instancia a su convicción.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando la doctrina expuesta debemos necesariamente desestimar la propuesta modificativa del HP8º, en primer lugar, porque la prolija prueba documental en la que descansa esta modificación ya ha sido valorada por la magistrada de la instancia , que , ante la contradicción de criterio entre la pericial económica propuesta por cada una de las partes, se ha decantado por dar veracidad a la pericial de la parte actora que es la prueba en la que descansa este concreto hecho probado (HP8º). Es criterio asentado de esta Sala que aplica la jurisprudencia del TS que, ante informes periciales contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender la valoración realizada por quien juzga en la instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE.

El recurso de suplicación no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario en que la revisión fáctica no puede convertirse en una nueva valoración del conjunto de la prueba, que corresponde al Magistrado de instancia.

Decíamos en nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2021 (Rec. 537/21), en cuanto a la valoración de la pericial:

"Y en relación con la prueba pericial, es preciso recordar que en nuestro sistema jurídico procesal, en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal, según el cual, las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, ( STS 31/05/90, 145/85? ATC 518/85), pudiendo quebrantarse el principio de igualdad de armas en el momento de la valoración de la prueba, bien por una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba ( STC 140/1994), ya por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes ( STC 63/1993), pero no cuanto por el órgano judicial de instancia se toman en consideración todos los medios ofrecidos a su consideración por ambas partes y se fundamenta adecuadamente la convicción ( STS 10/11/99).

Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.(.)"

Por las mismas razones se desestima la propuesta de modificación del HP9º, pues se sostiene sobre una abundante prueba documental también analizada por la magistrada, que se decantó por lo contenido en el informe pericial de la actora, en el que descansa también este concreto hecho probado, sin que se aprecie error grave en tal valoración. Además de los documentos señalados por la recurrente en relación a la consideración de no socio de D. Juan Pablo no se extrae de forma clara directa y sin conjeturas la propuesta de revisión que se hace. Y ello se reproduce en relación a la obra del Banco de Santander o la reforma de vivienda ( DIRECCION000).

Por último, se desestiman las propuestas de adición de los nuevos HP13º, 14º y 15º , que contradicen en su literalidad el criterio especializado del perito de la parte actora que ha verificado que los administradores de SRI han omitido, en las Cuentas Anuales, importantísima información mercantil y contable relativa a las operaciones vinculadas, que la normativa vigente obliga a incluir de forma inexcusable. Este hecho provoca que las Cuentas Anuales de la entidad analizada pierdan gran parte de su fiabilidad, al ser una parte relevante del conjunto de operaciones de SRI. Todo ello se recoge pormenorizadamente en el informe pericial de la parte actora efectuado respecto a toda la documental contable que de forma masiva se utiliza por la recurrente en suplicación para que desde esta Sala sea nuevamente valorada de acuerdo con los criterios contenidos en el informe pericial de la demandada. Y todo ello, sin que evidenciemos error grave en la valoración efectuada por la magistrada de instancia respecto de la prueba pericial de la actora.

Debemos recordar, de nuevo, que como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

En base a lo expuesto anteriormente, se desestiman todas las revisiones fácticas propuestas por la recurrente en el motivo primero de su recurso.

TERCERO.- se denuncia por la recurrente con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, la infracción de normas sustantivas que se detallan a continuación.

- Art. 53.1 c) ET, en relación a la entrega de copia de la carta de despido a la representación legal de las personas trabajadoras.

- Art. 51 y 52 c del ET, en relación a las causas económicas, organizativas y productivas que justifican la decisión extintiva impugnada, así como la razonabilidad de la decisión.

Entiende la recurrente que en el presente caso, se dio cumplimiento efectivo a la obligada comunicación de "preaviso" del despido , es decir la comunicación extintiva , pues en este caso fue retribuido al actor , a la representación legal de las personas trabajadoras , que en este caso era la delegada de personal Dª Covadonga , al ser el otro delegado de personal el propio actor despedido. La cualidad de representante social de Dª Covadonga no era controvertido pues fue elegida en el procedimiento electoral correspondiente ( art. 67.4 ET) . En base a lo anterior, y contrariamente a lo considerado por la magistrada de la instancia, entiende la recurrente que sí se dio efectivo cumplimiento al requisito del art. 53.1 c) ET.

Además de lo anterior, y entrando en las razones de fondo, en las que descansa la extinción contractual por causas objetivas del actor ( art. 51 y 52 c) del ET) , también entiende que concurren las razones económicas, organizativas y productivas en las que descansa la decisión extintiva. Ello es así, porque a criterio de la recurrente el informe pericial de la parte actora parte de datos cuantitativos erróneos como es el incremento en reparto de dividendos, como se indicó en el anterior motivo del recurso, así, lo que aconteció fue una disminución. Respecto de la concurrencia de pérdidas en 2021 y 2022 se evidencian, a criterio de esta parte, en los balances aportado, en cuantías considerables. Además, la disminución ha sido persistente en el tiempo, según la recurrente, tal y como se exige por el artr. 51 ET.

Así, sigue diciendo esta parte, la facturación de todas las entidades bancarias pasó del año 2020 al año 2021 de los mencionados 2.177.294,82 euros a 1.162.881,60 euros, que supone uno - 53,40% sobre el 92% de la facturación, casi la mitad del 92,68 % de su negocio. También se niega la posible imputación de la obra por valor de 190.344 euros al primer trimestre de 2022 , pues ello se produjo entre los meses de marzo a junio 2022 por lo que solo cabría imputar al primer trimestre la cantidad de 1.500 euros , como único importe posible imputable a dicha obra dentro del primer trimestre de 2022 pero no de 190.344 euros.

Respecto de la obra asignada por el Banco de Santander, consta que la misma se inicia en febrero 2022, por lo que, a criterio de la recurrente, solo puede atribuirse al primer trimestre de 2022 la cantidad de 59.190'95 euros y no la de 211.114'37 euros.

En definitiva, según la recurrente, los importes por ingresos de la entidad SRI TEIN S.L. correspondientes al primer trimestre del año 2022 son los consignados en la carta de despido, esto es 483.000 euros, sin que el importe correspondiente a la obra de Don Juan Pablo, con las especificaciones señaladas proceda atribuir un importe de 190.344 euros, y donde por el contrario se corresponde con la cantidad de 1.500 euros en el mes de marzo, y en relación con la obra de la entidad del Banco de Santander donde hay que diferenciar su asignación respecto de su ejecución y cobro en el año 2022, en el primer trimestre es imputable por dicha obra la cantidad de 59.190,95 euros contenidas en el total de lo facturado en el primer trimestre a dicha entidad bancaria y, por supuesto contenido en el total de los 483.000 euros.

Y, sigue diciendo esta parte que, además de las causas económicas esgrimidas, también concurren causas productivas al disminuir la demanda de los servicios con una importante pérdida del volumen de negocio en consonancia con la inferior facturación. Y, por último, también concurren razones organizativas que justifican el presente despido en coherencia con la disminución económica y productiva de la empresa. Por ello, a su criterio, ha de asimilarse, esa reducción tan importante del volumen de negocio con dichos clientes, a una verdadera pérdida de contrata en empresa de servicio como ésta, y ha de ser considerada como causa productiva y organizativa dado que la reducción de servicios genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa mediante amortización de los puestos de trabajo sobrante.

La parte actora e impugnante se opuso a este motivo en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Entiende que la representación legal de los trabajadores era ficticia al concurrir en persona familiar de uno de los socios y, por tanto, la comunicación efectuada a la delegada de personal "ficticia", no supone el efectivo cumplimiento del art. 53.1 c) ET. Igualmente, se opuso a la denunciada infracción de los arts. 51 y 52 del ET, pues tal y como ha resultado probado, sustancialmente a partir del informe pericial aportado por la parte actora, ni el contenido de la carta de despido ni el informe pericial de la empresa se ajustan a la realidad económica de la empresa.

Según la parte actora, los documentos contables elaborados por SRI, no son documentos de prueba válidos, ya que no muestran la imagen fiel del patrimonio, ni de la situación financiera ni de los resultados de la empresa, debido a las numerosas y continuas negligencias contables detectadas.

Los datos que SRI utiliza para justificar la supuesta causa de índole productiva no se corresponden con la realidad productiva de la entidad, al no incluirse al menos dos tercios de las obras iniciadas en el ejercicio 2022.

Y los datos utilizados para justificar la supuesta causa económica están lastrados por las negligencias contables que se pusieron de manifiesto en el informe del perito de la parte actora, habiéndose comprobado: la ausencia de justificación de la valoración de las ventas a entidades y personas vinculadas; la no inclusión de ingresos que debieron facturarse a personas vinculadas; el registro de gastos totalmente irreales para beneficiar a administradores y accionistas; errores contables; registro contable de gastos por servicios que nunca pudieron ser prestados, por facturas recibidas de entidades vinculadas.

Y, también, se indica por la impugnante que las afirmaciones que SRI realiza en la carta de despido, para justificar la concurrencia de una causa organizativa, no se corresponden con los datos obtenidos de los documentos analizados, puesto que dichos documentos confirman que el actor prestaba servicios para varios departamentos de manera simultánea e indistinta, y no estaba vinculado únicamente al departamento de "teleproceso". Tampoco se acredita que el puesto de trabajo esté vacío de contenido, teniendo en cuenta que el puesto ocupado realmente por el actor no se corresponde con la descripción realizada en la carta de despido. Y, por último, tampoco concurre razonabilidad en la extinción del contrato del actor.

Resolvemos.

Para resolver este motivo, debemos partir necesariamente de los hechos de mayor relevancia que han resultado probados, entre los que destacamos los siguientes:

-El actor presta servicios en la empresa SRI TEIN SL desde el 1/10/97, con la categoría de oficial 1ª. Realizaba tareas tanto de reparación e instalación de telefonía, electricidad e informática como de pintura, albañilería y otras propias de la actividad de reforma o construcción.

-El 19/5/22 es despedido por razones objetivas de carácter económico, organizativo y productivo, al amparo del art. 52.c) del ET.

Los hechos que justificaban el despido eran, en síntesis, la reducción de sucursales de las entidades financieras por procesos de fusión, siendo estas entidades el 90% de los clientes de la empresa y el 95% de su facturación, así como el decaimiento del uso de redes de comunicación mediante sistemas de cableado estructurado, suponiendo estas circunstancias causa justificativa del despido, que se concretaban en:

-Productivas: La facturación de SRI Tein, SL en 2020 fue de 2.349.167, 57 euros, en 2021 de 1.485.083,29 euros y en 2022 (1º trimestre) de 483.840,57 euros.

La de la codemandada Reformas y Construcciones Selectas, SL (RCS) en 2020 fue de 218.200 euros, en 2021 de 158.513, 69 euros y en 2022 (1º trimestre) de 30.100 euros.

-Económicas: Los resultados anuales de la cuenta de explotación de ambas demandadas fueron:

SRI TEIN, SL:

2020... 75.135,83€

2021...186.442,28€

2022 (1º trimestre) 9.302,95€

REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS, SL:

2020... 46.993,48€

2021. 26.756,41€

2022 (1º trimestre) 16.625,72 €

Observándose en la comparativa de los tres últimos trimestres respecto de los mismos del periodo anterior una disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios de cada trimestre respecto del anterior conforme importe netos de cifra de negocios que sigue:

SRI TEIN, S.L

-julio, agosto, septiembre: 2020... 610.409,55 euros? 2021 ...175.110,84 euros, diferencia. 435.298,71 euros.

-octubre, noviembre,diciembre: 2020...578.027,35 euros? 2021...188.212,76 euros, diferencia. 389.814,59 euros.

-enero, febrero, marzo: 2021..719.494,84 euros? 2022...483.840,57 euros, Diferencia. 235.654, 27 euros.

REFORMAS Y CONSTRUCCIONES SELECTAS, SL:

-julio, agosto,septiembre: 2020... 56.900 euros? 2021 ...137.600 euros- diferencia ..-19.300 euros

-octubre, noviembre,diciembre: 2020...61.000 euros? 2021...37.300 euros, diferencia...-23.700 euros.

-enero, febrero,marzo: 2021..44.900 euros? 2022...30.100 euros, diferencia.14.800 euros.

Organizativas: Sobredimensión de la plantilla de telecomunicaciones al reducirse las actuaciones de teleprocesos pasando de 27 en el 2º trimestre de 2021, a 24 en el tercero, a 9 en el cuarto y a 12 en el primer trimestre de 2022 en SRI Tein SL, siendo las actuaciones en los mismos trimestres de la codemandada de 21, 11, 8 y 7.

-La empresa abonó de forma simultánea a la entrega de la carta de despido, la indemnización del art. 53.1 b) así como otra indemnización por falta de preaviso (HP3º).

- La demandada SRI Tein, SL hizo entrega a Covadonga, delegada de personal, de las copias de las cartas de despido objetivo del actor y otros dos empleados el 19 de mayo de 2022. Esta trabajadora fue la esposa de uno de los administradores de SRI. Actualmente es socia de ambas mercantiles con partición en el capital de las mismas.

De los cinco trabajadores elegidos en las elecciones a representantes sociales celebradas en 2004 solo quedaban en la empresa a la fecha de despido del actor, con mandato vigente, Covadonga y Raimundo, despedido junto al demandante y otro compañero de SRI, SL por las mismas causas el día 19 de mayo de 2022.

- La sociedad SRI Tein, SL repartió dividendos en 2021 y en 2022 (según ambas periciales) En 2020 y 2021 por valor de 45.000 euros cada ejercicio. En septiembre de 2022 por valor de 74.827,25 euros. (según pericial de la actora).

- Juan Pablo es socio de SRI, habiendo contratado una obra en 2022 por valor de 190.344 euros que no se tiene en cuenta en la carta de despido al ser la primera factura emitida de fecha 30 de junio de 2022.

Sin embargo, los conceptos de estas facturas son dirección de obra civil y de instalaciones por los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2022.

-Tampoco se ha computado en 2022 una obra del Banco Santander, que imputada por SRI al ejercicio 2021, resulta ser de fecha 12 de enero de 2022 (número de pedido NUM000) por valor de 211,114,37 euros, a la vista de la fecha del pedido de la obra y de su presupuesto.

-En 2022, hasta septiembre, se han computado 314.611,32 euros de gasto por cuenta de trabajos encargados a terceras empresas.

-Reformas y Construcciones Selectas, SL se dedica a obras de albañilería, siendo su único cliente SRI. además de la actividad de instalación, reparación y mantenimiento de telefonía, electricidad e informática, tiene por objeto social la de obras de construcción.

1º)- Respecto Infracción del art. 53.1 c) ET

La juzgadora de la instancia entiende que la empresa no dio cumplimiento efectivo al requisito de comunicación del "preaviso" (hemos de entender la carta de despido, al serle abonada al actor la indemnización por falta de preaviso), a la representación legal. Ello porque se le comunicó a Dª Covadonga que aunque era delegada de personal, entendió la magistrada que concurrían en su persona circunstancias que ponen en duda su condición de representante social, pues tenía participaciones en el capital de ambas empresas y daba órdenes de trabajo.

Descendiendo al caso que nos ocupa, ha resultado probado que al momento de despedir al actor (19/5/22), la única persona delegada de personal con mandato vigente que quedaba en la empresa era Dª Covadonga. También, se ha probado que el mismo día 19/5/22 se le comunica a esta delegada de personal el despido del actor.

La magistrada de instancia, indica en su fundamentación jurídica que pudo comunicarse le el despido del actor al otro delegado de personal de la empresa, Sr. Raimundo (FJ5º), pero también se indica que este delegado fue también despedido con efectos 19/5/22.

Tal y como se ha puesto de manifiesto en la reciente STS de 25 de abril de 2023 (Rec. 4371/2019), dictada en Pleno, la condición de "representante legal de los trabajadores", se pierde tras el despido, y mientras se resuelve judicialmente. Así, ha declarado el Alto Tribunal, que no puede ejercerse la condición de "representantes de los trabajadores" desde que se produce el despido hasta que recae sentencia judicial del despido disciplinario acordado por la empresa.

En base a lo anterior, la única delegada de personal que quedaba en la empresa era Dª Covadonga. Respecto al hecho de que esta trabajadora hubiera estado casada con uno de los administradores mancomunados de las demandadas no neutraliza su cargo representativo. Respecto al hecho de que tenga participación en el capital de las demandadas, aunque ha resultado probado se desconoce el porcentaje, siendo este dato sustancial a los efectos de apreciar incompatibilidad con el cargo , motivo por el cual con los datos que tenemos no se puede concluir que la comunicación a esta delegada de personal no pueda tener efectos jurídicos en relación con el cumplimiento del art. 53.1 c) del ET, máxime si se tiene en cuenta que el otro delegado de personal que quedaba en la empresa , también fue despedido con efectos del 19/5/22, lo que coincide con el despido del actor.

En base a lo anterior, se estima la infracción denunciada, en relación al art. 53.1 c) del ET, que debe tenerse por cumplido, a través de la comunicación efectuada a Dª Covadonga, siendo la única representante legal en activo que queda en la empresa en la fecha del despido del actor 19/5/22.

No obstante lo anterior la estimación de esta concreta infracción no tendrá efectos jurídicos sobre el fallo de la sentencia recurrida , por las razones que se exponen a continuación.

2º)- Respecto a las infracciones del art. 51 y 52 c) del ET.

La magistrada de instancia a la luz del relato fáctico llegó a la convicción de que no concurren causas económicas que justifiquen el despido del actor, al no corresponderse los datos contables contenidos en la misiva de despido con la realidad.

En relación a la causa económica alegada como sostén de la decisión extintiva, es un requisito exigido de forma expresa por la literalidad del art. 51.1º c) del ET en el que se describe cada una de las causas amparadoras de esta tipología extintiva:

"1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.(.)"

Conforme al precepto legal aplicable al caso y anteriormente transcrito, la procedencia de la extinción del contrato de trabajo del actor exige, en cuanto a la alegada concurrencia de causa económica, que se acredite una disminución significativa de ingresos y que ello determine una situación económica negativa por la "existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos."

El Tribunal Supremo en sentencia de 8 julio 2011 (RJ 2011, 6270), remitiendo a la anterior dictada por el Pleno de la Sala, de 29 de Noviembre de 2010 (RJ 2010, 8837) (rec. 3876/09), establece los criterios para justificar la amortización de los puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, en doctrina que es aplicable en parte en este caso pues se refiere a una redacción anterior del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , declarando que:

"a).- De acuerdo con la dicción del artículo 52.c) Estatuto de los Trabajadores , las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo son o bien "causas económicas" o bien "causas técnicas, organizativas o de producción", y se valora de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo (por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) -rcud 3099/95 -; 6 de abril de 2000 (RJ 2000, 3285) -rcud 1270/99 -; 13 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3787) -rcud 1436/01 -; y 21 de julio de 2003 (RJ 2003, 7165) -rcud 4454/02 -).

En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y - de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) -rcud 3099/95 -)..

Añadíamos, que la decisión extintiva ha de constituir una «medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial» [ sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2615) -rcud 3755/96 -; y 30 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 7586) -rec. 4489/97 -], de forma que «en el primer caso la extinción del contrato por causas objetivas ... sería procedente, mientras que en el segundo sería improcedente» ( sentencias del Tribunal Supremo 4 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8291) -rcud 4098/99 -; y 3 octubre de 2000 (RJ 2000, 8660) rcud 651/00 -)".

En el caso que nos ocupa, a la vista del inalterado relato fáctico, tal y como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia de la instancia, no han resultado probados los datos económicos contenidos en la misiva de despido, evidenciándose una manipulación de los mismos, a tenor de lo contenido en el informe pericial económico aportado por la parte actora, pudiendo destacarse las siguientes evidencias, que contradicen la concurrencia de razones económicas justificativas del despido objetivo del actor, a saber.

1-La sociedad SRI Tein, SL repartió dividendos en 2021 y en 2022. En 2020 y 2021 por valor de 45.000 euros cada ejercicio. En septiembre de 2022 por valor de 74.827,25 euros.

2- Juan Pablo es socio de SRI, habiendo contratado una obra en 2022 por valor de 190.344 euros, que no se tiene en cuenta en la carta de despido al ser la primera factura emitida de fecha 30 de junio de 2022, aunque los conceptos de estas facturas son dirección de obra civil y de instalaciones por los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2022.

3-Tampoco se ha computado en 2022 una obra del Banco Santander, que imputada por SRI al ejercicio 2021, resulta ser de fecha 12 de enero de 2022 (número de pedido NUM000) por valor de 211.114,37 euros a la vista del pedido de la obra y de su presupuesto.

4-En 2022, hasta septiembre, se han computado 314.611,32 euros de gastos por cuenta de trabajos encargados a terceras empresas.

Por tanto, tal y como se aprecia con acierto por la magistrada de la instancia, y en el extenso y detallado informe pericial de la parte actora que le ha servido de base, la facturación de la empresa SRI, al menos durante el primer trimestre de 2022, no se corresponde con la realidad al no haberse incluido obras de elevado importe, que se ocultaron por las demandadas, a efectos de aparentar que concurren razones económicas para el despido del actor.

Ni tampoco las cuentas de explotación correspondientes a 2021 son fiables , al incluirse partidas que no tienen que ver con la actividad de la empresa. Y los datos de ingresos trimestrales en los que descansan las pérdidas alegadas se han visto reducidos al no incluirse partidas que debieron contabilizarse, por lo que carecen, tam,bién, de fiabilidad a los efecto de valorar la concurrencia de esta concreta causa.

Sobre la existencia de causa organizativa y productiva.

Los art. 53.1 y 51.1 ET definen como causas organizativas las que concurren cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas, las que se dan cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

La Sala comparte, una vez más, las conclusiones alcanzadas en la instancia. Para empezar debe destacarse que tales razones se presentan en conectividad con las razones económicas que ya hemos descartado, habiéndose probado, además, que la caída de la actividad que se alega es irreal, teniendo en cuenta las obras que las demandadas llevaban a cabo durante el primer trimestre de 2022 y meses inmediatamente siguientes.

Y tampoco ha resultado probada la causa organizativa en relación con las funciones (polivalentes) del actor. Pues aunque en la misiva de despido se alega un sobredimensionamiento de la plantilla de telecomunicaciones ante la reducción de teleprocesos, no obstante, ha resultado probado que el actor es un trabajador polivalente que realizaba tareas tanto de reparación e instalación de telefonía, electricidad e informática como de pintura, albañilería, pintura y otras propias de la actividad de reforma o construcción, de forma habitual por lo que era posible su empleo en las obras contratadas a la fecha del despido, y no solo en las de ejecución de teleprocesos (FJ6º de la sentencia de instancia).

Todo lo anterior evidencia que, por las demandadas, no se han probado adecuadamente las razones objetivas esgrimidas para despedir al actor al amparo del art. 51 y 52 c) del ET y, ni la razonabilidad de la selección del actor. Por todo ello, se desestiman las infracciones denunciadas por la recurrente y se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO .- En relación a las costas del proceso conforme al art.235 LRJS , procede su imposición a la recurrente, en la cantidad de 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,