Sentencia Social 636/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 604/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

En las actuaciones de las que el presente recurso trae causa, la parte demandante interesaba la declaración de incapacidad permanente absoluta.

La sentencia de instancia desestimaba la demanda presentada por la parte demandante, quien había sido previamente declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 12/9/2018. Dicha sentencia reconocía una serie de lesiones y patologías crónicas, así como las limitaciones que estas provocaban en la demandante en relación con su capacidad para el trabajo.

Según la documentación del caso y los informes médicos proporcionados, se consideró probado que la demandante padecía diversas patologías como fractura de metatarsiano, lesión nerviosa, tendinopatía, bursitis, lumbociatalgia, hernia discal, bursitis olecraniana y un trastorno ansioso depresivo. En cuanto a estas patologías, la Sentencia de instancia indica que no se demostró que hubieran empeorado desde la sentencia que reconocía la incapacidad permanente total, ni que provocaran limitaciones superiores a las previstas en la resolución judicial previa.

En relación con la patología psíquica, según la sentencia de instancia los informes médicos mostraban que continuaría siendo una consecuencia de las patologías físicas que sufre la demandante, y que no había evidencia de un agravamiento que implicara una limitación adicional en su capacidad para trabajar o ingresar en una estructura laboral organizada.

En el juicio, el perito de la parte demandante afirmó que no había posibilidad de mejora desde 2018 y que el uso de un neuroestimulador sería solo una medida temporal. Sin embargo, se determinó que no se había presentado prueba alguna que mostrara un agravamiento de la patología psíquica y que las limitaciones eran superiores a las previstas en la sentencia que reconocía la incapacidad permanente total.

Asimismo, indica la sentencia de instancia que no se pudo corroborar que la bursitis olecraniana, que afecta a ambos codos, implicara una mayor limitación en comparación con lo previsto en la resolución judicial previa. Debido a la falta de pruebas de un agravamiento en las patologías y limitaciones de la demandante.

Disconforme la parte actora, interpone el presente recurso de suplicación articulando cuatro motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 8º, cuya redacción sería la siguiente:

"El 2 de julio de 2019 la demandante es valorada por la Unidad del Dolor del Hospital Perpetuo Socorro, objetivándose dolor y frialdad de pie derecho, proponiéndose bloqueo del ganglio y bloqueo foraminal, así como parches de Gexiana (buprenorfina, opiáceo de tercer escalón), En seguimiento posterior por dicha unidad se describe mala respuesta al bloqueo del ganglio dorsal. El 21 de noviembre de 2020 le es implantado a la demandante un estimulador de ganglio dorsal a nivel L4-L5 derecho de tipo St. Jude."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el Informe del Perito, Dr. D. Alexis, de 14 de junio de 2021, folio 164 de los autos e Informe del Dr. D. Alonso, folio 179 y 180 de los autos. La revisión propuesta incurre en diversos errores, en primer lugar, el documento en que se apoya no es literosuficiente. La revisión se basa en un párrafo del informe pericial, valorado por la juzgadora, en el que se señala lo mismo que la revisión propuesta, sin embargo, dicho folio no es literosuficiente para acreditar lo que se afirma, dado que no es el Informe de la Unidad del Dolor de 02 de julio de 2019, sino una pericial que dice que eso dice el Informe. Sin embargo, si analizamos los folios 179 y 180, así como el 235, se deducen varias cosas distintas a lo afirmado en el folio 164, a saber, en primer lugar, que el 02 de julio de 2019 no se le proponen parches de Gexana, dado que ese día lo que se le pauta es Deprax, Lorazepam, Sedotime, Venlafaxina Retard y Anafranil; en segundo lugar, el 02 de julio de 2019 no se le propone el bloque del ganglio y el bloqueo foraminal, sino que eso tiene lugar el 12 de Julio de 2019.

En cuanto a que el 21 de noviembre de 2020 le es implantado el estimulador de ganglio dorsal, obra al folio 180, por lo que se admite como nuevo hecho probado el siguiente:

"El 21 de noviembre de 2020 le es implantado a la demandante un estimulador de ganglio dorsal a nivel L4-L5 derecho de tipo St. Jude."

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 9º, cuya redacción sería la siguiente:

"Según informe del perito de parte, Dr. D. Alexis, se pueden considerar ya como agotadas las posibilidades diagnósticas o terapéuticas en este punto, lo que marca el pronóstico de las secuelas que presenta la paciente y que está marcado por su cronicidad y nulas posibilidades de mejora."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el Informe del Perito, Dr. D. Alexis, de 14 de junio de 2021, página 177 de los autos. La revisión debe ser desestimada por tratarse de un hecho indirecto. Así, lo que se quiere incluir en el factum de la sentencia no son hechos directos, sino indirectos. El relato fáctico debe contener la convicción judicial sobre los hechos controvertidos o necesitados de prueba (art. 97.2 en relación con el art. 90.1, ambos de la LJRS) Es decir, la versión judicial de lo ocurrido y no el contenido de los medios de prueba (los informes) que es lo que se quiere introducir. La inclusión en los hechos probados de hechos indirectos induce a confusión por falta de claridad, infringiendo así el mandato que contiene el art. 218.1 LEC, que es instrumental respecto al deber constitucional de motivación ex art. 24 y 120.3 CE, pues no se sabe a ciencia cierta si da por acreditado un hecho o el contenido de un medio de prueba, que es cosa bien distinta. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 10º, cuya redacción sería la siguiente:

"La demandante ha sido diagnosticada el 8 de noviembre de 2019 de hipotrofia de la pantorrilla, con debilidad para la flexión y extensión de dedos del pie derecho."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el Informe del Perito, Dr. D. Alexis, de 14 de junio de 2021, página 176 de los autos y de la prueba documental consistente en Expediente Administrativo, informe médico del Dr. D. Bernabe, folios 89 bis y 90 de los autos. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

La cuarta revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la adición de un nuevo HP 11º, cuya redacción sería la siguiente:

"La demandante ha sido reinterveida el 15 de enero de 2019 para revisión en citactriz a nivel del maleolo. Persisten los dolores en cicatriz con disestesias eléctricas y parestesias irradiadas a región plantar más pérdida de tacto plantar"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el informe de los doctores D. Cirilo y D. Conrado, folio 87 bis de los autos. La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de la Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDL 8/2015 .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, la cuestión gira en torno a si el beneficiario, al tiempo del dictado de la sentencia que reconocía la Incapacidad Permanente Total tenía las mismas patologías que al tiempo de interponer posterior demanda, y en caso de que tenga nuevas patologías o empeoramiento de las anteriores, si las limitaciones derivadas de las mismas implican la imposibilidad de desempeñar cualquier tipo de labor. En primer lugar, tenemos que las patologías contempladas en la Sentencia del Juzgado nº 9, de 12 de Septiembre de 2018, ya determinaban:

"[.] deficiencias le impiden conducir, tareas que impliquen integrarse en una organización o estructura ordenada e interrelacionarse profesional por su incapacidad a afrontar situaciones de estrés, coger o manejar cualquier tipo de cargas, agacharse, estar tiempo de pie o sentada, realizar posturas forzadas, caminar, subir y bajar escaleras, usando muletas para la marcha.

[.] la imposibilidad acreditada, formada por las limitaciones de la movilidad y la patología psiquiátrica de integrarse en una organización o estructura ordenada e interrelacionarse profesional y socialmente, de modo que no se alcanza a encontrar una dedicación laboral en condiciones mínimas de dignidad en la que falten requerimientos mínimos de esfuerzo y concentración."

La situación, entonces, ya suponía que no se alcanzara "a encontrar una dedicación laboral en condiciones mínimas de dignidad en la que falten requerimientos mínimos de esfuerzo y concentración.".

La situación actual ha supuesto diversos elementos, como son, que la 'bursitis olecraniana' ya no sea derecha sino de ambos codos y epicondilitis secundaria a uso prolongado de muletas. La bursitis olecraniana y la epicondilitis son dos condiciones diferentes que afectan a los codos. Ambas pueden causar dolor y limitaciones en la función y el movimiento del codo, por ejemplo limitar la capacidad de una persona para realizar actividades diarias que impliquen el uso de los codos y los antebrazos, como levantar objetos, abrir puertas, escribir, teclear y realizar actividades deportivas.

La situación actual, por tanto, difiere de la valorada en 2018, habiendo empeorado el codo derecho, que ahora tiene epicondilitis por el uso de muletas, y habiéndose extendido la bursitis al codo izquierdo, también con epicondilitis.

En cuanto al dolor sufrido por la beneficiaria, lo cierto es que ya en 2018 se valoró la "lesión nerviosa en nervio tibial posterior derecho en túnel tarsiano, intervenida en dos ocasiones con persistencia de dolor neuropático y con dolor crónico severo secundario, rebelde a medidas terapéuticas y secundario a lo anterior y edema en hueso astrágalo, escafoides y segunda cuña", sin embargo, en la actualidad, además tenemos una hipotrofia de la pantorrilla, junto con la debilidad para la flexión y extensión de los dedos, lo que supone la disminución del tamaño de los músculos de la pantorrilla y la disminución de la fuerza en los músculos que controlan la flexión y extensión de los dedos del pie en el pie derecho.

Igualmente, en 2018 se contemplaba la "lumbociatalgia por hernia discal por discartrosis L4 L5, L5 S1", sin embargo, con posterioridad, dado el dolor, se ha procedido a la implantación de un neuroestimulador de cordones posteriores a nivel de columna lumbar (estimulador de ganglio dorsal a nivel L4-L5 derecho de tipo St. Jude), a saber, una forma de analgesia que se clasificaría como un enfoque de "analgesia neuromoduladora" o "analgesia por estimulación nerviosa". La neuromodulación se utiliza para el manejo del dolor crónico, especialmente cuando otros tratamientos farmacológicos y no farmacológicos han sido ineficaces o no son apropiados. Este dispositivo envía impulsos eléctricos a los cordones posteriores de la médula espinal a nivel de columna lumbar. Los impulsos eléctricos pueden modificar la transmisión de las señales de dolor hacia el cerebro, proporcionando alivio del dolor al paciente. Supone por tanto que la situación física del beneficiario no es la misma en 2018 que en 2019, dado que porta en su cuerpo un dispositivo médico, con los riesgos que ello implica a efectos de infección en el sitio de implantación, desplazamiento o migración del electrodo o del dispositivo, dolor en el sitio de implantación etc. que supone una cierta limitación en sus movimientos y conductas.

Atendidos los hechos probados de la sentencia de instancia, así como la variación - a peor - de las patologías padecidas en 2018, tenemos que el recurrente se encuentra afecto de las siguientes patologías:

Fractura del 5º metatarsiano derecho.

Lesión nerviosa en el nervio tibial posterior derecho en el túnel tarsiano.

Persistencia de dolor neuropático y crónico severo secundario a la lesión nerviosa.

Edema óseo en el hueso astrágalo, escafoides y segunda cuña.

Tendinopatía glútea izquierda.

Bursitis trocantérica en la cadera izquierda.

Lumbociatalgia debido a hernia discal por discartrosis en L4-L5 y L5-S1.

Artrosis facetaria en L4-L5 y L5-S1.

Bursitis olecraniana en ambos codos.

Epicondilitis secundaria al uso prolongado de muletas.

Trastorno ansioso-depresivo.

Hipotrofia de la pantorrilla con debilidad para la flexión y extensión de los dedos del pie derecho.

Persistencia de dolores en la cicatriz con disestesias eléctricas y parestesias irradiadas a la región plantar, además de pérdida de tacto plantar.

Implantación de un estimulador de ganglio dorsal a nivel L4-L5 derecho de tipo St. Jude.

De esta relación, que supone, no sólo el mantenimiento de las anteriores, sino la aparición de nuevas y el empeoramiento de las preexistentes, no puede sino afirmarse que la situación del recurrente, difícilmente puede determinar la posibilidad de que se integre en una organización organización o estructura ordenada e interrelacionarse profesional y socialmente, de modo que no se alcanza a encontrar una dedicación laboral en condiciones mínimas de dignidad. Las patologías, que padece el recurrente le impiden, no solo el desarrollo de su profesión habitual sino que de la clínica que presenta el mismo, se determina que el mismo no tiene facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de ninguna de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, impidiéndole dicha clínica el desarrollo de cualquier profesión presentando limitaciones físicas que le impiden el desarrollo de cualquier actividad laboral retribuida con una u otra categoría profesional, con un horario reglado, regulado, en el seno de un centro de trabajo, para una empresa de menor o mayor volumen. Consecuentemente, se estima el motivo de censura jurídica y con ello se revoca la sentencia de instancia en el sentido de apreciar la Incapacidad Permanente Absoluta.

CUARTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La documental en la que se apoya es literosuficiente y dada la posible trascendencia de tal circunstancia, ora en esta instancia, ora en otra superior, se admite la revisión planteada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.