Sentencia Social 546/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 814/2023 de 05 de abril del 2024

PRIMERO. La trabajadora, madre de una hija nacida el NUM000 de 2021, solicitó de su empleadora reducción de jornada y concreción horaria, con amparo en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores. En concreto, solicitó reducción de jornada, de forma que fuera de siete horas diarias, y en turno de mañana de 08:30 a 15.30 horas.

La empresa rechazó la petición al considerar que el precepto invocado no daba cobertura a lo solicitado, entendiendo que la reducción debería efectuarse dentro de la jornada ordinaria diaria, siendo así que la trabajadora presta servicios en turnos de mañana y tarde, de lunes a domingo.

La trabajadora accionó judicialmente alterando los términos de la petición, fundamentando la misma en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y concretando aquella en una concreción horaria de lunes a viernes, de 08:30 horas a 15.30 horas, con libranza sábados y domingos. Se acumuló una pretensión indemnizatoria por vulneración de derechos fundamentales, en concreto, los previstos en los artículos 14 y 24 de la Constitución Española.

La sentencia de instancia estimó la pretensión de la trabajadora, concediendo la distribución del tiempo de trabajo interesada y condenando a la empleadora a abonar la suma de 3.750 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

Disconforme la empresa se alza en suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica y tres de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la trabajadora recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa la recurrente las siguientes revisiones fácticas:

A.- la revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción:

"SEXTO.- Las partes llegaron a un acuerdo homologado judicialmente en fecha 30/06/2022 en proceso de despido y en el que se recogió expresamente: la reincorporación se producirá en las condiciones iniciales del contrato, respetando tanto salario como periodicidad de turnos ( Prueba documental número 4 de la parte demandada) Tal y como consta en el contrato de trabajo (Prueba documental número 1 de la parte demandada: Contrato de Trabajo cláusula primera), la jornada de trabajo se presta de lunes a domingo"

Soporte documental: folios 21,22, 23 y 28, consistentes en las condiciones de reincorporación y el contrato de trabajo suscrito y cuadrante horario, siendo la jornada de trabajo de lunes a domingo.

Justificación de la revisión: la entiende relevante y fundamental al objeto de resolver el motivo segundo de censura jurídica, relativo al fondo del asunto, afirmando que la trabajadora no peticionó a la empresa una jornada comprendida de lunes a viernes sino un turno fijo de mañana por lo que, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, no debió accederse a dicha petición de limitar la prestación de servicios de lunes a viernes.

El motivo se estima. La prestación de servicios se extendía, contractualmente, de lunes a domingo, y así consta en los documentos citados. Su incorporación contextualiza el relato fáctico, se precisa su constancia a efectos de resolver la censura jurídica invocada y pudiera ser relevante a efectos casacionales.

B.- la adición de un nuevo hecho probado noveno, con el tenor que sigue:

"HECHO NOVENO: La trabajadora, tras el acuerdo reseñado en el Hecho Probado Sexto, en el proceso de despido, siendo su fecha de incorporación el 01/07/2022, la misma, desde el 11 de Julio de 2022 a la actualidad no ha prestado servicios para la empresa, estando en periodo vacacional desde el 11 de Julio al 06 de Septiembre ( DOCUMENTO 8 Y 9 ramo de prueba documental parte demandada) y en situación de Incapacidad Temporal desde el 05/09/2022 a la actualidad ( ( DOCUMENTO 10 ramo de prueba documental parte demandada) ."

Considera relevante su incorporación a efectos de combatir el pronunciamiento indemnizatorio fundamentado en la demora en la efectividad del derecho.

El motivo se estima. Los datos son ciertos, contextualizan igualmente el relato histórico y su acceso a la narrativa fáctica se estima necesaria para resolver la censura jurídica propuesta por el recurrente.

TERCERO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción de los artículos s 34.8 y 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores y artículos arts. 3.1 del Código Civil y 1214 y 1281 de dicho Texto legal, en concordancia con el artículo 217 de la LEC.

En esencia, estima que la petición efectuada por la trabajada no encuentra cobertura en la norma invocada ( artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores) . Argumenta que la sentencia otorga un derecho no solicitado por la actora, como es la prestación de servicios de lunes a viernes, al ser indiscutible que su jornada es de lunes a domingo, y, asimismo, otorga una reducción de jornada en un turno de mañana, encontrándonos ante un cambio de distribución de jornada de turnos rotativos a turno fijo en mañana, no previsto en la ley ni reconocido en el Convenio de aplicación y sin fundamentación fáctica que ampare el reconocimiento de dicho derecho. En consecuencia, concluye, no debió reconocerse lo no solicitado como era el trabajo exclusivo de Lunes a Viernes.

El impugante se limita a transcribir sentencias de esta Sala, argumentando en torno al artículo 34.8 del Estatuto de los Trabjadores, concluyendo en la inexistencia de dificultades empresariales para el reconocimiento del derecho pretendido, reiterando el interés prevalente del menor y la protección de la familia.

Para resolver la cuestión planteada, hemos de analizar los escritos de solicitud y respuesta empresarial a la misma. El hecho probado cuarto da razón de la solicitud, procediendo, a efectos clarificadores, a su íntegra transcripción:

"En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2022.

Dña. Soledad con DNI NUM001 mayor de edad, con domicilio a efectos de notificaciones en DIRECCION000 y número de teléfono NUM002 comparece en su propio nombre y por medio de la presente solicita la reducción de jornada al amparo de lo recogido en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores para la conciliación de la vida laboral y familiar como consecuencia de tener bajo mi guardia y custodia a mi hija Leonor nacida el NUM000/ menor de doce años.

La reducción de jornada será de 7 horas diarias comenzando el día 14 de agosto de 2022 siendo dicho día primero en el que comenzaré a disfrutar de la reducción de jornada, cumpliendo por tanto, el preaviso de 30 días naturales que indica el Convenio/Estatuto de los Trabajadores.

El horario de la reducción de jornada será el siguiente de 8:30 a 3:30 en turno de mañana y, en principio, la reducción de jornada será disfrutada hasta el NUM000 de 2020".

El hecho probado quinto de la sentencia impugnada es el que atiende a la contestación empresarial, en los términos siguientes: "El 18/7/2022 la empresa notifica a la demandante que denegación del derecho solicitado por no ser ajustada a derecho la petición. Las razones que fundamentan que no sea así son:

"1.-... Su jornada es en turnos de mañana y tarde asignados de forma rotativa con el resto del personal de su categoría en dias comprendidos de lunes a domingo sin que tenga asignado un turno fijo de mañana y, por lo tanto, no siendo esta su jornada ordinaria, no puede accederse a dicha distribución de jornada en turno exclusivo de mañana.

2.- Por idénticas razones, no puede acogerse la concreción horaria que indica en su escrito de 8,30 a 15,30, concreción que deberá acogerse, en todo caso, a la de los turnos establecidos..."

Debemos precisar en este momento, que la denegación empresarial se fundamentó en el contenido del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, en especial, la mención a la "jornada ordinaria".

De lo anterior podemos concluir que la trabajadora, que prestaba servicios de lunes a domingos, en turnos rotatorios de mañana (horario de 07:30 a 15:30) y tarde (de 15.00 a 23:00), interesó una reducción de jornada de una hora, concretada en un turno fijo de mañana, sin incidencia alguna en la extensión de la jornada semanal, que es de lunes a domingo. Y que la entidad empresarial, con fundamento en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, denegó la petición afirmando la existencia de turnos rotatorios de mañana y tarde de lunes a domingo, no contemplándose turno fijo de mañana, e informando que la reducción de jornada, igualmente, debería materializarse en los turnos establecidos. No se estaba solicitando una concreción horaria en turno de mañana de lunes a viernes.

Es la demanda la que altera los términos de la solicitud, al afirmarse en el hecho quinto que la solicitud lo fue al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, lo que es falso, al igual que no se corresponde con la realidad el hecho de que solicitara "el cambio de turno a la mañana, concretamente el horario de lunes a viernes de 08.30 horas a 15:30 horas y con dos días de libranza, pasando de una jornada laboral de 40 horas (actualidad) a 35 horas semanales (reducción).

Existe una evidente alteración de los términos de la solicitud, tanto en su contenido como en su fundamentación jurídica, lo que ha de ser objeto de análisis, pues así lo invocó de forma adecuada la recurrente.

La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2023, rec. 3576/2020, interpretando en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores desde una perspectiva de legalidad ordinaria, se pronunció en los siguientes términos:

"... .- El articulo 37.6 ET dispone que "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella". Por su parte, el apartado 7 de dicho precepto establece: "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria". Por tanto, no habiéndose alegado ningún precepto convencional que resultase aplicable, los aludidos preceptos son los que devienen aplicables para la resolución de la controversia examinada.

A juicio de la Sala, ninguno de los dos artículos transcritos ofrece duda interpretativa alguna. La aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en las leyes (Código Civil, Ley Orgánica de Igualdad) conduce a una misma exégesis según la que el legislador ha reconocido a las personas trabajadoras que por razones de guarda legal tengan a su cuidado algún menor de doce años -tal como ocurre en el caso que nos ocupa- el derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tal derecho se acompaña de la facultad de concretar las características específicas de la reducción de suerte que es a la persona trabajadora a quien la norma otorga el derecho de determinar las condiciones de la reducción horaria, con un único límite: el que la reducción se comprenda "dentro de su jornada ordinaria". Si por jornada de trabajo ha de entenderse el tiempo concreto y delimitado durante el que el trabajador tiene la obligación de cumplir con la prestación laboral; esto es, se trata del tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador, en cómputo diario, semanal o anual ( SSTS 534/2017, de 20 de junio, Rec. 170/2016 ; 229/2019, de 19 de marzo, Rec. 30/2018 ); el término jornada ordinaria hace referencia a la que efectivamente viene desarrollando el trabajador, de manera habitual, dentro de los límites establecidos legal o convencionalmente. En los artículos 34 y siguientes ET se regulan las distintas cuestiones relativas a la jornada ordinaria de trabajo: jornada máxima; distribución de la jornada; tiempo de descanso y cómputo del tiempo de trabajo; trabajo nocturno, trabajo a turnos calendario laboral; jornadas especiales; derecho de adaptación de la jornada; y, obligación de registro de jornada, entre otros.

Consecuentemente es la trabajadora la que podía concretar el horario que pretendía realizar una vez ejercitado el derecho de su reducción de jornada diaria; ahora bien, esa concreción solo podía hacerse dentro de los límites de su jornada ordinaria ( STS 745/2016, de 15 de septiembre, Rec. 260/2015 ) lo que determina que en el caso examinado, la reducción debería producirse sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía característica específica de su jornada ordinaria, pues la previsión del artículo 35.6 ET no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( STS de 18 de junio de 2008, Rcud. 1625/2007 ), ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( STS de 13 de junio de 2018, Rcud. 897/2007 ). El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo.

La actora no ejercitó la posibilidad de solicitar la adaptación de su jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 34.8 ET ; adaptación en la que, con independencia de la redacción concreta del precepto en el período a que se refiere la pretensión actora, podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016 ); la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007 ); o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015 )...".

No obstante, la Sala IV reitera que la resolución adoptada lo es en estrictos términos de legalidad ordinaria ya que se desistió en el juicio de la pretensión de vulneración de derechos fundamentales, por lo que no cabría efectuar un juicio respecto de la necesidad de la pretensión en orden a la satisfacción de un derecho fundamental. Nosotros sí debemos efectuar tal juicio pues la pretensión de vulneración de derechos fundamentales se mantuvo. En consecuencia, y como se cita en la propia sentencia analizada, la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 11 de abril ha establecido que " la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".

Ello obliga a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurran en la trabajadora así como la organización del régimen de trabajo en la entidad en la que presta servicios, ponderando la necesidades personales y las razones empresariales, de forma que no se aprecie la existencia de un obstáculo injustificado para la compatibilidad de la vida familiar y profesional. Así se mantiene de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde la sentencia 3/2007, de 15 de enero de 2007 hasta la más reciente 119/2021, de 31 de mayo de 2021.

En definitiva, y lo que vamos a mantener, es que con independencia de la existencia de una regulación específica que pudiera amparar la pretensión de la trabajadora, ex artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, la implicación de derechos fundamentales obliga a efectuar el juicio de constitucionalidad indicado, al margen del mayor o menor éxito en la invocación del precepto legal que pudiera cobijar la petición de la trabajadora. Pero ello, dentro de ciertos límites y conforme a parámetros de buena fe, tal y como se argumentará en la siguiente fundamentación. El motivo se desestima.

CUARTO.- Con idéntico amparo denuncia la infracción de los artículos 97.2 LRJS, 218 LEC y 24 CE, incurriendo la Sentencia en los vicios de falta de congruencia y motivación, toda vez que deberían de haberse analizado los intereses de la persona trabajadora, en contraprestación con los intereses y argumentos de carácter organizativo expuestos por la empresa lo que no ha concurrido, según la recurrente, en el presente caso.

Con cita de nuestra sentencia de fecha 10 de febrero de 2022 (rec. 1813/2021) se argumenta quel a parte actora no expuso otra alegación que la objetiva de ser madre de una menor; por la empresa se alegó y probó las razones organizativas que compelían, por el propio puesto de trabajo, a que dicha reducción de jornada permitiera seguir cumpliendo con las funciones propias del puesto de carácter asistencial y socieducativo de los menores, que no es posible en un turno exclusivo de mañana y menos aún en jornada exclusiva de lunes a viernes; sin embargo, en la sentencia no existe reflejo de ello. Denuncia la insuficiencia fáctica de que adolece la sentencia, que no contendería, a su juicio, los datos precisos que resultan imprescindibles para una comprensión adecuada de la controversia y su resolución. La fundamentación, concluye, se detiene en una exposición de la doctrina aplicable, pero sin descender al caso concreto, al omitir la ponderación de intereses en juego en el supuesto sometido a consideración.

Mantenemos una postura homogénea en esta materia. Así, en el intento de fijar criterio y proporcionar seguridad jurídica en la materia, en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2022, rec 1813/2021 analizábamos la naturaleza del derecho reconocido en el actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores y dijimos que se trata de un auténtico derecho de conciliación condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.

No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.

Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende.

Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable. Información que se ha de extender no solo a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, sino también a las del otro progenitor en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, la corresponsabilidad, tal y como establece igualmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021.

Y en la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las " dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.

No nos detuvimos en el examen de la naturaleza, límites y forma de ejercicio del derecho, sino que hemos analizado supuestos en los que se pretendía la modificación de una jornada ya adaptada. En nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 (rec 1228/2021) afirmamos la existencia de todo un abanico de fórmulas posibles, y que la opción por una de ellas no descarta la virtualidad conciliatoria de las no elegidas y/o no adoptadas. Nos planteamos si en un supuesto en el que la persona trabajadora con jornada adaptada considera con el devenir del tiempo que erró en su propuesta porque con ella no logra la satisfacción de sus necesidades, ha de exigirse una motivación de por qué no resulta útil a su finalidad la jornada adaptada de la que venía disfrutando - en qué ha cambiado su esfera familiar -, o es factible retroceder en el tiempo para enmendar el supuesto error electivo y proponer cualquiera otra de las posibles fórmulas de inicio que ahora, con la experiencia acumulada, se considera la más ajustada al propósito conciliatorio.

Consideramos que la exigencia alegatoria y probatoria debe ser la misma que en los casos en que la nueva adaptación se interese por un cambio de circunstancias, es decir, ha de contemplar la situación existente en el momento de la solicitud, esta es la que impide conciliar y es la que debe constituir la base de la propuesta. La adaptación de jornada no agota el derecho, que puede ser ejercitado las veces que sean necesarias para lograr el propósito hasta que el hijo alcance los doce años, pero el responsable ejercicio del derecho pasa por asumir sus consecuencias, por lo que cualquier petición en tal sentido exigirá motivar la necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de efectuarla.

La petición - propuesta y motivación - de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho. La propuesta constituye el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio.

QUINTO.- El motivo va a ser estimado, si bien en parte. La trabajadora es madre de una menor de doce años, escolarizada. No disponemos de ningún dato más, aunque en principio podría resultar suficiente a efectos de identificar la necesidad de conciliación de la vida familiar y personal, si consideramos que en modo alguno fue cuestionada su existencia por la entidad empresarial, al menos en los térmninos de la solicitud inicial, no interesando de la trabajadora una información adicional que pudiera ampararse en el objetivo de la corresponsabilidad a la que atiende tanto el Tribunal Constitucional como el legislador (RDLey 6/2019 y RDLey 5/2023). Y nos referimos a la solicitud inicial, porque la buena fe no solo es exigible de la entidad empresarial, sino que también la persona peticionaria ha de ejercitar su derecho conforme a aquél postulado, de forma que la inicial petición, salvo alteración sobrevenida de las circunstancias, ha de mantenerse inalterada en sus elementos esenciales, propuesta y motivación. La petición comprendía una reducción de jornada, en turno exclusivo de mañana, sin referencia alguna a la extensión de la jornada semanal, de lunes a domingo. Debemos entender, pues no se alteró la motivación, que la necesidad se circunscribía a un ámbito temporal, y conforme a la misma hubo de resolverse, pues la eventual estimación de la demanda debió contemplar los términos iniciales de la petición al no acreditarse alteración de las circunstancias que pudiera, justificadamente, modificar el alcance de la necesidad situándola en ámbitos temporales distintos a los peticionados.

Resta por analizar si las razones organizativas invocadas por la empresa son suficientes a efectos de neutralizar el derecho de conciliación en conflicto. Las razones invocadas por la empresa son las recogidas en los hechos probados séptimo y octavo, que no han resultado alterados. En ellos se expresa la exitencia de un horario más estricto de mañana, el agravio comparativo con personas trabajadoras que en idéntica situación no han ejercitado su derecho, el mantenimiento del ecosistema laboral y la desigual distribución de tareas que se generaría. Todo ello, partiendo de una organización del trabajo en régimen de turnos, en equipos de asistencia a menores integrados por un educador y seis auxiliares técnicos educativos que rotan en la realización de las actividades, siendo los horarios de mañana más estrictos y las tardes y fines de semana más flexibles, compartiendo ocio y tiempo libre con los menores.

La magistrada de instancia rechazó las razones alegadas por la empresa, argumetando lo siguiente:

" ...En cuanto a las razones alegadas en el escrito de contestación de la empresa a la trabajadora previa al acto del juicio, la empresa exclusivamente hace referencia a que la medida solicitada no es conforme a la jornada realizada por la trabajadora. La testigo de la empresa manifestó, ratificando documento elaborado por la misma sobre las dificultades que supondrían acceder a lo solicitado por la trabajadora, que la medida provocaría dificultades de funcionamiento como la modificación de las libranza de la plantilla o la modificación de los equipos. La posible dificultad organizativa en sí alegada por la parte demandada, poderando los derechos en conflicto, no constituye fundamento suficiente de denegación del derecho que le corresponde a la demandante siendo prestado el servicios en equipos de un educador y seis técnicos que rotan por turnos de mañana y tarde. De hecho, cualquier medida adoptada para la conciliación personal y profesional de una persona trabajadora requiere un ajuste de la distribución de los turnos de trabajo sin que se haya aportado prueba alguna de la que derive que la misma constituiría un perjuicio para la empresa. No cabe alegar circunstancias como la necesidad de acudir a una anómala contratación a tiempo parcial para cubrir los huecos dejados por la reducción o las dispuestas en el presente proceso para fundamentar la denegación de un derecho como el reclamado sino que, ponderando los derechos en conflicto, debe tratarse de circunstancias muy especiales o de carácter excepcional...".

Vamos a compartir su criterio. No constan causas suficientes para denegar la propuesta. La empresa practicó prueba dirigida a justificar su decisión, pero no alcanzó la finalidad que con ella se proponía. Lo dice la juzgadora valorando el material probatorio. Y todo el esfuerzo que ahora despliega en el recurso para hacer ver a la Sala lo contrario resulta baldío, porque, se insiste, la premisa de la censura no es el discurso sino los hechos probados, y, constando que la valoración de la prueba no era favorable al posicionamiento de la empresa, esta no acudió al cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 LRJS para lograr corregir el error valorativo que ahora le atribuye.

Y siendo así, existiendo una necesidad de conciliar y no constando acreditada circunstancia o elemento alguno que justifique la negativa empresarial a acceder a la solicitud, la Sala ha de compartir la conclusión que la juzgadora alcanza sin mayor examen dados los estrictos límites del recurso. No obstante es de interés añadir que en un régimen de trabajo a turnos resulta inevitable el efecto reflejo que la asignación de turno fijo a la demandante tendrá en sus compañeras de centro, pero como dijimos en sentencia de 21 de febrero de 2022, rec. 1780/2021, "no puede la empresa escudarse en los turnos de los compañeros, porque dispone de mecanismos para hacer frente a ello y, de no ser así, los derechos de conciliación de los trabajadores en las empresas estarían, en la mayoría de los casos, sobre todo en empresas pequeñas, vacíos de contenido".

A diferencia de lo que ocurría en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2022, rec. 1813/2021, no consta " que resulte extremadamente complicado alterar el régimen de turnicidad sin que sufran o bien los criterios organizativos, productivos y económicos de la empresa, o bien los intereses de conciliación de compañeros de trabajo". Como dijimos en sentencia de 24 de noviembre de 2022, rec. 739/2022, la negativa empresarial a la propuesta de adaptación de la trabajadora no puede entenderse como razonable y, en la necesaria ponderación de intereses en juego que exige la norma, la no aceptación por la empresa de la solicitud de la trabajadora constituye obstáculo injustificado para la efectividad de la compatibilidad de su vida familiar y profesional.

La estimación del motivo, como dijimos, ha de ser parcial, reconduciendo el derecho de conciliación a los términos de la solicitud inicial, (propuestas) de forma que el reconocimiento de aqúel se ha de circunscribir al horario de 08:30 a 15:30 horas, de lunes a domingo, con las libranzas legales.

SEXTO.- Por idéntico cauce, se denuncia la infracción del art. 14 y 39 de la CE en consonancia con el 75 y 40 b) de la Ley 5/2000 de sanciones e Infracciones del orden social, así como el art. 1101 del Código civil .

Argumenta que la trabajadora, al tiempo de la solicitud, no prestaba servicios para la empresa, no llegó a incorporarse y se encuentraba en situación de IT por lo que ni tan siquiera era posible ejercer el derecho que se irroga al estar el contrato suspendido. Afirma que no hay daño daño moral ni lesión patrimonial provocada por actuación agluna empresarial que, por otra parte, nunca le negó su derecho en los términos previstos legalmente. Concluye: se ha de rechazar el reconocimiento de indemnización por daños morales, al no aparecer incumplimiento alguno de sus obligaciones por parte de la demandada que le obligue a responder.

La recurrida se opuso a su estimación con fundamento en sentencias de esta Sala, atendida la existencia de la necesidad y la ausencia de justificación de la negativa empresarial.

El motivo va a ser estimado. La magistrada de intancia atiende a la existencia de daño moral deridado del incumplimiento empresarial, aplicando como criterio de cuantificación objetivo el previsto en la Ley de infracción y sanciones del orden social, en concreto el contenido en el artículo 7.5 de la citada norma (infracciones graves derivadas de la transgrsión de las normas y los límites legales o pactado en materia de jornada, trabajo nocturo, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y en general, el tiempo de trabajo al que se refieren los artículo 12, 23, 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores. Y sin ponderar circunstancia alguna, considera idónea una indemnización reparadora del daño moral en la suma de 3.750 euros.

La jurisprudencia unificada ha proseguido ahondando en la cuestión de la cuantificación, como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.022 (rcud. 2391/2019 ):

" 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos econgómicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización ".

No obstante, debemos partir de la vulneración de un derecho fundamental para aplicar la argumentación transcrita. En el presente supuesto nada se argumenta al efecto. No se identifica derecho fundamental alguno ni se efectúa una motivación individualizada, como se comprueba al verificar el parámetro de cuantificación, descartando el ofrecido por la trabajadora, que pretendía la aplicación del artículo 8.12 de la LISOS al afirmar la existencia de discriminación, al vulnerarse los artículo 14 y 24 de la Constitución Española.

Ante la ausencia de tal motivación específica, entendemos aplicable el criterio emanado de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 25 de mayo de 2023, rec. 1602/2020, que se pronunció en los siguientes términos:

" ...Esta Sala ha venido sosteniendo que las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004 , FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021 , en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020 , FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007 : cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE .

Pues bien, bajo esas premisas doctrinales. en el presente caso, en orden a los derechos fundamentales, la sentencia recurrida como la de contraste, como viene diciendo la doctrina constitucional y la jurisprudencia, parten de la necesidad de que la denuncia de su vulneración deba ir acompañada de la presentación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial impugnada pretende desconocer y transgredir el derecho fundamental cuestionado y ante ello es la empresa la que debe acreditar que su decisión es ajena a ese propósito. A tal efecto y, en relación con la materia que nos ocupa, del derecho a la conciliación de la vida familiar al que responde la concreción horaria del art. 37.7 del ET , y al margen de las circunstancias que deban valorarse a la hora de determinar o ponderar los derechos de las partes en el ejercicio de los respectivos derechos en el ámbito de la legalidad ordinaria, resulta que así como la sentencia recurrida aprecia la vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo para la referencial esos mismos hechos no tiene ese alcance y esta última conclusión es la que esta Sala entiende que es la ajustada a derecho.

La mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.

No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo - por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurríría.

La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos,. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo

En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego..."

Al igual que resolvió la Sala IV, no apreciamos indicio alguno de discriminación por razón de sexo, directa o indirecta. La respuesta dada por la empresa a la petición de la trabajadora era adecuada a parámetros legales pues, en principio, cabría entender que no respondía a la norma invocada. De igual forma, se acreditó la existencia de razones organizativas que podrían resular comprometidas de atenderse la petición de la trabajadora, considerando las distintas funcionalidades a atender en atención a la turnicidad y las particularidades asistenciales en fin de semana, repercutiendo de forma negativa en la composición de los equipos educativos. Es decir, las razones organizativas existían, si bien, no con la intensidad necesaria como para imponerse al ejercicio del derecho de conciliación peticionado. No existe indicio de discriminación, por lo que se impone una probanza específica para dar cobertura a la pretensión resarcitoria acumulada.

Debemos, por tanto, analizar las circunstancias concurrentes a los efectos de verificar un incumplimiento empresarial susceptible de causar un daño moral que haya de ser reparado. Hemos mantenido que la petición de la trabajadora repondía a una necesidad objetiva y que la misma se articuló erróneamente, lo que determinó una respuesta empresarial que, si bien encajaba en la literalidad formal de la norma, no atendía a la dimensión real del derecho invocado. El daño moral se identificaría con el sufrimiento psicológico padecido por la trabajadora ante la negativa injustificada empresarial, al limitarse la posibilidad de atención y acompañamiento de su hija menor. Sin embargo, consta que la trabajadora, tras la readmisión consecuencia de un despido, disfrutó de las vacaciones pendientes y, estando prevista la efectiva reincorporación el 6 de septiembre de 2022, ese mismo día inició un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencia común, en el que se encontraba a la fecha de celebración del juicio oral. La ausencia de incorporación justificada a la actividad laboral repercute en el daño moral cuya reparación se interesa al enlazarse con el tardío reconocimiento del derecho interesado. Evidentemente existirán situaciones patotógicas y sintomatológicas incompatibles con la atención de la prole, y nada habría que objetar al respecto; pero existirán otras que permitan tal cuidado, lo que ha de ser objeto de la necesaria probanza, y cuya carga se sitúa en el lado de la persona trabajadora que afirma su existencia. Nada se acredita y no podemos presumir su concurrencia.

Por último, debemos atender a la forma del ejercicio del derecho. La diligencia exigible se ha de predicar de ambas partes, y no solo de la empresa. En este caso, la articulación errónea por la trabajadora motivó una contestación empresarial que pudiera resultar conforme a derecho. Se privó de esta forma a la entidad empresarial de una negociación en los términos previstos en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, limitando sus posibilidades de argumentación y composición de los intereses en conflicto. Aunque es cierto que nada hubiera impedido el inicio de esta negociación pese a la indebida invocación legal efectuada por la trabajadora. El reconocimiento del derecho de la trabajadora ha precisado de una elaborada argumentación jurídica que, prescindiendo de rigorismos formales, dan cobertura al derecho de conciliación frente a las necesidades organizativas empresariales existentes. Esta situación conflictiva excluye el reconocimiento de cualquier indemnización, evidenciado el real sacrificio empresarial que ha de ceder ante la necesidad de conciliación acreditada.

De esta forma, intentamos dar satisfacción a todos los intereses implicados, reconduciendo el reconocimiento del derecho a las necesidades de conciliación invocadas en la inicial solicitud, manteniendo de esta forma la persistencia de la petición y la motivación, y descartando la existencia de un daño moral que haya de ser reparado.

SÉPTIMO.- No procede imposición de costas procesales, vista la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la entidad empresarial.

vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación