Sentencia Social 545/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2394/2022 de 05 de abril del 2024

PRIMERO.- La parte demandante interpuso demanda solicitando la ampliación a 32 semanas de las 16 de prestación de nacimiento reconocidas por el INSS, entendiendo la beneficiaria que así le correspondía al tratarse de una familia monoparental pues era la única progenitora.

La sentencia de instancia estimó la pretensión de la actora reconociendo el derecho de la actora a disfrutar dieciséis semanas adicionales a las ya reconocidas por la resolución impugnada condenando a la Entidad Gestora demandada a abonar a la actora prestación conforme a una base reguladora diaria de 42,66 € diarios.

Frente a la sentencia se alza en suplicación el referido Ente Gestor a fin de que se revocase aquella y se desestime la demanda siendo el recurso impugnado por la parte demandante, quien a su vez recurre la sentencia interesando que se fije como base reguladora de la prestación 135,67 € en lugar de los 42,66 € fijados en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la entidad gestora recurrente la infracción de los artículos 177 a 180 de la LGSS, así como del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores.

El recurso del INSS, como ya hemos tenido ocasión de sistematizar al resolver otros recursos análogos, se construye sobre las siguientes premisas:

1- Se trata de un derecho individual de la persona trabajadora no reconociéndose la posibilidad de su cesión entre los progenitores.

2- La diferente finalidad de los permisos que se conceden a la madre biológica (preservar la salud de la mujer trabajadora y de su hijo) y los que se reconocen al progenitor distinto de la madre biológica, esto es, favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes.

3- Anudado a lo anterior, dada la diferente finalidad de los permisos no se produce discriminación, además de que el derecho solicitado carece de amparo legal.

4- El reconocimiento requiere que tanto la madre biológica, como el progenitor distinto de la madre biológica se encuentren afiliados a la Seguridad Social o en situación asimilada al alta y tener cubierta un período mínimo de cotización de modo que la estimación del derecho supondría la presunción del cumplimiento de estos requisitos mientras que las familias biparentales habrían de acreditar su cumplimiento.

La cuestión jurídica objeto de controversia ha sido resuelta por sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo del 2 de marzo de 2023, recurso 3972/2020, en la que, si bien hubo voto particular discrepante, se razonaba por la mayoría de los integrantes de la Sala en los fundamentos de derecho 3º, 4º y 5º de la misma lo siguiente:

" TERCERO.- 1.- Como se anticipó al inicio de la fundamentación jurídica de esta resolución la pretensión que en este asunto se formula es el reconocimiento a la única progenitora de un menor, a la que ya se le había reconocido la prestación correspondiente por nacimiento y cuidado del menor del derecho a disfrutar de una nueva prestación de tal naturaleza que le hubiera correspondido al otro progenitor. Como veremos, de inmediato, la solución que pueda darse a tal cuestión no sólo afectará al ámbito de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, sino que también producirá efectos en el ámbito de su relación contractual con el empleador, dado que para el disfrute de la prestación solicitada resultaría ineludible la

ampliación de la duración de la suspensión del contrato prevista en el artículo 48.4 ET .

En efecto, en la LGSS, en el Título II sobre su régimen general y en el seno del Capítulo VI denominado "Nacimiento y cuidado del Menor", el artículo 177 , bajo el epígrafe de "situaciones protegidas" dispone literalmente: "A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ". Tal redacción se introdujo por el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo , de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. La justificación de dicha nueva redacción se efectúa en el preámbulo de la mencionada norma en los siguientes términos: "El artículo 4 contempla la adaptación de la normativa de Seguridad Social a las medidas previstas en la regulación laboral, redefiniendo las prestaciones a la luz de los nuevos derechos. De igual manera, se crea una nueva prestación para ejercicio corresponsable del cuidado del lactante conforme a las novedades introducidas tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el Estatuto Básico del Empleado Público. Por su parte, el artículo 7 contiene las adaptaciones necesarias para incluir estas prestaciones en la acción protectora del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social. En la medida que la redefinición de las prestaciones supone un aumento del gasto, la ampliación de la acción protectora se atenderá cuando fuera necesario con fondos procedentes del Estado para mantener la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social".

Se trata, por tanto, de una prestación contributiva de la que serán beneficiarias las personas incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos previstos en el artículo 48 ET , siempre que además del alta o situación legalmente asimilada, reúnan el período de carencia que se determina en el propio precepto; además, la cuantía de la prestación depende de las bases de cotización del interesado ( artículo 179 LGSS ) y su subsistencia durante el período de disfrute se condiciona a la no realización de otro trabajo por cuenta propia o ajena ( artículo 180 LGSS ). De lo que se deduce, por un lado, que es frecuente que en las familias biparentales solo uno de los progenitores pueda disfrutar de la prestación; y, por otro, que, en algunas ocasiones, el disfrute de la suspensión contractual del artículo 48.4 ET no lleva aparejado necesariamente el acceso a la prestación que se examina.

2.- Obviamente, interesa dejar constancia de algunos aspectos relevantes del mencionado apartado cuarto del artículo 48 ET , de cuyo tenor, resulta importante destacar a los presentes efectos lo siguiente: "El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de

la madre. El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de

menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días. Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor".

También la redacción actual deriva del mencionado RDL 6/2019, de 1 de marzo y sobre la misma conviene destacar la equiparación de la duración de la suspensión contractual entre ambos progenitores, así como la obligatoriedad de disfrute conjunto de las seis semanas posteriores al parto y la prohibición de transferencia del derecho entre progenitores, que se justificó, según el preámbulo de la norma por responder "a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución ; de los artículos 2 y

3.2 del Tratado de la Unión Europea ; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos".

Estamos en presencia de una suspensión del contrato de trabajo que, una vez producidas las exigencias normativas, opera ope legis y justifica, con independencia de la existencia o no de la prestación de Seguridad Social antes examinada, la cesación de las obligaciones mutuas básicas del contrato de trabajo -prestación de servicios y prestación salarial-, garantizando el derecho a la reincorporación al finalizar el período legalmente previsto de suspensión.

3.- Desestimar el recurso que examinamos y confirmar la sentencia recurrida implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en el orden normativo expuesto ya que, en primer lugar, supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador. En segundo lugar, necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET , lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le

afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada.

CUARTO.- 1.- La expuesta y analizada normativa ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España. Antes, bien al contrario, nuestra legislación es expresión de una voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones contenidas en el Directiva de la UE 2019/1158 y resulta ser perfectamente compatible con las exigencias que derivan del resto de la normativa internacional. La discusión sobre si el sistema resultante de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales que sí están obligados a comprobar el respeto y la adecuación del concreto régimen jurídico cuestionado a las exigencias de las normas nacionales o internacionales que pudieran condicionar la configuración legal.

En este sentido, el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España.

2.- Por lo que respecta a la CE, hemos afirmado que según constante y reiterada doctrina constitucional, corresponde al legislador determinar el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modificaciones para adaptarlas a las necesidades del momento. Así lo vino señalando el Tribunal Constitucional como se recuerda en su sentencia 75/2011 diciendo que "el art. 41 CE convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en

atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 65/1987, de 21 de mayo , FJ 17)". En definitiva, como advierte la propia STC 197/2003, de 30 de octubre , FJ 6 in fine , si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales "es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva - art. 53.3 CE -", sin embargo "este Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable ( STC 184/1993, de 31 de mayo , FJ 6)".

Razones que refuerzan la tesis de que estamos ante la posible ampliación de la protección que el sistema otorga a un determinado colectivo -las familias monoparentales- cuyo alcance, e intensidad corresponde determinarlo al legislador; sin que esta Sala -ni ningún otro órgano judicial- pueda adoptar decisiones singularizadas que sustituyan, amplíen o restrinjan la configuración efectuada por legislador, mucho menos, si tales decisiones pueden potencialmente afectar a la economía del sistema contributivo de protección social. Teniendo en cuenta, además, que, como razonaremos, la regulación vigente de la protección por nacimiento y cuidado del menor en este tipo de familias ni resulta contraria al principio de igualdad del artículo 14 CE , ni contraviene ningún principio constitucional, sin perjuicio de que de lege ferenda pudiera ser deseable que fuera mayor o más intensa, lo que, obviamente, también sería predicable para otros colectivos sociales.

3.- El análisis de la normativa internacional lleva al mismo resultado. Por un lado, no existe ningún precepto en el derecho de la Unión, ni en otras normas, pactos o acuerdos de carácter internacional suscritos y aplicables en España que directamente obligue a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales. Por otro lado, aunque es cierto que dichas normas y los principios que contienen aconsejan dedicar especial atención a colectivos que, objetivamente, puedan ser socialmente vulnerables, tales requerimientos están dirigidos al legislador que es quien tiene la capacidad y la responsabilidad de organizar el sistema de protección social con el alcance y la concreción de medidas que elija en atención a la delimitación de las necesidades que en cada momento considere más acuciantes y relevantes.

Así, por lo que respecta al derecho de la Unión, la normativa vigente en la materia cumple sobradamente con las exigencias de la Directiva 2019/1958 , en cuyo preámbulo "se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros". Previsión del preámbulo que va dirigida específica y concretamente a los Estados, sin que, respecto a lo en ella contenido, se establezca una regulación común o mínima que obligue a los estados miembros ni que determine lo que al respecto puedan decidir y mucho menos condicione la interpretación que de la regulación estatal homologada con las previsiones de la Directiva tengan que realizar los órganos de justicia. A la misma conclusión hay que llegar respecto a las previsiones de laCarta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( CDFUE) que contiene previsiones (artículo 21 -prohibición de discriminación-; artículo 24 - especial atención al interés del menor; artículo 33 -derecho de toda persona a un permiso pagado por maternidad y un permiso parental por nacimiento o adopción de un niño-), a las que la legislación española se adecúa perfectamente.

4.- Respecto de este último aspecto, el interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, conviene recordar que en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor está, sin duda presente, la atención a ese singular interés, que no es el único al que debe atenderse; razón por la que el legislador, también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor. Al efecto, las fórmulas establecidas por el legislador tratan de cohonestar todos los intereses que deben considerarse en la regulación de tan delicada materia; y, en este ejercicio de ponderación, han considerado que el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos eviten que el ejercicio de aquellos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el ordenamiento jurídico. En atención a todo ello, el legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho tiene que atender. Sin que tal ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, pueda ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que, como venimos reiterando, estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el espíritu de la Constitución y el resto de normas internacionales aplicables. Razones todas estas que llevan a la conclusión de que la solución al conflicto no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor; no sólo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta cuestión que debemos resolver.

QUINTO.- 1.- Hay que poner de relieve, asimismo, que la situación de la actora en el presente procedimiento no constituye el único modelo de familia monoparental existente; al contrario, es uno más de los múltiples supuestos que pueden dar lugar a la existencia de una familia monoparental, teniendo en cuenta, además, que algunas familias biparentales, en función del carácter contributivo de la prestación discutida, pueden encontrase de facto en igual o peor situación que la de la reclamante. Si tenemos en cuenta la definición de familia monoparental que incorpora, entre otros, el artículo 182.3 b) LGSS -"la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia"-, caben varios tipos de familia monoparental. Sin ánimo de exhaustividad, es posible reconocer que en tal

definición caben no sólo la que se configura por la demandante en este caso, también las familias monoparentales derivadas de la maternidad biológica por inseminación artificial, o la derivada de una gestación subrogada; la formada por adopción efectuada por un solo progenitor, la derivada de separación o divorcio, la derivada del fallecimiento de uno de los progenitores, etc. Al respecto, los datos estadísticos proporcionados por el INE revelan que las familias monoparentales como la del supuesto que nos ocupa, son únicamente el 15,8% de las que tal instituto califica como tales.

Ello abona a que, tampoco la interpretación con perspectiva de género, tantas veces aplicada ya por esta Sala, resulte determinante para la resolución del caso, puesto que como venimos reseñando, lo que se nos pide va más allá de lo que significa "interpretar y aplicar el derecho" y se sitúa en el ámbito de su creación. Interpretar con perspectiva de género implica añadir un canon hermenéutico para la comprensión del derecho que consiste en rechazar cualquier inteligencia de la norma que conduzca a una discriminación de la mujer, utilizando, en cambio, las que conduzcan a erradicar cualquier situación de discriminación. No es necesario ahondar en las situaciones y supuestos en los que la Sala ha aplicado ese canon de interpretación que no cabe aplicar cuando el legislador, como es el caso, es consciente de la situación que regula y de las consecuencias de la misma y establece una normativa que tiende corresponsabilizar al varón en la educación y crianza de los hijos, como la fórmula elegida para corregir y evitar una discriminación ancestral de la mujer en este terreno que resultaba urgente remediar. No estamos en un supuesto en que quepa aplicar aquella visión porque no hay discriminación, sino ante un eventual déficit de protección concreto querido y consentido por el legislador.

2.- En efecto, el legislador -con independencia de las especialidades en materia fiscal y tributaria que no son del caso-, en materia de protección social no ha olvidado a las familias monoparentales, ya que en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales ( artículo 182.3.b LGSS ). Añadiéndose previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias ( artículo 351.b LGSS ).

Además, a juicio de la Sala, los datos disponibles revelan que estamos ante una situación conocida por el legislador que, por razones en las que no nos corresponde entrar, ha decidido de momento no intervenir para regular la situación que aquí se plantea. Ello sin perjuicio de que pueda realizarlo en cualquier caso cuando lo considere oportuno. Lo bien cierto es que, a la fecha de la deliberación de esta resolución, consta que el parlamento no ha aprobado una proposición de ley orientada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales (B.O. Congreso de los Diputados de 14 de enero de 2022) y que, en fecha recientísima, el Senado ha desestimado por abrumadora mayoría una enmienda, la n.º 93, al Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, consistente en la modificación del artículo 48.4 ET en el siguiente sentido: "en el supuesto de familias monoparentales, la persona trabajadora podrá acumular el tiempo de permiso que correspondería a la otra persona trabajadora si la hubiera". (Diario Oficial del Senado de 8 de febrero de 2023)."

Al respecto, y en el mismo sentido -con voto particular discrepante-, se había pronunciado ya esta Sala de suplicación, reunida en sala general, en sentencia de 24 de enero de 2023, rec.1910/2021, en cuyos fundamentos de derecho 3º, 4º, 5 y 6º se razonaba lo siguiente:

"TERCERO.- Examen de la normativa legal aplicable.

En relación con el nacimiento y cuidado del menor, la Ley General de la Seguridad Social, en su artículo 177 , regula como situación protegida, la siguiente:

" A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ".

El artículo 178.1 de la LGSS identifica a los beneficiarios del subsidio por nacimiento y subsidio del menor de la forma que sigue:

1. Serán beneficiarios del subsidio por nacimiento y cuidado de menor las personas incluidas en este Régimen General, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior, siempre que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1 y las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes períodos mínimos de cotización:

a) Si la persona trabajadora tiene menos de veintiún años de edad en la fecha del nacimiento, o en la fecha de la decisión administrativa de acogimiento o de guarda con fines de adopción o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exigirá período mínimo de cotización.

b) Si la persona trabajadora tiene cumplidos veintiún años de edad y es menor de veintiséis en la fecha del nacimiento, o en la fecha de la decisión administrativa de acogimiento o de guarda con fines de adopción o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de noventa días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, acredita ciento ochenta días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.

c) Si la persona trabajadora tiene cumplidos veintiséis años de edad en la fecha del nacimiento, o en la fecha de la decisión administrativa de acogimiento o de guarda con fines de adopción o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de ciento ochenta días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, acredita trescientos sesenta días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.

Y destacable a los efectos que nos ocupan es el contenido del artículo 2 de la LGSS , que bajo la rúbrica de principios y fines de la Seguridad Social, dispone:

1. El sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad.

2. El Estado, por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en el campo de aplicación de esta, por cumplir los requisitos exigidos en las modalidades contributiva o no contributiva, así como a los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la protección adecuada frente a las contingencias y en las situaciones que se contemplan en esta ley.

2.- Por su parte, el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (modificado por el RD 6/2019), nos dice:

" El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil . (...)

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor".

Así el precepto parte en su regulación de una situación en la que ambos progenitores contribuyen al cuidado del menor de forma simultánea durante las primeras seis semanas, también destinado a la recuperación de la madre, reconociendo otras 10 semanas a cada progenitor a disfrutar antes de que el hijo o hija cumpla doce meses, ya sea de forma acumulada o interrumpida. De esta regulación legal se desprende que, sumado todo el tiempo que corresponde a ambos progenitores y partiendo del período inicial de seis semanas ininterrumpidas de disfrute simultáneo y obligatorio inmediatamente después del parto, la suspensión de la relación laboral, atendidos los respectivos fines, y la correlativa cobertura prestacional de concurrir los requisitos previstos legalmente, puede extenderse a 26 semanas, ya sean continuas o intermitentes.

La normativa parece atender exclusivamente a una de las opciones posibles en la actual y constatada diversidad de constitución familiar, regulando la situación de necesidad en la que confluyen dos progenitores, protegiendo en exclusiva la familia biparental frente a otras alternativas que reflejan una libertad de elección susceptible de protección como manifestación

del libre desarrollo de la personalidad (ex artículo 10.1 de la Constitución Española ), del pluralismo social y la igualdad de trato, debiendo ser removidos aquellos obstáculos que impidan o desmerezcan el libre ejercicio de la opción por la diversidad familiar, entre la que se encuentra la familia monoparental ( artículo 9.1 y 9.2 de la Constitución Española ).

La atención legislativa se ha centrado en la biparentalidad, pero sin que pueda concluirse que la monoparentalidad, no la haya merecido. Así, por Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, se eliminó la posibilidad de transferir el periodo de descanso de la madre biológica al otro progenitor, en caso de fallecimiento de la madre, siendo voluntad del legislador la de impedir la acumulación de periodos suspensivos y prestacionales en un supuesto concreto de familia monoparental sobrevenida, posibilidad hasta entonces permitida en aplicación del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores en su anterior redacción. Y la situación de monoparentalidad se prevé expresamente en el supuesto especial previsto en el artículo 181 de la LGSS (Serán beneficiarias del subsidio por nacimiento previsto en esta sección, las trabajadoras incluidas en este Régimen General que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por nacimiento y cuidado de menor regulada en la sección anterior, salvo el período mínimo de cotización establecido en el artículo 178) y a los efectos de la prestación no contributiva por nacimiento en el artículo 357 de la LGSS , entendiendo el legislador por familia monoparental en ambos casos la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido o adoptado y que constituye el sustentador único de la familia, reconociendo la existencia de una situación de necesidad tributaria de protección.

Tratándose la que nos ocupa de una prestación contributiva de Seguridad Social, hemos de recordar que el artículo 41 de la Consitutción Española considera como una "función del Estado" la protección de los ciudadanos ente situaciones de necesidad, pasando a ser un función de titularidad estatal, imponiéndose, como garantía institucional, la obligación de establecer o mantener un régimen público de protección que sea reconocible como tal, conforme a la imagen social que de aquella exista en cada tiempo y lugar. Sin embargo, el derecho que los ciudadanos pueden ostentar en materia de seguriad social es un derecho de estricta configuración legal, "...disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquel" ( STC 65/1987 entre otras), libertad que se fundamenta en el hecho de "tratarse de recursos económicos necesariamente escasos en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades y deberes de los grupos sociales" ( SSTC 65/1987 , FJ 17 ; 134/1987, de 21 de julio , FJ 5 ; 97/1990, de 24 de mayo , FJ 3 ; 184/1990, de 15 de noviembre , FJ 3 ; 361/1993, de 3 de diciembre, FJ 2 ; y 197/2003, de 30 de octubre , FJ 3, entre otras).

La STC 197/2003 sintetiza lo expuesto en los siguientes términos: "[E]l art. 41 CE convierte a la seguridad social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifiquepara adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 65/1987 ). Los arts. 41 y 50 CE no constriñen al establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho ( STC 114/1987 ). La identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá constituir algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico ( SSTC 103/1984 y 27/1988 ), ni vulnera el principio de igualdad". En la misma STC 197/2003 advertimos que, si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales "es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva - art. 53.3 CE -", "este Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable ( STC 184/1993, de 31 de mayo , FJ 6)" STC 91/2019 de 3 de julio de 2019, rec 688/2019 que refiere otras muchas: 103/1983, de 22 de noviembre; 65/1987, de 21 de mayo; 76/1988, de 26 de abril; 134/1987, de 21 de julio; 97/1990, de 24 de mayo; 184/1990, de 15 de noviembre; 361/1993, de 3 de diciembre; 197/2003, de 30 de octubre: y 213/2005, de 21 de julio.

Todo ello nos permite afirmar que el legislador, identificada una concreta situación de necesidad y conforme a una finalidad específica, diseñó un sistema de protección para el supuesto de nacimiento y cuidado del menor, comprendiendo como beneficiario al progenitor distinto de la madre, reconociendo un derecho prestacional a modo de subsidio de carácter condicionado, pues su efectividad no depende en exclusiva de la consideración de progenitor, sino y además, del cumplimiento de los requisitos típicos para el acceso a las prestaciones de nivel contributivo del Régimen General de la Seguridad Social, cuales son la afiliación y alta en dicho Régimen o situación asimilada a la de alta al sobrevenir la situación protegida, así como el cumplimiento de los requisitos de cotización contempados en el artículo 178 de la LGSS . Derecho, en todo caso, individual e intransferible.

Lo pretendido por la beneficiaria, y que obtuvo favorable acogida en la instancia, supondría alterar el contenido de la acción protectora de la Seguridad Social afectando a la contributividad del sistema y, en definitiva, a su sostenibilidad económica, reconociendo un derecho que el legislador, atendida la configuración legal del mismo, ha delimitado perfectamente en su dimensión objetiva y subjetiva y cuya titularidad es ajena a la recurida. Y si bien es cierto que el principio de contributividad ha resultado matizado considerando el carácter redistribuidor inherente a la seguriad social, es al legislador a quien incumbe desplazar la proporcionalidad entre cotización y prestación, garantizando en todo caso la viabilidad, sostenibilidad y eficacia del sistema. ( STC 91/2019, de 3 de julio de 2019 ).

En definitiva, afirmamos la existencia de una situación de necesidad amplificada en las familias monoporantales, que incrementa el riesgo de vulnerabilidad y exclusión social, dificultando la conciliación entre la vida familiar y laboral. Al igual que mantenemos que tal evidente situación de necesidad resultaría merecedora de una especial regulación que removiera los obstáculos que dificultan o impiden la libertad de elección partiendo delreconocimiento de la diversidad familiar. Sin embargo, concluimos que no corresponde a los jueces y tribunales, en su función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, ex artículo 117 de la Consitución Española, configurar derechos de alcance prestacional al margen de los principios básicos del sistema y de su preceptiva configuración legal, suplantando de esta forma las funciones asignadas a otro Poder del Estado.

No obstante, y conforme a constante doctrina constitucional, la libertad del legislador para modular la acción protectora del sistema de seguridad social en atención a circunstancias económicas y sociales está sometida al necesario respeto de los principios constitucionales y, por ende, a las exigencias del principio de igualdad y no discriminación ( STC 61/2013 ), lo que exigirá el análisis de la cuestión desde tales exigencias, partiendo de la finalidad a que responden las instituciones suspensivas previstas en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y su correspondiente reflejo prestacional.

CUARTO.- De la finalidad a que responden la suspensión de la relación laboral en supuestos de nacimiento.

El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación dio una redacción al apartado cuarto del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores . El propósito de la modficación legislativa se contiene en la exposición de motivos de la norma, en los siguientes términos:

"...Los artículos 2 y 3 del presente real decreto -ley equiparan, en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución ; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea ; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Esta equiparación se lleva a cabo de forma progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto Básico del Empleado Público introducidas por este real decreto- ley...".

Y conforme a tal propósito, el citado precepto identifica la concreta finalidad a la que atiende cada uno de los permisos: asegurar la protección de la salud de la madre, en el caso de la madre biológica; y el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil , tratándose del progenitor distinto de la madre biológica.

Tal delimitación es coherente con la doctrina constitucional representada en sentencias del Tribunal Consitucional 128/1987, de 16 de julio ; 75/2011, de 19 de mayo ; y 111/2018 de 2018. Tras advertir ya en la primera de las resoluciones citadas que la colaboración en el cuidado de los hijos comunes ( art. 39.3 CE ) incumbe a ambos progenitores, se recuerda en las dos siguientes "...que la finalidad que persigue el legislador en la protección laboral y de seguridad social dispensada en el supuesto de parto es diferente en atención a que se trate de la madre

o del padre. En el caso de la madre, la "finalidad primordial" que persigue desde siempre el legislador al establecer el descanso por maternidad y el correspondiente subsidio económico de la seguridad social es la protección de la salud de la mujer trabajadora, durante el embarazo, parto y puerperio....Distinto es el permiso por paternidad... Tienen, como es obvio, una finalidad distinta, que no es otra que la de favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos...".

La Sala IV del Tribunal Supremo, sin embargo, en su sentencia de 23 de septiembre de 2020, rec 70/2019 , identificó una finalidad parcial común en ambos permisos, afirmando que "...a salvo las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, en cuya finalidad prevalece, claramente, la salud de la madre biológica, el resto del tiempo de descanso por maternidad tiene, en parte la misma finalidad que el permiso de paternidad; esto es, el cuidado y atención del hijo, debiendo añadirse en todo caso que, además, late en el permiso por paternidad una finalidad específica, cuya importancia para la resolución de este caso se revela innegable, consistente en que su objeto es fomentar un reparto más equitativo de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres y permitir que se cree un vínculo temprano entre padres e hijos...". Con ese matiz, la Sala IV del Tribunal Supremo descarta igualmente la identidad finalista de ambos permisos.

A idéntica conclusión se llegaría si analizamos la actual Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, que partiendo de una diferenciación entre permisos de paternidad y maternidad (artículo 4 ) y permisos parentales (artículo 5), en sus considerandos 19 y 20 justifican la nueva regulación tratando de fomentar un reparto más equitativo entre mujeres y hombres de las responsabilidades en el cuidado de familiares y de permitir que se cree un vínculo temprano entre padres e hijos, exigiendo, en relación con el permiso parental su disfrute exclusivo sin posible transmisión al otro progenitor, con el objeto de animar a los padre a hacer uso de su derecho al permiso, fomentando también de esta forma "...la reincorporación de las mujeres al mercado laboral tras haber disfrutado de un período de maternidad y un permiso parental."

Y en relación al permiso de maternidad, la sentencia del TJUE de 18 de noviembre de 2020, asunto C-463/19 , se identifican dos finalidades, por una parte, la protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después de este, y, por otra parte, la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones ( sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, EU:C:1984:273 , apartado 25, y de 4 de octubre de 2018 , Dicu, C-12/17 , EU:C:2018:799 , apartado 34).

En definitiva, y lo que queremos precisar, es que el permiso del progenitor distinto de la madre responde a un objetivo específico, cual es que la de favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos, aún cuando podamos compartir la existencia de parcial coincidencia común con la finalidad propia del permiso correspondiente a la madre biológica, en cuanto a la atención y cuidado del menor y la creación de un vínculo temprano entre padres e hijos.

Atendida tal específica finalidad, adquiere especial relevancia el contenido de la opción por una determinada modalidad entre la diversidad familiar. Como ya apuntamos al inicio de nuestra fundamentación, nos encontramos ante familia monoparental voluntariamente constituida, tratándose de concepción por inseminación artificial, que entendemos sí ha de tener relevancia jurídica en la proyección futura de tal decisión individual. Asi, nuestro ordenamiento ha previsto una serie de garantías tendentes a reforzar la conciliación de la vida familiar y laboral de las trabajadoras y un reparto equitativo de las cargas familiares a través de la corresponsabilidad, de tal forma que, tal y como se prevé en la normativa comunitaria citada, se fomente la reincorporación de las mujeres al mercado laboral. La opción por un determinado modelo de familia, en este caso monoparental, excluye en origen las garantías (corresponsabilidad) que el legislador ha previsto, al igual que desaparece la finalidad de creación y reforzamiento del vínculo con un progentor inexistente, con independencia de la motivación de la decisión, libre y voluntariamente adoptada. En consecuencia, la acumulación de periodos y permisos resultaría extraña a los objetivos y finalidades analizados, lo que impediría, igualmente, el éxito de tal pretensión.

QUINTO. De la inexistente discriminación por razón de monoparentalidad o género.

Como refiere el Tribunal Constitucional en su sentencia 111/2018, de 17 de octubre de 2018 lo propio del juicio de igualdad es su carácter relacional. Por ello requiere como presupuesto obligado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas. Por otra parte, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables. Solo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia de trato que se discute (entre otras muchas, SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5 ; 181/2000, de 29 de junio, FJ 10 ; 1/2001, de 15 de enero, FJ 3 ; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 5 ; 125/2003, de 19 de junio, FJ 4 , y 75/2011 , FJ 6).

Y como mantuvo el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, la finalidad a que responden ambos permisos es distinta, por lo que no concurriría un término de comparación adecuado, y ello a pesar de aquella parcial coincidencia común, pues en cualquier caso, eliminada la dualidad (cuidado en común) se frusta esa finalidad que se predicaría de la existencia de dos "cuidadores", pues el objetivo se ha considerar desde un punto de vista cualitativo que no meramente cuantitativo o sumatorio de periodos.

Cabría alegar que la condición de familia monoparental sitúa a sus integrantes en una situación de desventaja legal en relación con los de una familia biparental. No obstante, se ha de afirmar que la ley ofrece el mismo tratamiento, obviando la diversidad, lo que nos situaría en el ámbito de la indeferenciación legal. Las condiciones de acceso y disfrute del permiso se contemplan por el legislador en los mismos términos, con independencia del tipo de familia, incluida la monoparental en sus distintas versiones, la biparental en la que ninguno de los progenitores pueda acceder al subsidio o biparental, en la que solo uno de los padres perciba la prestación, pues su reconocimiento es condionado y no surge sin más del hecho del nacimiento. Por lo tanto, la situación que plantea la peticionaria sería extensible a muchas otras situaciones sociales que quedan igualmente al margen de la protección prestacional, al menos en su integridad (piénsese en supuestos de monoparentalidad sobrevenida o supuestos de

biparentalidad carentes de cobertura prestacional para ambos progenitores o cuyas circusntancias impiden la efectividad de la protección existente), generándose, de accederse a lo pretendido, una situación de desigualdad con el resto de situaciones que la realidad social nos ofrece, y que solo al legislador compete superar atendidas las circunstancias socioeconómicas concurrentes, en aplicación del artículo 9.2 de la Constitución Española .

En relación con la discriminación por indiferenciación el Tribunal Constitucional, en sentencia 69/2007 , se pronunció en los siguientes términos:

"Al respecto este Tribunal ya ha reiterado que resulta ajeno al núcleo de protección del art. 14 CE la "discriminación por indiferenciación", al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, STC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2). Cuestión distinta es que los poderes públicos, en cumplimiento del mandato del art. 9.2 CE , puedan adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud... Ahora bien, en defecto de dicha regulación, no cabe pretender un trato desigual, bajo la invocación del art. 14 CE ".

Se afirma igualmente que la regulación actual sitúa en una situación de desventaja a las mujeres, pues la mayor parte de las familias monoparentales están constituidas por mujeres. Admitimos la premisa pero no la consecuencia. Nos situamos en el ámbito de la discrimiación indirecta por razón de sexo, que se define en el artículo 6.2 de Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres como aquella situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

No apreciamos discriminación alguna por razón de sexo por idénticos motivos que los expresados anteriormente. La norma se aplica de igual forma y en idénticos términos con independencia del modelo de familia y sus integrantes. Idéntica consecuencia resultaría de aplicación en aquellos casos en los que la monoparentalidad surgiera de forma sobrevenida como si la misma fuera fruto de una decisión pesonal, siendo varón el único integrante de la familia. Pero es más, nuevamente debemos atender a la distintinta finalidad de uno y otro permiso, finalidad que, en relación con el "otro" progrenitor, se ha de entender legítima (cuidado, corresponsabilidad, conciliación de la vida familiar), siendo necesarios y adecuados los medios arbitrados para su consecución (la ampliación del permiso parental al progenitor distinto de la madre).

SEXTO. El interés superior del menor. Control de convencionalidad.

El art. 10.2 CE señala que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Respecto a estos últimos, el art. 96 CE señala que los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento Jurídico y que la denuncia de los Tratados y Convenios Internacionales se instrumentalizará por la vía del art. 94 del mismo Texto.

El artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre (RCL 2014, 1579) sobre Tratados y Acuerdo Internacionales establece que: "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional".

Nuestra jurisprudencia, en interpretación del reseñado art. 10.2 CE , ha señalado reiteradamente que los tratados y acuerdos internacionales a los que se remite el art. 10.2 de la Constitución "constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce" , de suerte que habrán de tomarse en consideración "para corroborar el sentido y alcance del específico derecho fundamental que... ha reconocido nuestra Constitución" (entre otras, SSTC 292/2000, de 30 de noviembre (RTC 2000 , 292 ) , y 53/2002, de 27 de febrero (RTC 2002, 53) ).

En el plano internacional destaca la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre 1990 (RCL 1990, 2712) (BOE 31-12-1990) y en vigor en nuestro ordenamiento desde el 5 de enero de 1991.

En su art. 2 dispone que " Los Estados Parte respetarán los derechos enunciados en la presente Convención, sin distinción alguna, independientemente de (...) el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares".

Así mismo señala su art. 3, apartados 1 y 2, que

"1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas ".

El art. 18 de dicha Convención establece en su apartado 1 lo siguiente: " Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño". En su apartado 3 dispone: " Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e

instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas".

De forma más específica, y para materias de Seguridad Social, el artículo 26 establece:

" 1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la Seguridad Social, incluso del Seguro Social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.

Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones5 hecha por el niño o en su nombre".

También se refiere al interés superior del niño el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329) , según el cual "en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial".

Y también en el art. 12 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los niños de 25 de enero de 1996 (RCL 2015, 234) (BOE 21/02/2015).

De otro lado, el art. 39.2 de la CE dispone que "los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos".

Por su parte, el art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145) , de Protección Jurídica del Menor, reconoce este principio como pauta en la aplicación e interpretación de las normas, pues nos dice que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", señalando el apartado 4 del mismo artículo que "en caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes", pero "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016, rec 3146/2014 , así como otras dictadas por la misma Sala (sentencias de pleno de 25-10-2016, recurso 3818/15 y 14-12-2017 , recurso 2859716), han destacado que las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art.8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , y al mandato del art. 39 CE , relativo a la protección a la familia y a la infancia, siendo este designio el que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad.

El interés del menor se configura así, en virtud de las disposiciones citadas, como un principio general que sirve como canon interpretativo del ordenamiento jurídico nacional y, en concreto, en la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración, en la aplicación de las normas en materia de protección de la maternidad y paternidad. La regulación protege tanto los intereses de la madre al cuidado de su salud y los del otro progenitor (en caso de concurrir), para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes, y también, los del menor.

Cabría aducir que el menor periodo de atención y cuidado que recibe la infancia en las familias monoparentales en relación con los nacidos en familias biparentales resultaría discriminatorio además de "...introducir un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor". ( STSJ País Vasco de 6 de octubre de 2020, rec 941/2020 ).

No compartimos tal conclusión. El interés superior del menor no se identifica ni resulta condicionado por la existencia de uno o dos progenitores, sino por el pleno respeto a los derechos reconocidos en la Convención al margen de cualquier condición que pudiera concurrir en el menor, sus padres o representantes legales (artículo 2.1 de la Convención de Derechos del Niño), y esa plenitud se ha de apreciar aún en el supuesto de nacimiento en una familia biparental en las que no se reconociera a ninguno de los progenitores derecho prestacional alguno por ausencia de los requisitos legalmente establecidos para su concesión. De igual forma, el Convenio no impone ni se deduce del mismo una pretensión como la interesada, pues conforme prevé su artículo 18 el interés superior del menor se relaciona con el reconocimiento de la obligación común de los padres en la crianza y desarrollo del niño, la denominada corresponsabilidad, para cuyo cumplimiento habrán de recibir la asistencia apropiada por parte del Estado, corresponsabilidad que ha sido excluida ad initio, por voluntad de la madre y cuya situación se habrá de mantener, previsiblemente, durante toda la minoría de edad del hijo/a, sin que en el periodo posterior se predique su peyorativa condición.En todo caso, los niños habrán de tener derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niño que reúnan las condiciones requeridas. Y en relación con las prestaciones de Seguridad Social, en el caso que nos ocupa, la titularidad corresponde en exclusiva a la madre biológica, al concurrir en la misma no solo tal condición sino los requisitos que la hacen acreedora de su percepción, satisfaciendo una situación de necesidad y atendida la finalidad propia del periodo suspensivo. Finalidad que es distinta a la que concurre, como venimos reiterando, en el permiso del "otro" progenitor. Y si bien es cierto que el cuidado del menor integra parte de la finalidad pretendida con su reconocimiento, en todo caso tal derecho se circunscribe subjetivamente en distinto titular, en quien concurren distintas circunstancias, y cuyo ejercicio, en términos de corresponsabilidad, satisface el interés superior del menor, atendida la dimensión cualitativa de la crianza conjunta y no meramente cuantitativa de sumatorio de periodos. Por último, hemos de precisar que la situación de necesidad susceptible de tutela se concreta subjetivamente en ambos progenitores o en la progenitora o progenitor existente, con evidente repercusión en el nacido, si bien no se trata de un derecho prestacional o solicitud que efectúe el menor o en su nombre, ex artículo 26.2 de la Convención.

En definitiva, el interés superior del menor no autoriza la adopción de medidas de acción positiva como la interesada (duplicidad de periodos).

A modo de conclusión, descartamos la existencia de cualquier discriminación en atención al género o cualquier otra condición o circunstancia familiar o social, al igual que entendemos que la actual regulación es absolutamente neutra en relación con la salvaguarda del interés del menor.

Y si bien afirmamos la existencia de una situación de necesidad amplificada en las familias monoporantales merecedora de una especial regulación que removiera los obstáculos que dificultan o impiden la libertad de elección partiendo del reconocimiento de la diversidad familiar, no nos corresponde como Tribunal configurar derechos de alcance prestacional al margen de los principios básicos del sistema y de su preceptiva configuración legal, suplantando de esta forma las funciones asignadas a otro Poder del Estado.

El recurso, según decisión adoptada por la mayoría de los integrantes de esta Sala, ha de ser estimado, revocando en su integridad la sentencia impugnada, desestimando íntegramente la pretensión de acumulación de permisos interesada por la recurrida en su demanda."

Dichos criterios son plenamente extrapolables al caso que nos ocupa, por lo que el recurso del INSS ha de ser estimado.

TERCERO.- Pese a que la estimación del recurso del INSS comporta revocar la sentencia recurrida y la íntegra desestimación de la demanda, hemos de pronunciarnos sobre el recurso de la beneficiaria, en el que se articula un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

En el primer motivo se interesaba la modificación del hecho probado tercero a fin de que quede redactado del modo siguiente:

" La base reguladora de la prestación es de 135.67€ (f. 22 al 32 expediente)"

En el segundo motivo se invocaba infracción del artículo 6 Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, alegando la parte que no se habían tenido en cuenta las bases de cotización de las tres empresas empleadoras según expediente administrativo aportado por el INSS (folios del 22 al 31).

Ya en su momento la parte demandante solicitó aclaración de la sentencia del Juzgado a fin de que se fijase como base reguladora de la prestación 167,16 €, solicitud que fue desestimada por la Juez "a quo" mediante el siguiente razonamiento:

" El importe de la base reguladora se ha tomado de la que consta en el expediente administrativo ( folio 25 del expediente) que contiene el cálculo de la misma sin que se formulara impugnación respecto a su importe, ni en la demanda se indicara otro importe distinto expresando los cálculos realizados para su obtención."

Y precisamente por la misma razón el recurso de suplicación de la beneficiaria ha de correr igual suerte desestimatoria pues, salvo en los casos del art 233 de la LRJS, no pueden suscitarse en el recurso cuestiones nuevas que no se hayan planteado en la instancia dado que ello se fundamenta no solo en la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, sino además en que la parte contraria no tiene las mismas posibilidades de defensa en éste que si la cuestión se suscita en el juicio oral.

Las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues, en caso contrario, el Tribunal de suplicación se convertiría también en Juez de instancia, vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal, y en el caso que nos ocupa resulta claro que nada de lo que se argumenta en el recurso se alegó ante el Juzgado de instancia, por lo que no cabe sino la desestimación del recurso.

En conclusión, habiendo la Sala estimado el recurso del INSS y desestimado el de la parte demandante, procede revocar la sentencia de instancia y desestimar íntegramente la demanda rectora de las actuaciones de origen.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede hacer pronunciamiento de condena en costas.

QUINTO- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,