Sentencia Social 737/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 52/2023 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por parte de D. Jose Antonio se presentó el día 18 de marzo de 2022 demanda frente a "Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, Sociedad Limitada", "Usegtur Canarias, Sociedad Limitada" y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que prestaba servicios para "Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, Sociedad Limitada", como vigilante de seguridad, con antigüedad desde el 1 de junio de 2001, habiendo sido el actor subrogado por esa demandada en diciembre de 2019, prestando servicios, en el último año y medio, en las instalaciones de la unión temporal de empresas del cierre del anillo insular de Tenerife. El 4 de marzo de 2022 "Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, Sociedad Limitada" notificó al actor que a partir del 5 de marzo sería subrogado por "Usegtur Canarias, Sociedad Limitada", pero puesto el demandante en contacto con esa segunda empresa, la misma le informó que no habían asumido el servicio al que estaba adscrito el demandante, entendiendo el demandante que tal situación equivalía a un despido. Aparte de ello, afirmaba que no se le había pagado el salario de los días 1 a 4 de marzo de 2022, ni la liquidación de vacaciones de 2022, cuyo pago reclamaba. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido y además se condenara a la empresa al pago de 627,91 euros, con el 10% en concepto de mora patronal.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 235/2022, en fecha 13 de julio de 2022 se celebró juicio en el cual la parte actora rectificó su demanda, alegando que realmente su último día de prestación efectiva de servicios había sido el 20 de febrero. La parte demandada se opuso a la demanda:

- "Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, Sociedad Limitada" se opuso al salario postulado en la demanda, alegando que el actor había incluido conceptos extrasalariales y el correcto ascendería a 52,51 euros diarios. En cuanto a la extinción del contrato, manifestó que la empresa principal le había comunicado la finalización de los servicios de vigilancia que prestaba "Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, Sociedad Limitada" con efectos de 21 de febrero de 2022, pero posteriormente comprobó que esos mismos servicios se habían vuelto a llevar a cabo, a cargo de "Usegtur Canarias, Sociedad Limitada", por lo que, cumpliendo el actor la antigüedad en el servicio necesaria conforme al convenio, entendía que era un caso de reanudación del servicio dentro de los doce meses siguientes a su finalización, que obligaba a la nueva prestataria a subrogarse en los contratos de trabajo.

- "Usegtur Canarias, Sociedad Limitada" alegó que la Unión Temporal de Empresas que ejecutaba la obra del anillo insular había contratado con varias empresas de seguridad diversos servicios de vigilancia en diferentes zonas de la obra. Uno de esos servicios era la vigilancia sin arma de la boca sur del túnel, que era el que prestaba "Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, Sociedad Limitada", y otros dos servicios, que habían sido adjudicados a "Usegtur Canarias, Sociedad Limitada", eran la vigilancia de la boca norte del túnel y la vigilancia con arma del depósito de explosivos. El 21 de febrero de 2022 dejó de realizarse el servicio de vigilancia de la boca sur, porque la empresa principal sustituyó tal vigilancia por la instalación de una barrera automática, pero como dicha barrera se averió, la empresa principal pidió a "Usegtur Canarias, Sociedad Limitada" que llevara a cabo la vigilancia de la boca sur hasta que se reparara la avería, asumiendo "Usegtur Canarias, Sociedad Limitada" provisionalmente el servicio hasta el 7 de marzo de 2022. Consideraba en base a ello que no había obligación por su parte de subrogar y que, en cualquier caso, "Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, Sociedad Limitada" no había comunicado a "Usegtur Canarias, Sociedad Limitada" la documentación necesaria para proceder a la subrogación con el plazo mínimo de antelación previsto en el convenio colectivo, sino 15 días después de haber finalizado el servicio.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 26 de septiembre de 2022 sentencia con el siguiente Fallo: "Se estima, en parte, la demanda presentada por don Jose Antonio frente a la entidad, Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L. y, en consecuencia, se declara improcedente el despido realizado con fecha de efectos, de 5 de marzo de 2022 y se condena a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre indemnizarle en las cuantía de 37.811,48 euros, sin salarios de tramitación o a readmitirle en su puesto de trabajo abonándole una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 52,52 euros diarios brutos, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el citado trabajador hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito. La opción habrá de realizarse bien, mediante escrito o comparecencia efectuada, en este mismo juzgado y en los plazos indicados.

Asimismo, se condena a la entidad, Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L. a abonar al trabajador, en concepto de salarios, de 490,09 euros, más el interés de mora patronal (10%).

Se desestima la demanda frente a la entidad, Usegtur Canarias, S.L. y, en consecuencia, se le absuelve de todos sus pedimentos.

Todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en los términos y límites legalmente previstos".

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: "Primero.- Don Jose Antonio, ha venido prestando servicios para la entidad, Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L., con la categoría de vigilante de seguridad, con una antigüedad reconocida de 1 de junio de 2001. Con efectos de 1 de diciembre de 2020, pasó a prestar servicios en el centro de trabajo del cliente, Fcc- El Tanque (en horario de 07:00 a 19:00 horas o de 19:00 a 07:00 horas), para la misma empresa (Prosegur). Con anterioridad, venía prestando servicios en el centro, Decathlon La Laguna.

En el período que se dirá, ha percibido en concepto de salarios, los siguientes importes brutos:

1.- anualidad de 2021:

. marzo: 1.734,1

. abril: 1.757,43

. mayo: 1.739,75

. junio: 1.769,82

. julio: 1.783,84

. agosto: 1.817,64

. septiembre: 1.772,9

. octubre: 1.775,44

. noviembre: 1.785,97

. diciembre: 1.887,98

2.- anualidad de 2022:

. enero: 1.952,07

. febrero: 1.913,49

En todas las nóminas se incluyeron los siguientes conceptos:

. plus de transporte: en la cuantía de 115,32 euros mensuales -hasta el mes de diciembre de 2021-. Desde enero de 2022, a razón de 117,83 euros mensuales.

. plus de vestuario: en la cuantía de 94,12 euros mensuales -hasta el mes de diciembre de 2021-. Desde enero de 2022, a razón de 96 euros mensuales.

Véase, folios 12 y 74 y siguientes del ramo de prueba de la entidad, Prosegur, consistente en certificado emitido por dicha entidad así como relación de nóminas. Igualmente, folio 11 del ramo de prueba del trabajador, consistente en documento firmado por el trabajador y dicha empresa sobre cambio de centro de trabajo y, finalmente, cuadrantes de trabajo (documento número 8 del ramo de prueba de la entidad, Prosegur).

Segundo.- La entidad, Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L. era la empresa adjudicataria del servicio de obra de vigilancia de Fcc del Tanque (obra, Anillo Insular), al que estaba adscrito el trabajador.

En fecha de 14 de febrero de 2022, dicha entidad recibió correo electrónico de la entidad, Fcc comunicando la finalización del servicio de vigilancia en dicha obra, con efectos de 21 de febrero de 2022, a las 7 horas.

Véase, copia del citado correo electrónico, folio 1 del ramo de prueba de la entidad, Prosegur. Igualmente, declaración del trabajador.

Tercero.- En fecha de 4 de marzo de 2022, Prosegur remitió por correo electrónico al trabajador comunicación del siguiente tenor:

(.) les informamos de la resolución, de 21 de febrero de 2022, del servicio de vigilancia que Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L., prestaba en las instalaciones de la Ute Cierre del Anillo Insular de Tenerife del Grupo Fcc, habiendo sido conocedores de que el servicio se sigue llevando por la empresa, Usegtur Canarias, S.L.. A los efectos de lo dispuesto en los artículos 14 a 18 del Convenio colectivo estatal para empresas de seguridad, le comunicamos que causará baja en la empresa, Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L., el 4 de marzo de 2022; y que con fecha 5 de marzo de 2022 pasará a subrogado a la empresa Usegtur Canarias, S.L. (.).

Véase, copia del citado correo electrónico y comunicación de subrogación (folios 41 y 42 del ramo de prueba del trabajador).

Cuarto.- Prosegur remitió a la entidad, Usegtur Canarias, S.L., burofax, el 4 de marzo de 2022, de igual fecha, del siguiente tenor:

(.) tras ser conocedores de que se continua prestando por Uds. el servicio de vigilancia en las instalaciones de la obra de la Ute, Cierre del Anillo Insular de Tenerife del Grupo Fcc, tras la comunicación de la finalización del mismo con fecha de 21/02/2022 que nuestra Compañía recibió por dicho cliente, les comunicamos que, en consecuencia, y conforme a lo establecido en el art. 14 y siguientes del Convenio colectivo nacional para empresas de seguridad, entendemos procedente la subrogación de los siguientes trabajadores:

. Jose Antonio.

. En los documentos anexos a la presente comunicamos ponemos a su disposición la documentación establecida en el artículo 17 del Convenio

Colectivo estatal de empresas de seguridad privada de las personas anteriormente referenciadas, esto es:

. . fichas de subrogación. certificados de encontrarse al corriente de pago . Tc1 y Tc2 de los últimos tres meses . cuadrantes de los últimos 7 meses . documentación de Jose Antonio .

. Les informamos que, cumpliéndose los requisitos establecidos en los artículos 14 a 17 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada de acuerdo con lo anterior, procedemos de inmediato a la subrogación del personal referenciado a las 23:59 horas de doy 04/03/2022 (.).

Usegtur Canarias, S.L., recibió dicha comunicación, el 15 de marzo de 2022, con la documentación indicada (hubo dos intentos de comunicación: el 7 de marzo y el 8 de marzo de 2022).

Véase, folios 7 a 63 del ramo de prueba de Prosegur.

Quinto.- Por su parte, la entidad, Usegtur Canarias S.L. remitió comunicación a Prosegur fechada, a 1 de abril de 2022, del siguiente tenor literal:

(.) hemos optado por la no subrogación, por cuanto que se no se ha producido la sustitución de forma total o parcial de los servicios contratados. En este sentido, resulta conveniente aclarar que la Ute Cierre Anillo Insular de Tenerife . contrató con nuestra empresa la prestación de servicios de seguridad en dos zonas de la obra de la Ute:

. Boca Sur en Santiago del Teide, cuyo servicio era la vigilancia del depósito de consumo y custodia en la fase final de consumo de explosivos con vigilantes de seguridad de explosivos.

. Boca Norte, en el Tanque, cuyo servicio era la vigilancia de las instalaciones con vigilantes de seguridad sin arma y custodia en la fase final de consumo de explosivos con vigilantes de explosivos de las instalaciones.

Por otro lado, la mencionada Ute contrató con ustedes la vigilancia y custodia de las instalaciones en la Boca Sur del Anillo Insular, con vigilantes de seguridad sin armas de lunes a viernes, de 19:00 a 07:00 horas, y cuyo servicio consistía en el control de acceso en las instalaciones de dicha Boca Sur, así como vigilancia de las instalaciones. Este servicio finalizó el día 20 de febrero de 2022 y la Ute lo sustituyó mediante la colocación de una barrera automática de seguridad que funcionaba con un servicio de centro de llamadas. Si bien es cierto que un vigilante de seguridad de nuestra empresa prestó el servicio que realizaban ustedes en la Boca Sur, también lo es que fue motivado por la avería surgida en la barrera automática de seguridad, en concreto, por un fallo en el sistema de apertura de la barrera. Así, las cosas, la Ute solicitó a nuestra empresa que se prestara este servicio con carácter inmediato y urgente hasta la reparación de dicha barrera de seguridad. Por nuestra empresa se prestó el servicio desde el día 21 de febrero hasta el día 7 de marzo de 2022, momento en el que se recibió la comunicación del Jefe de Obra de la Ute en la que se informaba de que la barrera automática se había reparado y ya funcionaba correctamente, por lo que no era necesario continuar prestando el servicio. En base a lo anterior, dada cuenta que esta empresa no ha sustituído a la vuestra en la prestación de los mencionados servicios, y no siendo esta empresa nueva adjudicataria que se haya hecho cargo de los servicios que vuestra empresa prestaba en la Ute, sino que prestó un servicio puntual y urgente, no procede la subrogación del personal, máxime si tenemos en cuenta que ya nuestra empresa no presta ese servicio puntual y urgente por cuenta que no consta en el objeto del contrato con la Ute (.).

Igualmente, la entidad, Usegtur Canarias S.L., mediante escrito fechado a 1 de abril de 2022, comunicó a Prosegur que procediera, de forma inmediata, a la recogida de la documentación proporcionada por dicha empresa para la pretendida subrogación de los trabajadores, en el plazo máximo de 15 días naturales en las instalaciones de Usegtur.

Por su parte, Prosegur remitió por burofax, el 2 de mayo de 2022, comunicación a Usegtur Canarias, S.L., del siguiente tenor:

(.) encontrándose la documentación remitida el pasado 04/03/2022 entre la mencionada por el artículo 17 del Convenio colectivo estatal para empresas de seguridad privada en relación con la figura de la subrogación, entendemos que la información personal de las personas afectadas se encuentra transmitida con base legal para ello (.).

Dicho burofax fue entregado, el 4 de mayo de 2022

Véase, folios 65 y siguientes del ramo de prueba de la entidad, Prosegur.

Sexto.- El trabajador, don Jose Antonio, prestó servicios el 20 de febrero de 2022, comunicándole la entidad, Prosegur, el 21 de febrero de 2022, que no fuera a trabajar ya que la empresa había perdido el servicio de vigilancia en dicho centro de trabajo y que sería subrogado.

Dicho trabajador realizaba rondas de vigilancia en la obra, Anillo Insular, en la Boca Sur. En dicho emplazamiento, a fecha de 20 de febrero de 2022, estaba instalado un dispositivo preparado para serle instalado una barrera que, hasta dicha fecha, no había sido colocada. El día 24 de febrero de 2022, la inspectora de servicio de Prosegur, doña Azucena, a las 22:58 horas, pasó por el lugar donde se venía desarrollando el servicio por dicha empresa. Se percató de la presencia de una vigilante de seguridad de la entidad, Usegtur Canarias, que le comunicó que llevaba realizando dicho servicio de vigilancia, desde el 21 de febrero de 2022.

Véase, folios 99 y siguientes del ramo de prueba de Prosegur así como declaración testifical de doña Azucena.

Séptimo.- En fecha de 9 de febrero de 2022, la entidad, Usegtur Canarias, S.L. y la Ute Cierre Anillo Insular de Tenerife, formalizaron contrato que denominaron "contrato de industriales nº . vigilancia seguridad explosivos y sin armas". Entre otras estipulaciones, reseñaron las siguientes:

(.) ANTECEDENTES:

EL CONTRATISTA es adjudicatario de las obras (en adelante, referidas como Obras) por cuenta del Gobierno de Canarias, Consejería de Infraestructuras, Transporte y Vivienda (Obras del Cierre del Anillo Insular de Tenerife) (en lo sucesivo, la Propiedad).

. PACTOS:

1.- OBJETO

Para las Obras citadas en el Antecedente I el contratista adjudica al industrial la ejecución de los trabajos que a continuación se relacionan y a los precios que se indican.

.Descripción:

Servicios de vigilante de seguridad de explosivos con armas. Servicios de control de accesos y vigilancia, servicio de apertura, despacho y cierre de un depósito de consumo de explosivos. Vigilante de explosivos 24 horas (2 turnos de 12 horas).

Vigilante de seguridad sin arma, en horario de 19 a 07 horas, de lunes a jueves.

Vigilante de seguridad sin arma, en turno de 24 horas, desde las 14 horas del viernes hasta las 07 horas del lunes

Mes vehículo a disposición de los vigilantes

.. La posible instalación de dispositivos automáticos de acceso a la obra (barreras u otros similares) podría ocasionar variaciones en las mediciones de horas de vigilancia contempladas en el presente documento, sin que ello suponga ningún perjuicio para el contratista .

. 9.- PLAZOS.

Los trabajos incluídos en el presente contrato se ejecutarán con arreglo a los siguientes plazos:

. Fecha de inicio: 09.02.2022

Fecha de finalización: 31.01.2024

El cumplimiento de los plazos pactados se considera un elemento esencial del presente contrato.

Si el desarrollo de las Obras sufriese paralización y retraso por causas ajenas al industrial, los plazos de entrega por parte del industrial de sus trabajos se demorarán en los días que esta demora comportara, comunicando el contratista este extremo, por escrito, al industrial (.).

Véase, copia del contrato, obrante al ramo de prueba de la entidad, Usegtur Canarias, S.L..

Octavo.- En fecha de 8 de marzo de 2022, la entidad, Fcc comunicó a la entidad, Usegtur Canarias mediante correo electrónico, lo siguiente:

(.) después del período de implantación de la barrera automática para el acceso Sur a la obra del Cierre del Anillo Insular de Tenerife y una vez comprobado que esta funciona adecuadamente, te comunico hoy día 08 de marzo de 2022, la supresión del servicio de vigilancia en el citado acceso y espero que esta baja se lleve a cabo a la mayor brevedad posible (.).

Por su parte, la entidad, Usegtur remitió a Fcc correo de la misma fecha, del siguiente tenor literal:

(.) el servicio que se estableció puntualmente y de manera urgente el día 21 de febrero por fallo del sistema de apertura de la barrera, ya queda suspendido desde este momento. Quedamos a tu disposición para solventar cualquier eventualidad (.).

Véase, copia de los citados correos electrónicos- obrantes al ramo de prueba de la entidad, Usegtur Canarias.

Noveno.- El trabajador fue dado de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, con fecha de efectos, de 4 de marzo de 2022.

Véase, informe de vida laboral, obrante a los folios 2 y siguientes de su ramo de prueba.

Décimo.- A dicha fecha, no ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores; tampoco, en el año anterior a dicha fecha.

Hecho no controvertido.

Undécimo.- La empresa, Prosegur expidió la nómina correspondiente a la mensualidad de marzo de 2022, por un importe bruto total de 750,76 euros (630,10 euros netos), que incluyó los siguientes conceptos:

. 4 días de salarios del mes de marzo

. liquidación de las pagas extraordinarias

. liquidación de las vacaciones (5,35 días)

Dicho importe no ha sido percibido por el trabajador.

Véase, copia de la nómina correspondiente a la mensualidad de marzo de 2022, folio 74 del ramo de prueba de la entidad, Prosegur.

Duodécimo.- Finalmente, en fecha de 16 de marzo de 2022, el trabajador presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en impugnación de despido y reclamación de cantidad frente a las citadas empresas celebrándose el intento de conciliación, el 13 de abril del mismo año, resultando sin avenencia, respecto de la entidad, Usegtur Canarias, S.L. y, sin efecto, respecto de la empresa, Prosegur, la cual, no compareció habiendo sido citada, a tal efecto.

Véase, copia del acta relativa a dicho intento, acompañada al escrito que presentó el trabajador, de 13 de abril de 2022, obrante en autos".

QUINTO.- Por parte de "Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, Sociedad Limitada" se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por D. Jose Antonio y "Usegtur Canarias, Sociedad Limitada".

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 24 de enero de 2023, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 3 de octubre de 2023.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

Fallo