Sentencia Social 169/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 732/2023 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 4º, pasa a decir: "El 26 de agosto de 2021 Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA SICE comunica por carta a Don Leon: "... en ese momento la Empresa no dispone de ninguna plaza vacante en un puesto de trabajo con su categoría profesional o similar en el SERVICIO DE EXPLOTACION Y MANTENIMIENTO DEL CIC Y DE LOS SITEMAS E INSTALACIONES DE EL DEPENDIENTES INSTALADOS EN DETERMINADOS TUNELES Y CARRETERAS DE LA ISLA en que usted prestaba servicios.

De conformidad con la preceptuado en el art. 46.5 del Estatuto de los trabajadores y el art. 92.1 del convenio colectivo general del sector de la construcción, el trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente de ingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que se produjeran en la empresa."

Posteriormente, el 3 febrero de 2022 interpuso demanda en reclamación de derecho a la reincorporación tras excedencia la cual se tramita en el Juzgado de lo Social número Tres de Santa Cruz de Tenerife, autos 145/2022 señalada vista para el próximo día 23-10-23".

- Hecho Probado 5º, pasa a decir: "Al actor se le formalizo por la empresa SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A un contrato temporal de 16 al 31 mayo 2022

El 1 de junio de 2022 a Don Leon, al finalizar el contrato temporal, se le remite por correo un documento en el que se recoge que:

"He recibido de la empresa SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A, la cantidad NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO CON NOVENTA CENTIMOS (964,90€) NETOS de la liquidación reglamentaria que me corresponde hasta la fecha en que cesé en el trabajo, en concepto de saldo, indemnización y finiquito.

Por el presente documento acepto mi baja en la citada empresa, con efectos del 31 de mayo de 2022 y muestro mi conformidad con la extinción de la relación laboral? declarando asimismo haber sido liquidado de todos mis devengos conforme a derecho, y sin facultad de formular ninguna reclamación futura contra la misma, en relación con respecto a las reclamaciones de cantidad por conceptos salariales o extra salariales, igualmente reconozco que, SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A, durante el tiempo que presté mis servicios, ha cumplido conmigo todas las obligaciones impuestas por la legislación aplicable en cada momento".

El actor pide aclaración del citado escrito en que da por extinguida la relación laboral, y por correo de fecha 21 de junio de 2022 se le remite de nuevo el finiquito refiriendo la empresa SICE "con las notificaciones que se ajustan a su situación actual, siendo que es entonces cuando firma documento de finiquito pero escribe a mano "conforme liquidación contrato temporal de 16 al 31 mayo 2022 , continúa en suspensión por excedencia":

"He recibido de la empresa SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A, la cantidad NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO CON NOVENTA CENTIMOS (964,90€) NETOS de la liquidación reglamentaria que me corresponde hasta la fecha en que cesé en el trabajo, en concepto de saldo, indemnización y finiquito. Por el presente documento acepto el motivo de extinción del contrato, con efectos del día 31 de mayo de 2022 quedando la relación laboral con la Empresa suspendida por solicitud de excedencia voluntaria previa y no haber puesto vacante? declarando asimismo haber sido liquidado de todos mis devengos conforme a derecho, y sin facultad de formular ninguna reclamación futura contra la misma, en relación con respecto a las reclamaciones de cantidad por conceptos salariales o extra salariales, igualmente reconozco que, SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A, durante el tiempo que presté mis servicios, ha cumplido conmigo todas las obligaciones impuestas por la legislación aplicable en cada momento".

(hecho que se desprende del folio 18, 19 y 21 de la documental de la actora y del docuemento 1 de Sociedad Iberica de Construcciones Electricas SA SICE)".

- Hecho Probado 9º, pasa a decir: "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA SICE remitió a Indra Sistemas SA listado de trabajadores objeto de subrogación? listado de trabajadores en alta en la Seguridad Social y recibos de liquidación de cotizaciones y nóminas percibidas por los trabajadores subrogables. En ninguno de estos documentos aparece Don Leon. (hecho que se desprende del documento 2,3,4 y 5 de Indra Sistemas SA )

En el PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES QUE HAN DE REGIR EL CONTRATO DE SERVICIO DE EXPLOTACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL CENTRO DE INFORMACIÓN DE CARRETERAS (CIC) Y DE LOS SISTEMAS E INSTALACIONES DE ÉL DEPENDIENTES INSTALADOS EN DETERMINADOS TUNELES Y CARRETERAS DE LA ISLA.

Se recogia en su punto 14. 4:

4.- REQUISITOS DE SOLVENCIA ADICIONAL (adscripción obligatoria de medios al contrato): Además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación y habilitación profesional las personas licitadoras deberán adscribir, obligatoriamente, a la ejecución del contrato como criterio de solvencia los siguientes medios personales y materiales fijos. A tal efecto, deberá rellenar el Anexo II del presente pliego de cláusulas. Dichos medios formarán parte de la propuesta presentada por los licitadores y, por lo tanto, del contrato que se firme con el adjudicatario. Por ello, deberán ser mantenidos por la entidad adjudicataria durante el plazo de duración del servicio siendo obligatorio que cualquier variación sea comunicada, con suficiente antelación, a la Administración Insular.

4.1.- MEDIOS PERSONALES: Compromiso suscrito por el representante legal de la empresa de adscribir a la ejecución del contrato los medios humanos mínimos enumerados en la cláusula nº 8 del pliego de prescripciones técnicas particulares "Organización y medios del contratista". A su vez, los licitadores deberán especificar la categoría y la cualificación profesional del delegado del adjudicatario si fuera persona distinta del Jefe de Explotación y las características técnicas de los medios materiales. Para ello deberá rellenar el Anexo nº II adjunto al presente pliego.

. Personal a subrogar: Conforme al detalle de la cláusula contractual nº 8 del pliego de prescripciones técnicas los perfiles profesionales serán los siguientes cuya experiencia y conocimientos exigidos son los explícitos en el contrato de servicio del cual se prorrogan, y las categorías profesionales, según el convenio Colectivo del sector de la Construcción, se resumen a continuación: (ver a su vez, detalle explícito en Anexo nº XIV del presente pliego):

.

Apareciendo el actor en ese Anexo".

SEGUNDO.- El demandante estaba contratado por "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" como oficial de primera, en un servicio de mantenimiento de carreteras. Inició en septiembre de 2020 una excedencia voluntaria por un año, y pidió en plazo el reingreso, que "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" denegó alegando la inexistencia de vacantes, denegación frente a la cual el actor presentó y tiene pendiente una demanda de derecho. El 1 de junio de 2022 el personal de "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" adscrito al servicio de mantenimiento de carreteras fue subrogado a "Indra Sistemas, Sociedad Anónima" en aplicación del convenio colectivo general de construcción, al ser esta segunda demandada la nueva adjudicataria del servicio. En el listado de personal a subrogar que la empresa saliente envió a la entrante no estaba el demandante, ni tampoco se indicó que hubiera personas en excedencia. El 29 de junio de 2022 el actor presentó demanda de despido frente a ambas demandadas, alegando en ella que se había enterado de la existencia de la subrogación, que como ninguna de las demandadas le había dicho nada, consideraba que podía tratarse de un despido y por ello presentaba "cautelarmente" impugnación de ese despido. El actor desistió de esa demanda el 15 de noviembre de 2022 y el 17 de noviembre pidió a "Indra Sistemas, Sociedad Anónima" que le informara sobre la existencia de vacantes, a lo que esa demandada le respondió (según hechos probados el 23 de noviembre, y luego otra vez el 1 de diciembre) que el demandante no tenía derecho de reingreso en "Indra Sistemas, Sociedad Anónima" ya que no procedía su subrogación. El 28 de diciembre de 2022 el demandante presentó papeleta de conciliación de despido basada en esa negativa al reingreso, y el 13 de enero de 2023 (pasadas las 15 horas) demanda de despido. En juicio ambas demandadas alegaron caducidad del despido, porque entendían que ya desde junio de 2022, cuando presentó la primera demanda de despido de la que posteriormente desistió, el actor sabía que no había sido subrogado; subsidiariamente discutieron entre ellas si conforme al convenio colectivo general de la construcción el actor cumplía o no los requisitos para ser subrogado. La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, acogiendo la excepción de caducidad planteada por las demandadas, por entender que si desde junio de 2022 sabía el demandante de la subrogación y que no había sido incluido en ella, debería en ese momento haber pedido el reingreso a "Indra Sistemas, Sociedad Anónima", y que en todo caso no ha explicado por qué desistió de la primera demanda de despido. Disconforme con esta sentencia, la recurre en suplicación el demandante pretendiendo que sea revocada para que en su lugar la Sala dicte otra que estime totalmente la demanda, para lo cual plantean en primer lugar cuatro revisiones de los hechos probados, por el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego un motivo para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por ambas demandadas, las cuales se oponen al mismo, piden que se desestime, y que se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), siempre que esa libre apreciación llevada a cabo en instancia sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil) .

5º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. Esto significa que el error judicial de valoración de la prueba no puede deducirse de poner en relación el documento o pericial con otros medios de prueba, ni infiriendo hechos o conclusiones que no resulten de forma directa del documento, ni cuando lo que se afirme en el documento esté contradicho o matizado por otras partes del mismo documento o por otros medios de prueba.

6º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras). Y, en general, que la Sala de suplicación considere intrascendente la modificación solicitada no debería justificar por sí sola la desestimación de la misma, si se cumplen el resto de requisitos para la admisión de la propuesta, porque en casación para unificación de doctrina el Tribunal Supremo puede apreciar trascendencia del hecho aunque en suplicación se haya negado la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, y las que en ella se citan).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2022, recurso 2429/2019).

3º) Al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto solo ha de contener verdaderos hechos u extremos necesitados de prueba (como la costumbre, el Derecho extranjero, o normas no publicadas), pero no normas jurídicas incluidas en el principio "iura novit curia" por estar publicadas en un diario oficial; tampoco puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas, especialmente si esas valoraciones jurídicas son predeterminantes del fallo porque implican, explícita o implícitamente, resolver extremos jurídicamente controvertidos.

4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995).

5º) También el recurrente tiene la carga de fundamentar el motivo, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), y su trascendencia a efectos de resolver.

6º) Finalmente, debe haber una correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001); es decir, el texto alternativo ha de resultar de forma directa e inmediata del documento o pericia en la que se base el motivo.

QUINTO.- Solicita en primer lugar el demandante una modificación del hecho probado 4º, para dejar constancia de que tiene pendiente contra "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" una demanda de declaración del derecho al reingreso, para lo cual se ampara en el decreto de admisión de esa demanda y en la copia de la demanda, que obran a los folios 895 a 899 de los autos. El texto que propone es el siguiente: "El 26 de agosto de 2021 Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA SICE comunica por carta a Don Leon:

"... en ese momento la Empresa no dispone de ninguna plaza vacante en un puesto de trabajo con su categoría profesional o similar en el SERVICIO DE EXPLOTACION Y MANTENIMIENTO DEL CIC Y DE LOS SITEMAS E INSTALACIONES DE EL DEPENDIENTES INSTALADOS EN DETERMINADOS TUNELES Y CARRETERAS DE LA ISLA en que usted prestaba servicios.

De conformidad con la preceptuado en el art. 46.5 del Estatuto de los trabajadores y el art. 92.1 del convenio colectivo general del sector de la construcción, el trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente de ingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que se produjeran en la empresa."

Posteriormente, el 3 febrero de 2022 interpuso demanda en reclamación de derecho a la reincorporación tras excedencia la cual se tramita en el Juzgado de lo Social número Tres de Santa Cruz de Tenerife, autos 145/2022 señalada vista para el próximo día 23-10-23".

SEXTO.- Los datos que se propone añadir resultan de forma directa de los documentos en los que se ampara el motivo, y aunque la Sala duda mucho de la trascendencia de la modificación (salvo para dejar claro que cuando el actor considera que ha sido objeto de un despido, presenta demanda por despido, lo cual desde luego no es algo que vaya a favorecer mucho al recurrente teniendo en cuenta la causa de desestimación de la demanda), la falta de trascendencia no basta por sí sola para desestimar el motivo, que se acepta en consecuencia.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, en base a los documentos que obran a los folios 900 a 907, que son impresiones de correos electrónicos, el actor solicita modificar el hecho probado 5º, aparentemente intentando hacer constar que fue la rectificación del finiquito llevado a cabo por "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" la que llevó al actor a desistir de su primera demanda de despido. El texto alternativo que se propone es el siguiente: "Al actor se le formalizo por la empresa SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A un contrato temporal de 16 al 31 mayo 2022

El 1 de junio de 2022 a Don Leon, al finalizar el contrato temporal, se le remite por correo un documento en el que se recoge que:

"He recibido de la empresa SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A, la cantidad NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO CON NOVENTA CENTIMOS (964,90€) NETOS de la liquidación reglamentaria que me corresponde hasta la fecha en que cesé en el trabajo, en concepto de saldo, indemnización y finiquito.

Por el presente documento acepto mi baja en la citada empresa, con efectos del 31 de mayo de 2022 y muestro mi conformidad con la extinción de la relación laboral? declarando asimismo haber sido liquidado de todos mis devengos conforme a derecho, y sin facultad de formular ninguna reclamación futura contra la misma, en relación con respecto a las reclamaciones de cantidad por conceptos salariales o extra salariales, igualmente reconozco que, SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A, durante el tiempo que presté mis servicios, ha cumplido conmigo todas las obligaciones impuestas por la legislación aplicable en cada momento".

El actor pide aclaración del citado escrito en que da por extinguida la relación laboral, y por correo de fecha 21 de junio de 2022 se le remite de nuevo el finiquito refiriendo la empresa SICE "con las notificaciones que se ajustan a su situación actual, siendo que es entonces cuando firma documento de finiquito pero escribe a mano "conforme liquidación contrato temporal de 16 al 31 mayo 2022 , continúa en suspensión por excedencia":

"He recibido de la empresa SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A, la cantidad NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO CON NOVENTA CENTIMOS (964,90€) NETOS de la liquidación reglamentaria que me corresponde hasta la fecha en que cesé en el trabajo, en concepto de saldo, indemnización y finiquito. Por el presente documento acepto el motivo de extinción del contrato, con efectos del día 31 de mayo de 2022 quedando la relación laboral con la Empresa suspendida por solicitud de excedencia voluntaria previa y no haber puesto vacante? declarando asimismo haber sido liquidado de todos mis devengos conforme a derecho, y sin facultad de formular ninguna reclamación futura contra la misma, en relación con respecto a las reclamaciones de cantidad por conceptos salariales o extra salariales, igualmente reconozco que, SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS, S.A, durante el tiempo que presté mis servicios, ha cumplido conmigo todas las obligaciones impuestas por la legislación aplicable en cada momento".

(hecho que se desprende del folio 18, 19 y 21 de la documental de la actora y del docuemento 1 de Sociedad Iberica de Construcciones Electricas SA SICE)".

OCTAVO.- Ha de admitirse la modificación, pues el juzgador ha incurrido en un error patente en su valoración de la documental al omitir que en realidad el finiquito por fin del contrato temporal fue objeto de una importante rectificación por la empresa el día 21 de junio de 2022. El dato es importante porque indica que, a 21 de junio de 2022, "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" seguía reconociendo al actor su derecho expectante al reingreso; pero al mismo tiempo, deja claro que no fue el conflicto con el finiquito de 1 de junio de 2022 el único motivo de su primera demanda de despido, por lo que no fue la resolución extrajudicial de ese conflicto lo que le llevó al actor a desistir de esa demanda. Y ello porque, por un lado, en esa primera demanda ya se hacía constar la existencia de la subrogación de trabajadores y que el actor consideraba que se le debía haber informado si formaba o no parte de la misma; pero, sobre todo, porque consta que se envió al actor el finiquito corregido el 21 de junio de 2022, y, sin embargo, presentó su demanda de despido el 29 de junio de 2022, con papeleta de conciliación en esa misma fecha, y no desistió de tal demanda hasta el 15 de noviembre de 2022, con lo que difícilmente puede pretender ahora el actor que esa primera demanda quedó sin objeto al corregir "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" el documento de finiquito.

NOVENO.- La tercera modificación que propone el actor la ampara en el pliego de condiciones del contrato de mantenimiento de carreteras, folios 949 y siguientes, y más en concreto al folio 959 vuelto, en base al cual solicita que en el hecho probado 9º se haga constar que en el pliego de condiciones administrativas el actor estaba incluido dentro del personal adscrito al servicio a subrogar. El texto que propone es el siguiente: "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA SICE remitió a Indra Sistemas SA listado de trabajadores objeto de subrogación? listado de trabajadores en alta en la Seguridad Social y recibos de liquidación de cotizaciones y nóminas percibidas por los trabajadores subrogables. En ninguno de estos documentos aparece Don Leon. (hecho que se desprende del documento 2,3,4 y 5 de Indra Sistemas SA )

En el PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES QUE HAN DE REGIR EL CONTRATO DE SERVICIO DE EXPLOTACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL CENTRO DE INFORMACIÓN DE CARRETERAS (CIC) Y DE LOS SISTEMAS E INSTALACIONES DE ÉL DEPENDIENTES INSTALADOS EN DETERMINADOS TUNELES Y CARRETERAS DE LA ISLA.

Se recogia en su punto 14. 4:

4.- REQUISITOS DE SOLVENCIA ADICIONAL (adscripción obligatoria de medios al contrato): Además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación y habilitación profesional las personas licitadoras deberán adscribir, obligatoriamente, a la ejecución del contrato como criterio de solvencia los siguientes medios personales y materiales fijos. A tal efecto, deberá rellenar el Anexo II del presente pliego de cláusulas. Dichos medios formarán parte de la propuesta presentada por los licitadores y, por lo tanto, del contrato que se firme con el adjudicatario. Por ello, deberán ser mantenidos por la entidad adjudicataria durante el plazo de duración del servicio siendo obligatorio que cualquier variación sea comunicada, con suficiente antelación, a la Administración Insular.

4.1.- MEDIOS PERSONALES: Compromiso suscrito por el representante legal de la empresa de adscribir a la ejecución del contrato los medios humanos mínimos enumerados en la cláusula nº 8 del pliego de prescripciones técnicas particulares "Organización y medios del contratista". A su vez, los licitadores deberán especificar la categoría y la cualificación profesional del delegado del adjudicatario si fuera persona distinta del Jefe de Explotación y las características técnicas de los medios materiales. Para ello deberá rellenar el Anexo nº II adjunto al presente pliego.

. Personal a subrogar: Conforme al detalle de la cláusula contractual nº 8 del pliego de prescripciones técnicas los perfiles profesionales serán los siguientes cuya experiencia y conocimientos exigidos son los explícitos en el contrato de servicio del cual se prorrogan, y las categorías profesionales, según el convenio Colectivo del sector de la Construcción, se resumen a continuación: (ver a su vez, detalle explícito en Anexo nº XIV del presente pliego):

.

Apareciendo el actor en ese Anexo".

DÉCIMO.- El texto a adicionar resulta de forma directa del documento, pues efectivamente en el anexo de trabajadores a subrogar, se indicaba la existencia de un oficial de primera, de igual antigüedad que el demandante, que estaba en excedencia voluntaria desde el 25 de septiembre de 2020, como el actor, por lo que no es difícil inferir que esa persona del listado (que no era nominativo) era el demandante. Dada la posible trascendencia para resolver sobre el fondo, se estimará el motivo.

UNDÉCIMO.- Finalmente, el actor interesa que se modifique el hecho probado 10º, sobre los documentos de los folios 928 a 932 ("pantallazos" de una página web no identificada con una oferta de empleo) para hacer constar que, antes del burofax que el actor envió a "Indra Sistemas, Sociedad Anónima", esta empresa había llevado a cabo una oferta de empleo. El texto alternativo que propone es el siguiente: "La empresa INDRA SISTEMAS, SA, publica en un portal de empleo, un puesto de trabajo que ha quedado vacante en la misma con la categoría de Técnico Electricista en Mantenimiento de Instalaciones en Túneles (Agente de Campo).

El 17 de noviembre de 2022 Don Leon envia burofax a Indra Sistemas SA en los siguientes terminos:

"El motivo del presente es que he tenido conocimiento de la publicación en un portal de empleo, por la empresa INDRA SISTEMAS, SA, un puesto de trabajo que ha quedado vacante en la misma con la categoría de Técnico Electricista en Mantenimiento de Instalaciones en Túneles (Agente de Campo).

Que, como bien conocen, venia prestando servicios para la empresa SICE, anterior adjudicataria del servicio, en Tenerife, realizando servicios de mantenimiento de túneles y carreteras, como Agente de Campo-Oficial de Primera técnico electricista, desde el 27-4-2015. Que permanecí en situación de excedencia voluntaria por un año desde el día 25-9-2020 hasta el 25-9-2021, habiendo solicitado previo a finalizar la misma, el día 24-8-2021, la reincorporación a mi puesto de trabajo.

Que con fecha 26 de agosto de 2021, se me contestó por parte de la empresa SICE, anterior adjudicataria, a mi solicitud de reincorporación, contestándome que no podía atender a la misma por falta de vacante en un puesto de trabajo con mi categoría profesional o similar en el SERVICIO DE EXPLOTACION Y MANTENIMIENTO DEL CIC Y DE LOS SITEMAS E INSTALACIONES DE EL DEPENDIENTES INSTALADOS EN DETERMINADOS TUNELES Y

CARRETERAS DE LA ISLA en la que prestaba servicios.

Reconociendo que conservo un derecho preferente de ingreso en las vacantes de igual o similar categoría que se produjeran en la empresa.

Que desde el pasado día 1 de junio 2022, se ha llevado a cabo una subrogación empresarial, y que es esta empresa INDRA SISTEMAS, SA, la que ha subrogado a los trabajadores, siendo la nueva adjudicataria del Servicio de explotación y mantenimiento del CIC y de los sistemas e instalaciones de él dependientes instalados en determinados túneles y carreteras de la isla.

Sin embargo, no se me ha enviado notificación alguna respecto al citado puesto que ha quedado vacante y respecto del cual tengo derecho preferente de ingreso? siendo que mi puesto consta en el pliego.

Es por lo que me dirijo a ustedes a fin de que procedan a informarme sobre la existencia de dicho puesto vacante, y en su caso, las condiciones y plazo para mi incorporación.

Sin otro particular, y quedando a la espera de sus noticias, le saluda atentamente".

DUODÉCIMO.- No puede admitirse la adición, por el carácter claramente insuficiente de los documentos en los que se basa el recurrente, ya que el "pantallazo" en cuestión no permite saber ni en qué página web se hizo la publicación, ni la fecha de la misma, y eso esencialmente priva de valor probatorio al documento, y con más razón el mismo no puede ser hábil para apreciar un error patente del juzgador en la valoración global de la prueba.

DECIMOTERCERO.- En el motivo de censura jurídica que se plantea en el recurso, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia el trabajador recurrente infracción de los artículos 24 de la Constitución, 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 270 y 271 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 59, 44 y 46 del Estatuto de los Trabajadores, y 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues considera el recurrente que la acción de despido no debió haberse considerado caducada, alegando que en este caso el trabajador no tuvo noticia cierta de una negación del derecho mismo al reingreso, hasta que en octubre de 2022 "Indra" así se lo indicó expresamente, mientras que en la primera demanda de despido el objeto era solamente la aparente extinción del contrato de trabajo que había acordado "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" al finalizar el contrato temporal, sin que el demandante tuviera motivos para suponer que "Indra" no lo había subrogado, ya que figuraba en el listado de personal a subrogar del pliego de condiciones administrativas del contrato de mantenimiento de túneles y carreteras, por lo que estando limitado el objeto de la primera demanda de despido a lo que al final se reveló como mero error en el finiquito, el actor desistió de la demanda, mientras que la actual tuvo que interponerse ante la negativa expresa de "Indra Sistemas, Sociedad Anónima" a reconocer el derecho expectante del actor, alegando el demandante que esta segunda empresa estaba obligada a subrogarlo, por imponerlo el pliego y el convenio colectivo, y afirmar además que se ha producido una sucesión del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por haberse producido "trasmisión de todos los medios materiales, como consta en los pliegos aportados por las demandadas, y también como consta de los personales".

DECIMOCUARTO.- La caducidad de la acción es apreciable de oficio, aun sin haber sido alegada de contrario, siempre que en los autos se acrediten, con claridad y certeza, los hechos a partir de los cuales se pueda deducir que la demanda ejercitando la acción sujeta a un plazo de caducidad ha sido presentada fuera del plazo marcado legalmente - sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, recurso 5405/2005 o 25 de mayo de 2015, recurso 2150/2014-. El Tribunal Constitucional (sentencia 265/2006, de 11 de septiembre, por todas) recuerda que "el instituto de la caducidad de la acción constituye una de las causas legales impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo y, como tal presupuesto procesal establecido legalmente en aras del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) , no vulnera por sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, como tampoco se deriva ninguna lesión de su correcta aplicación por parte de los órganos judiciales, ya que los plazos en que las acciones deben ejercitarse no se encuentran a disposición de las partes ( SSTC 214/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 252/2004, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 64/2005, de 14 de marzo , FJ 2)", así como que "el control del cómputo de los plazos de caducidad de la acción es una cuestión de estricta legalidad ordinaria, cuya interpretación compete a los órganos judiciales y sólo alcanza relevancia constitucional cuando afecte al art. 24.1 CE por haberse realizado de manera manifiestamente errónea, sin razonamiento alguno o con un razonamiento arbitrario o irrazonable ( SSTC 126/2004, de 19 de julio, FJ 3 ; 327/2005, de 12 de diciembre, FJ 3 ; y 14/2006, de 16 de enero , FJ 2), entendiendo por tal, no toda interpretación que no sea la más favorable, sino la que por excesivo formalismo o rigor revele una clara desproporción entre los fines preservados por las condiciones legales de admisión y los intereses que resultan sacrificados ( SSTC 214/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 252/2004, de 20 de diciembre, FJ 5 ; y 327/2005, de 12 de diciembre , FJ 3)" y que "las decisiones de inadmisión sólo serán conformes con el art. 24.1 CE cuando no eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva la pretensión formulada, lo cual implica un escrutinio especialmente severo en estos casos ( SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 5 ; 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2 ; 30/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; y 127/2006, de 24 de abril , FJ 2, por todas)".

DECIMOQUINTO.- El plazo para plantear la acción de despido es de 20 días hábiles, no computándose sábados, domingos y festivos ( artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que además califican expresamente el plazo como de caducidad). El plazo comienza a contarse a partir de la fecha de efectos del despido ("de aquel en que se hubiera producido", como señala el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores) , salvo que la comunicación del mismo al trabajador se haya producido posteriormente a esa fecha de efectos, en cuyo caso es esa segunda fecha, la de notificación, la que ha de tomarse como inicial del cómputo, como señala la jurisprudencia, que no obstante también concreta que en los casos de cese efectivo e indubitado en el trabajo se toma la fecha de tal cese y no la de la eventual notificación posterior ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2012, recurso 3124/2011). La presentación de papeleta de conciliación suspende el plazo de caducidad, pero el cómputo de la caducidad se reanudará (es decir, por los días que faltaban de plazo, no por un nuevo plazo de 20 días; sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2006, recurso 27/2005) al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado ( artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Se excluye, no obstante, del cómputo el propio día de presentación de la papeleta de conciliación ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2003, recurso 2121/2002 o 8 de junio de 2022, recurso 4927/2019), y el mismo día de celebración del intento de conciliación ante el órgano administrativo - artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social "se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación"-. También se ha de tener en cuenta que, a efectos de la presentación de la demanda, se considera en plazo la presentada en el registro judicial correspondiente antes de las 15 horas del día hábil siguiente a aquél en que expiró el plazo ( artículos 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 45.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005, recurso 1565/2004), posibilidad que se ha extendido incluso a la presentación de la papeleta de conciliación ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, recurso 2301/2012 y de 26 de mayo de 2015, recurso 1784/2014).

DECIMOSEXTO.- En aplicación de las reglas de la carga de la prueba, previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, correspondería a la empresa interesada en hacer valer la caducidad, como medio para quedar absuelta de las pretensiones actoras (artículo 217.3), la carga de probar el "dies a quo" o fecha inicial del cómputo del plazo de 20 días hábiles, es decir, probar la fecha de efectos del despido, o cuando se notificó el mismo al trabajador, o cuando se produjo el cese efectivo del demandante en el trabajo. Pero acreditado ese día inicial de cómputo, si entre ese día inicial y la fecha de presentación de la demanda (que es antecedente procesal y no necesidad prueba) se evidencia que han transcurrido más de veinte días hábiles, corresponde a la parte actora alegar y acreditar cualesquiera hechos que supongan suspensión del plazo de caducidad: cuando presentó conciliación previa, cuando se celebró el intento de conciliación, si solicitó justicia gratuita, etc. Teniendo en cuenta además que, como circunstancia apreciable de oficio que es la caducidad, esa carga de alegación y prueba por la actora de cuantas circunstancias hayan podido suspender el plazo de caducidad no depende en absoluto de que la demandada alegue la caducidad, sino que es exigible desde el preciso momento en que se constate que entre el despido y la presentación de la demanda impugnándolo han transcurrido más de 20 días hábiles.

DECIMOSÉPTIMO.- En el presente caso, la sentencia de instancia ha apreciado la caducidad de la acción por considerar que el demandante, al no ser subrogado desde "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" a "Indra Sistemas, Sociedad Anónima", habría sido en su caso objeto de un despido tácito. Como se señala en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2015, recurso para unificación de doctrina 521/2014, o 13 de julio de 2017, recurso para unificación de doctrina 2779/2015, en el caso de despido tácito el plazo de caducidad de la acción para impugnarlo no comenzará a correr hasta que el trabajador tuviera conocimiento cabal de dicha circunstancia, señalando además la posterior sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2023, recurso para unificación de doctrina 3615/2021, que la incertidumbre imputable únicamente a la empresa en cuanto al devenir de la relación laboral no debe perjudicar al trabajador.

DECIMOCTAVO.- Una negativa a subrogar a un trabajador, en caso de sucesión de empresas o de subrogación impuesta en el convenio colectivo, puede considerarse un despido tácito si lo que se constata es que la empresa saliente se ha limitado a dar de baja al trabajador y la entrante no lo ha dado de alta.

DECIMONOVENO.- En este caso, sin embargo, no se puede hablar de sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pues no se recoge en hechos probados que se trasmitieran a "Indra Sistemas, Sociedad Anónima" los elementos materiales esenciales para llevar a cabo las tareas de mantenimiento de carreteras y túneles, elementos materiales (maquinaria pesada como asfaltadoras, apisonadoras, etc..) sin los cuales esa tarea de mantenimiento no se puede llevar a cabo. La falta de acreditación de la transmisión o no de elementos materiales deriva de que ni en la demanda, ni en juicio, se planteó por cualquiera de las partes que lo producido en este caso era calificable como una transmisión de una unidad productiva autónoma, en lugar de una mera subrogación de personal, con lo que las alegaciones del recurrente al respecto constituyen una cuestión nueva, y, como tal, no puede introducirse de manera sorpresiva en el recurso, ni debe ser examinada y resuelta por la Sala.

VIGÉSIMO.- Otro problema es que, estando el actor en excedencia voluntaria a la fecha de la subrogación, técnicamente el mismo no podía ser dado de baja por la empresa saliente, pues no estaría en alta en la misma, y tampoco la falta de alta en la empresa entrante constituiría inequívocamente un despido. De hecho, "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" insistió en su contestación que no había llevado a cabo ningún despido del demandante. Pero en este caso concurren circunstancias que permiten concluir que el actor sí que sabía, por lo menos desde el 29 de junio de 2022, que se había producido una subrogación de personal a favor de "Indra Sistemas, Sociedad Anónima" desde "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" el 1 de junio de 2022, y que no había sido incluido en esa subrogación.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Aunque el relato de hechos probados de la sentencia de instancia es notablemente incompleto, desordenado, y fragmentario, del hecho probado 5º se desprende que, como se alegaba en la demanda, el actor y "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" suscribieron un contrato temporal (no consta de qué tipo) cuya duración se extendió del 16 al 31 de mayo de 2022, es decir, justo hasta el último día en el que "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" mantuvo el contrato de mantenimiento de túneles y carreteras con el Cabildo Insular de Tenerife, pues es pacífico -aunque no se recoge en los hechos probados- que fue el 1 de junio de 2022 cuando "Indra Sistemas, Sociedad Anónima" pasó a ejecutar esa contrata, subrogándose en los contratos del personal de la anterior empresa contratista que estaban en activo y adscritos a ese servicio. La coincidencia de fechas de finalización del contrato temporal, y de finalización de la contrata de "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" es, cuando menos, llamativa, y podría sugerir que el motivo real de extinción de ese contrato temporal era, simple y llanamente, que "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" había perdido la contrata, pero la deficiencia de hechos probados sobre este particular -no consta ni el tipo de contrato, ni la causa de temporalidad, ni el motivo esgrimido por la empresa para dar por extinguido el contrato- impide afirmar nada seguro a este respecto.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Lo que sí que consta es que en la demanda que el actor presentó el 29 de junio de 2022 no derivaba simplemente de un error en el finiquito de ese contrato temporal. Como resulta de los hechos probados, una vez acogidos los motivos de revisión fáctica, resulta que la demandada "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" envió al actor un correo con el finiquito corregido (respetando al mismo el derecho al reingreso una vez que hubiera vacantes) el 21 de junio de 2022, y, sin embargo, el actor siguió presentando esa demanda de despido más de una semana después, sin desistir de ella hasta el 15 de noviembre de 2022 (hecho probado 8º). Primera demanda de despido en la que, como se recoge en el hecho probado 8º de la sentencia recurrida, el actor afirmaba que tras la finalización del contrato temporal "(...) pocos dias después he tenido conocimiento por mis compañeros que a partir del día 1 de junio, se ha llevado a cabo una subrogación empresarial, y que la empresa INDRA SISTEMAS, SA, ha subrogado a los trabajadores, siendo la nueva adjudicataria del Servicio de explotación y mantenimiento del CIC y de los sistemas e instalaciones de él dependientes instalados en determinados túneles y carreteras de la isla.

Y sin que por la empresa saliente SICE, ni por la entrante, se me haya comunicado nada al respecto, 10 que, unido a lo expuesto en el hecho anterior, considero que puede ser constitutivo de un Despido, por lo que "cautelarmente" se interpone la presente contra la misma".

VIGÉSIMO TERCERO.- Es decir, el demandante, en esa primera demanda, ya manifestaba tener conocimiento suficiente de la existencia de una subrogación de personal producida el 1 de junio de 2022 y que no se le había incluido en tal subrogación, probablemente sospechando que la causa real de finalización del contrato temporal era que "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" había perdido la contrata y la misma o no podía o no quería incluir al actor en tal subrogación -consta probado que el demandante no estaba incluido en el listado de personal a subrogar que le remitió "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" a "Indra Sistemas, Sociedad Anónima", hechos probados 6º y 9º-. Es decir, que en la primera demanda de despido el actor ya afirmaba la existencia de un despido tácito por no haber sido objeto de subrogación, y, como se apunta en la sentencia de instancia, el demandante no ha explicado por qué desistió de esa primera demanda, no pudiendo ser el motivo del desistimiento, desde luego, la corrección del documento de finiquito por la extinción del contrato temporal, corrección que el demandante debía de conocer desde una semana antes de presentar esa primera demanda.

VIGÉSIMO CUARTO.- Es posible que, como apunta la recurrida "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima", el motivo del desistimiento de esa primera demanda fuera que el actor se diera cuenta de que estaba caducada, pues si efectivamente la fecha de extinción de la relación labora se hubiera producido el 31 de mayo de 2022, el día 29 de junio de 2022, fecha de interposición de la demanda -y, por lo que ha podido comprobar la Sala, también de la papeleta de conciliación- era el vigésimo primero desde la fecha de efectos de tal despido, y tanto la demanda como la papeleta se presentaron pasadas las 15 horas; aunque si lo que hubo fue un despido tácito por no subrogación, entonces el plazo inicial de la caducidad no podría fijarse en el 31 de mayo de 2022, sino en el momento en que el actor tuvo cabal conocimiento de que se había subrogado al personal adscrito al servicio para el que fue contratado. En cualquier caso, todo el requerimiento del actor a "Indra Sistemas, Sociedad Anónima" para que le ofreciera vacantes (hecho probado 10º), y la contestación de "Indra Sistemas, Sociedad Anónima" a esa solicitud del actor (hechos probados 11º y 12º), son posteriores a que el actor desistiera de esa primera demanda de despido, y si la hubiera mantenido, podría haber ampliado la misma con esos hechos nuevos, pues a los hechos posteriores a la demanda no les afecta las limitaciones establecidas en los artículos 80.1.c) y 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VIGÉSIMO QUINTO.- Lo que está claro es que en la demanda presentada el 29 de junio de 2022 el actor ya manifestaba saber que "Indra Sistemas, Sociedad Anónima" había subrogado al personal de mantenimiento, y consideraba que, cuando menos, se le debería haber informado de si estaba incluido en tal subrogación, calificando todo ello como un despido tácito. No puede por tanto pretender que tuvo conocimiento de la efectividad de tal despido tácito por no subrogación después de desistir de esa primera demanda. Y como entre el 29 de junio de 2022 y el 28 de diciembre de 2022, fecha de presentación de la papeleta de conciliación, mediaron, con creces, más de 20 días hábiles, la acción para impugnar ese supuesto despido tácito estaría caducada, como ha entendido la sentencia de instancia, lo que aboca a desestimar el motivo y el recurso.

VIGÉSIMO SEXTO.- A mayor abundamiento, debe señalarse que, como ha defendido "Indra Sistemas, Sociedad Anónima", no puede considerarse que el actor cumpliera los requisitos previstos en el artículo 27 del convenio colectivo general de construcción para ser objeto de una subrogación el 1 de junio de 2022. El apartado 3 de ese artículo exige, para que pueda tener lugar la subrogación, que el trabajador lleve "prestando sus servicios en la contrata que cambia de titular, al menos cuatro meses antes de la fecha de finalización efectiva de la misma, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata. El personal o trabajadores que no reúnan estos requisitos y condiciones no tendrán derecho a ser subrogados"; y aunque el mismo precepto extiende la obligación de subrogación del personal a los "Trabajadores, con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento de la finalización efectiva de la contrata tengan una antigüedad mínima de cuatro meses en la misma y se encuentre en situación de suspensión de su contrato de trabajo por alguna de las causas establecidas en el artículo 45 del E.T." (27.1.a), un trabajador en excedencia voluntaria, aunque pudiera considerarse en situación de suspensión del contrato de trabajo por una de las causas establecidas en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores (entendiendo que la causa prevista en el 45.1.a, el mutuo acuerdo de las partes, engloba la excedencia voluntaria), no tiene, de ordinario, un derecho a reserva del puesto de trabajo, sino solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa ( artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores) , salvo que en convenio colectivo, o en acuerdo individual, se establezca tal reserva del puesto de trabajo, lo cual no es el caso. La única forma en la que el actor podría considerarse incluido en el colectivo definido en el artículo 27.3 del convenio sería que el contrato que suscribió el 16 de mayo de 2022 fuera precisamente de interinidad por sustitución y que el trabajador sustituido no se hubiera reincorporado antes del 1 de junio de 2022; pero eso no se deduce de los hechos probados y en todo caso debería haberse planteado y resuelto en la primera demanda de despido.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Aparte de lo anterior, que ya de por sí impedía a "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" incluir al demandante dentro del personal a subrogar (y posiblemente por eso no lo incluyó), el convenio colectivo considera requisito imprescindible para que opere la subrogación que la empresa a la que se le extinga o concluya el contrato, notifique por escrito la obligación de subrogación a la nueva empresa adjudicataria y le facilite al mismo tiempo, entre otros documentos, fotocopia de las cuatro últimas nóminas o recibos de salarios mensuales de los trabajadores afectados por la subrogación, y relación de todo el personal objeto de la subrogación, en la que se especifique nombre y apellidos, documento nacional de identidad, número de afiliación a la seguridad social, antigüedad, jornada y horario, modalidad de contratación, fecha de disfrute de vacaciones y retribuciones que, por cualesquiera conceptos, vinieran percibiendo, especificando los mismos y sus importes (artículo 27.5). Requisito de información que tampoco se cumpliría en este caso y que eximiría a "Indra Sistemas, Sociedad Anónima" de tener que subrogar al demandante, por lo que ningún despido se le puede imputar.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Pero si el demandante ni cumplía los requisitos previstos en el convenio colectivo para ser subrogado por "Indra Sistemas, Sociedad Anónima", ni se le incluyó en la documentación preceptiva que la empresa saliente remitió a la entrante, entonces los trabajadores en situación de excedencia voluntaria, como el demandante, seguiría conservando su derecho expectante al reingreso únicamente con respecto a la empresa saliente. Y como "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" ni intentó incluir indebidamente al actor dentro del personal a subrogar, y además rectificó expresamente, el 21 de junio de 2022, el finiquito del contrato temporal para dejar constancia que la relación laboral quedaba suspendida por la excedencia voluntaria y no haber puesto vacante, entonces esa demandada no puede decirse que hubiera llevado a cabo un despido el 31 de mayo de 2022, sino que acordó mantener la suspensión del contrato hasta que hubiera vacante, y por ello en contestación a la demanda pudo afirmar que en realidad no había acordado ningún despido del actor, aunque, ciertamente, en juicio, desdiciéndose de sus actos anteriores, alegara que el actor debería haber sido subrogado. Con lo cual, incluso si la demanda se hubiera presentado en plazo, la misma debería desestimarse, por inexistencia de una extinción de la relación laboral imputable a las partes demandadas, y mantener "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, Sociedad Anónima" el derecho expectante al reingreso, que es objeto de la primera de las demandas que presentó el actor.

VIGÉSIMO NOVENO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.