Sentencia Social 363/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 462/2023 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por Dª Sara, Dª Sofía, D. Rosendo, D. Santos, Dª Violeta y D. Teodoro, trabajadores que con la categoría profesional de Técnicos de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes (TAPUC) y con distintas antigüedades prestan servicios para la entidad "AENA, SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, SA" (AENA, SME, SA") en el Aeropuerto Tenerife Sur - Reina Sofía, que solicitaban que se declarara la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo impuesta por la empleadora al personal con la categoría de TAPUC, consistente en asignarles la gestión de los objetos perdidos en el citado Aeropuerto (concretamente las funciones de gestión, almacenamiento, registro y custodia de los mismos), por considerar la Juzgadora que si bien dicha medida no vulnera derechos fundamentales de los trabajadores, no existen causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que la justifiquen, vulnerándose con ello lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Frente a la misma se alza la sociedad demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de cuatro motivos de nulidad y uno de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se produjeron las infracciones de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en caso de nos ser estimada dichas pretensiones que, revocada la misma, se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia en primer y segundo lugar la sociedad pública demandada la infracción de los artículos 81 y 153 del mismo cuerpo legal. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que la asignación de las funciones relativas a la gestión, almacenamiento, registro y custodia de objetos perdidos en al Aeropuerto Tenerife Sur - Reina Sofía al colectivo TAPUC se encuentra dentro del ius variandi ordinario de AENA, no existe modificación sustancial de condiciones de trabajo y es el procedimiento ordinario el adecuado para impugnar dicha decisión de asignación o, en todo caso, el de conflicto colectivo, dado el carácter grupal de la asignación.

Primeramente hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

Entrando ya en el fondo de la primera cuestión controvertida hemos de decir que la inadecuación de procedimiento constituye un defecto procesal a tener en cuenta en tanto que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece la necesidad de seguir una modalidad concreta en relación con determinadas pretensiones, sin que quepa la posibilidad de sustituir la modalidad de que se trate por ningún otra, por tratarse de una cuestión de orden público procesal indisponible.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha insistido en la idea de que el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, no incluye un derecho fundamental a procesos determinados, es decir, no comporta el derecho a que la pretensión ejercitada por una persona en su demanda se substancie a través de un concreto procedimiento ( sentencia 90/1985), pues el derecho a la tutela judicial no es un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional ( sentencia 55/1995) sino un derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales establecidas por el legislador, por lo que es imprescindible que el cauce procesal elegido sea el jurídicamente correcto, siendo los órganos judiciales los que, aplicando las normas competenciales o de otra índole aplicables, han de encauzar cada pretensión por el procedimiento adecuado, sea o no el elegido por la parte actora ( sentencias 20/1993 y 160/1998).

Con independencia de la posibilidad consagrada por la jurisprudencia, de que dicha excepción pueda ser opuesta por la demandada como excepción procesal, se ha aceptado tradicionalmente que la inadecuación del procedimiento pueda ser apreciada de oficio por los tribunales, declarando la nulidad de actuaciones cuando se produzca, puesto que se trata de un defecto que debió de subsanar el juez dando a la demanda el cauce procesal adecuado, aunque no sea el pedido por las partes ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1993).

Por lo tanto cuando la inadecuación de procedimiento se aprecia en la sentencia no se da a la misma el tratamiento de excepción procesal tradicional pues no se dicta sentencia procesal o de absolución en la instancia, sino que la solución adecuada, según la jurisprudencia, y acorde con los principios hasta ahora mantenidos -fundamentalmente el principio pro actione-, consiste en la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento de admitir la demanda y dar comienzo al juicio ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1988).

En todo caso, el acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea es el de presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2001, 10 de junio y 2 de diciembre de 2002 y 30 de junio de 2006).

El objeto del procedimiento previsto en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a los efectos que ahora nos ocupan, es la impugnación en sede judicial de la decisión empresarial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos -salvo las establecidas en los convenios colectivos estatutarios-, o disfrutadas por estos en virtud de una decisión empresarial unilateral de efectos colectivos. Y en este caso la finalidad del proceso consiste en que el trabajador sea repuesto en la situación anterior a la modificación operada.

La exigencia de acudir a esta especial modalidad procesal ya no viene determinada por el hecho de que el empresario, en la adopción de la medida, haya actuado conforme las exigencias formales impuestas legalmente. Por tanto, la impugnación de la decisión, una vez producida, se ha de llevar a cabo conforme a esta modalidad procesal específica, sea cual sea la forma empleada por el empresario para adoptarla.

La calificación de sustancial se aplica a la modificación y no a la condición de trabajo afectada, por lo que no toda modificación realizada en cualquiera de las condiciones relacionadas en el listado legal merece siempre la calificación de sustancial ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2001). Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquellas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista no taxativa del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, pasando a ser otras distintas de un modo notorio, mientras que, cuando se trata de simples modificaciones accidentales, estas no tienen dicha condición, siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997, 22 de junio de 2016 y 29 de noviembre de 2017). No obstante, hay modificaciones de las condiciones de trabajo cuya impugnación nunca se puede realizar por el procedimiento especial objeto de análisis, al no haber sido impuestas por el empresario al trabajador, como sucede con las producidas a voluntad o previa petición del trabajador y las acordadas entre las partes.

No existe ningún inconveniente en impugnar las modificaciones no sustanciales por la vía específica, como tampoco lo hay para hacerlo por la vía del procedimiento ordinario. En ambos casos, la respuesta que se va a recibir es que tales decisiones entran dentro del poder organizativo y directivo del empresario y las puede acordar sin que sean susceptibles de revisarse por el juez, a no ser que tales decisiones, aun afectando a cuestiones de menor relevancia, se hubieran adoptado vulnerando derechos fundamentales o con la intención de discriminar al trabajador por alguna de las causas previstas en el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho de otro modo, si las modificaciones adoptadas por el empresario no afectan de forma sustancial a alguna condición de trabajo, este puede acordarlas, por constituir la plasmación de su potestad directiva ordinaria, de modo que, en sede judicial, no cabrá otra respuesta que la validación de la decisión así adoptada por el empresario, sea cual sea la vía procesal que se utilice, salvo que se vean afectados derechos fundamentales del trabajador o la interdicción de discriminación.

Por otra parte, conforme al artículo 153 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el objeto del proceso especial sobre conflictos colectivos son los conflictos que versen sobre la interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, decisión o práctica de empresa, siempre que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores. Por tanto, se ha de tratar de conflictos jurídicos (no de intereses) y de carácter colectivo (no individual, ni plural). Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1994, para que un conflicto sea verdaderamente colectivo es necesario que "el reconocimiento del derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto colectivo, y sean cualesquiera los trabajadores singulares comprendidos en él".

La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de julio de 1983 mantiene que el procedimiento de conflictos colectivos es "el modo específico en que se garantiza la tutela judicial efectiva en aquellos supuestos en que la controversia es asumida por la colectividad de los afectados y planteada a través de instrumentos colectivos".

Dicho lo anterior, en el presente caso nos encontramos ante un pleito clásico de impugnación de condiciones sustanciales de condiciones de trabajo, en el que seis trabajadores, a título individual (plural), impugnan un cambio de funciones (concretamente la asignación de la gestión de los objetos perdidos del aeropuerto) que, según ellos, supera los límites de la movilidad funcional prevista en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y que, según la empleadora, carece de sustancialidad, al encontrarse dentro del ius variandi ordinario del empresario. Por otra parte, aunque dicha asignación de funciones pudiera afectar a un grupo genérico de trabajadores (el colectivo TAPUC del Aeropuerto Tenerife Sur), nada impide que los trabajadores integrantes de dicho colectivo, que carecen de legitimación activa para interponer demanda de conflicto colectivo, puedan impugnar a título individual la medida en cuanto les afecta.

Por lo tanto, planteándose en el presente procedimiento una pretensión de impugnación de modificaciones sustanciales (o no) de condiciones de trabajo de carácter colectivo, prevista en el artículo 41 párrafo 1º letra f) del Estatuto de los Trabajadores, hemos de concluir que la modalidad procesal regulada en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es la adecuada para encauzarlo procesalmente, no concurriendo la excepción procesal de inadecuación de procedimiento.

Ello implica la desestimación del primero y el segundo de los motivos de nulidad articulados por AENA.

TERCERO.- También por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia AENA la infracción de los artículos 12 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 615 del Código Civil. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como la gestión de los objetos perdidos en el Aeropuerto Tenerife Sur, ubicado en el Término Municipal de Granadilla de Abona, recae sobre este Ayuntamiento, también tendría que haber sido demandado.

El litisconsorcio pasivo necesario tiene lugar cuando, por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el proceso, el efecto de la sentencia necesariamente va a extenderse a una pluralidad de personas, en cuyo caso todas ellas han de intervenir como partes.

La regla general en cuanto al litisconsorcio pasivo necesario es que en un procedimiento se debe demandar a todas aquellas personas a quienes pudieran directamente afectar los pronunciamientos resolutorios sobre la pretensión que se deduzca, con los consiguientes efectos de cosa juzgada, asegurándose así que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución Española.

La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, al contrario que la anterior, se refiere ya de forma expresa al litisconsorcio pasivo necesario cuando dispone en el artículo 12 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que:

"Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Es, por tanto, la efectividad de la tutela que se invoca la que determinará la necesidad de llamar o no a juicio a determinados sujetos conjuntamente con otros. Y esa efectividad se refiere a que el poder de disposición sobre el objeto litigioso, la posibilidad de satisfacer judicial o extrajudicialmente las pretensiones de la parte demandante, corresponda no a un sujeto individualmente considerado, sino a un grupo de personas o entidades.

El ostentar un interés en el objeto de litigio determina la legitimación, pues cualquier persona con un interés legítimo puede comparecer en juicio, en la posición de demandante o demandado, una vez iniciado el procedimiento, y sin retrotraerse las actuaciones ( artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Pero no toda persona con ese interés está en disposición de satisfacer las pretensiones del demandante, y, como se han indicado, son sólo esos sujetos con poder de disposición los que obligatoriamente han de ser llamados a juicio, en la medida en que la condena de los mismos es imprescindible para que la pretensión actora se lleve a efecto.

En realidad el litisconsorcio pasivo necesario favorece al demandante, pues si éste incumple la carga procesal de dirigir la demanda contra todos los litisconsortes necesarios, aunque obtenga una sentencia favorable, puede suceder que no pueda ejecutar la misma.

La falta de litisconsorcio pasivo necesario, por ser una circunstancia de orden público procesal, debe ser apreciada incluso de oficio ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1985).

En el presente caso nos encontramos inmersos en un procedimiento especial de impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo impuesta por AENA a un colectivo de trabajadores, reclamando seis integrantes del mismo que se declare nula o subsidiariamente injustificada y, en todo caso, ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo. Ni por asomo se ejercita ninguna pretensión frente al Ayuntamiento de Granadilla de Abona, siendo los únicos titulares de la relación jurídica material los seis trabajadores demandantes y su empleadora AENA que, en caso de un hipotético fallo condenatorio, sería la única obligada a cumplirlo.

No habiéndose producido tampoco la tercera infracción procedimental denunciada por la Sociedad Estatal demandada, procede la desestimación del presente motivo de nulidad.

CUARTO.- Igualmente por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la sociedad demandada en tercer lugar la vulneración, por inaplicación, de los artículos 410 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que estando en trámite en este mismo Juzgado un procedimiento ordinario (autos 245/2019) iniciado por otros trabajadores de AENA en el Aeropuerto Tenerife Sur en el que se plantea exactamente la misma cuestión que en el presente, cuya sentencia no es firme porque ha sido recurrida en suplicación ante esta Sala (recurso 185/2022), hasta que no se resuelva el mismo no se podrá determinar la corrección de la asignación de las funciones de gestión del servicio de objetos perdidos a los actores, razón por la cual juega en el presente procedimiento la excepción de litispendencia.

La litispendencia es la excepción producida por la constitución de un proceso anterior en el ulterior en que se haga cuestión del mismo objeto procesal (E. Gómez Orbaneja). La identidad de procedimientos se determina por los tres elementos: sujetos, causa de pedir y petitum, siendo necesario que coincidan los tres para que pueda excluirse el segundo proceso.

Por otra parte, la institución de la cosa juzgada (cuyo régimen jurídico está contenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) tiene como objeto proteger la seguridad jurídica, impidiendo una segunda sentencia sobre lo ya enjuiciado. En su consideración hay que tener en cuenta la diferenciación que presenta la cosa juzgada, distinguiéndose entre "cosa juzgada material" y "cosa juzgada formal", estando la diferencia en que la cosa juzgada material actúa en proceso distinto (actuando hacia fuera) y la cosa juzgada formal actúa en el mismo procedimiento (actuando hacia dentro), según afecte al momento procesal o al derecho ejercido, respectivamente. A su vez, la ley distingue entre el efecto positivo y negativo de la cosa juzgada.

Así, la cosa juzgada material se traduce en el principio "non bis in idem", que quiere decir que la primera sentencia excluye un segundo proceso cuando el objeto del segundo litigio sea el mismo o coincida con el del primero, impidiendo así que se pueda empezar un nuevo proceso, produciendo de esa forma dos efectos:

uno negativo o preclusivo (recogido en el párrafo 1º del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo"), y

otro positivo o prejudicial (recogido en el párrafo 4º del artículo 222 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal").

Por otro lado, el ámbito de la cosa juzgada material no actúa indiscriminadamente, sino que se circunscribe a un campo específico que ha de quedar delimitado. Para verificar tal delimitación partiremos también de la tradicional tesis de las tres identidades, según la cual, para que un fallo goce de autoridad de cosa juzgada en proceso ulterior se requiere que se dé la perfecta concurrencia de tres elementos comunes: los sujetos, el objeto y la causa ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1992, 2 de octubre de 1995 y 30 de abril de 1997), aunque se estima que no es necesaria una identidad perfecta entre todos los componentes de los dos procesos ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1994 y 29 de mayo de 1995). Pero si bien hemos de decir que solo el fallo o parte dispositiva pasa a tener autoridad de cosa juzgada, para determinar esa triple identidad hay que analizar y tener siempre en cuenta los hechos, la causa petendi, la cual, como alegación, sirve entre otras cosas, de base para la lógica aplicación de la ley al caso concreto.

Es preciso tener en cuenta que cuando una sentencia definitiva ha resuelto sobre el fondo de la pretensión y en el nuevo proceso se plantea otra que respecto a la precedente tiene las identidades subjetivas, objetivas y causales que enumera el artículo 1.252 del Código Civil, se da la excepción de cosa juzgada en el sentido material, que no queda desvirtuada por utilizar diferentes denominaciones si la pretensión de fondo es la misma, ni porque aparezcan los litigantes en otra posición procesal, ya que la paridad de los litigios ha de inferirse de la relación controvertida al comparar lo ya resuelto con lo que se pretende resolver de nuevo, evitando un segundo proceso en aras del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 párrafo 3º de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1964 y 22 de octubre de 1986).

La relación entre litispendencia y cosa juzgada se establece de manera sucesiva, litispendencia y cosa juzgada comparten la misma naturaleza, la conexión entre ambas se manifiesta en la medida en que la litispendencia es una institución que previene y tutela la cosa juzgada. El Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 20 de octubre de 1993 que ante una situación de litispendencia que existía cuando la excepción fue planteada, la posterior sentencia firme "no puede producir por ello los efectos de la litispendencia, y deberá producir ahora los de la cosa juzgada".

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de diciembre de 2008, en la que se planteaba también una cuestión referida a reclamaciones de cantidad, ha venido a concluir unificando doctrina que existe cosa juzgada cuando en un proceso se reclaman determinadas cantidades por un concepto que ya fue objeto de un proceso anterior en el que se reclamó el pago de cierta cantidad por un periodo de tiempo distinto. En ella textualmente se dice:

"En definitiva, dado que en los presentes autos el demandante reclamó, como ocurría en el caso de la sentencia anterior, el reconocimiento de unos incrementos que ya le habían sido denegados siendo la misma la causa de pedir aún cuando la primera pretensión y la segunda se refirieran a períodos distintos, debe jugar con toda su fuerza el principio de la cosa juzgada material".

Hechas las anteriores precisiones y entrando ya en la resolución de la cuestión que nos ocupa, como con todo acierto viene a mantener la Magistrada de instancia, en el presente caso no se dan ninguno de los requisitos exigibles para apreciar la concurrencia de la litispendencia, pues no hay identidad de partes, los trabajadores aquí demandantes no lo fueron allí, ni de petitum, pues en los dos procedimientos se discute la asignación de las funciones de gestión de los objetos perdidos por dos colectivos distintos de AENA (los CAPUC allí y los TAPUC aquí), y por ello no hay identidad de causa de pedir. El hecho de que unos y otros trabajadores demandantes trabajen en la misma sociedad mercantil estatal y discutan la aplicación de la misma normativa no puede conllevar que todos los procedimientos tramitados después de la resolución de uno de ellos hayan de suspenderse hasta la resolución del recurso de suplicación. Es así evidente que lo que se resuelva en su día por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en su sentencia de suplicación en el primer procedimiento (que ya se ha dictado con fecha 30 de marzo de 2023) no afectará al objeto del presente proceso.

Como quiera que la Jueza de instancia lo ha entendido en el mismo sentido, procede igualmente la desestimación del cuarto y último motivo de nulidad articulado por la sociedad demandada.

QUINTO.- Finalmente, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte demandada en su motivo de censura jurídica la infracción de los artículos 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 7, 8, 16, 32 y 36 del Convenio Colectivo de AENA y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que como quiera que el Grupo Profesional de Colectivo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes comprende tres categorías profesionales distintas, Coordinadores (CAPUC), Técnicos (TAPUC) y Auxiliares (AAPUC), la asignación de las funciones de gestión, almacenamiento, registro y custodia de efectos perdidos en el Aeropuerto de Tenerife Sur puede ser encomendada por la empresa demandada a cualquiera de ellas sin que ello suponga una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues su modificación sin salirse del grupo profesional ha de ser reputada como accidental y no sustancial, entrando dentro del ius variandi ordinario empresarial, razón por la cual ha de ser reputada como ajustada a derecho.

El poder de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo es un derecho potestativo concedido al empresario, que excede de los límites del ius variandi del empleador y de la movilidad funcional, que se encuentra consagrado normativamente en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Por medio de él se concede al titular de la organización productiva el derecho a variar las condiciones contractuales de que disfrutan sus trabajadores sin necesidad de llegar a acuerdos novatorios individuales con cada uno o con sus representantes legales.

El legislador exige para que pueda accionarse ese poder que el empresario alegue y pruebe, con anterioridad a su ejercicio la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; exigencia que es coherente con el carácter extraordinario del derecho concedido al empleador, y con ella se trata de evitar la arbitrariedad empresarial. Pero ese mismo legislador no ha procedido a definir los motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción, pero sí ha precisado que cualquier modificación que traiga de ellos causa, deberá contribuir a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Por ello, el empresario no puede mutar condiciones de trabajo por mera conveniencia, sin alegar motivos o alegando tales motivos sin probar que tras las modificaciones propuestas existe una necesidad atendible de la empresa.

De conformidad con los dispuesto en el párrafo 1º del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, las condiciones de trabajo que pueden ser objeto de modificación sustancial son, entre otras, en relación con el tiempo de trabajo, la jornada, el horario y la distribución del tiempo de trabajo y el régimen de trabajo a turnos, el sistema de remuneración y cuantía del salario, el sistema de trabajo y rendimiento y las funciones, cuando excedan de los límites de la movilidad funcional no sustancial. Si bien esta lista no tiene carácter cerrado y exhaustivo sino ejemplificativo de las materias en las que las decisiones modificativas son más frecuentes ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y 22 de enero de 2013), de modo que éstas pueden afectar a otras condiciones distintas de las expresamente reseñadas.

Ciertamente, no toda modificación de las condiciones de trabajo tiene carácter sustancial, pues para ello ha de suponer un cambio de peso o relevante en un aspecto básico de la relación laboral calificable de oneroso. La jurisprudencia, por su parte, interpreta que la calificación de la modificación como sustancial o accidental debe tener en cuenta la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003). Así las cosas, el carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo no se halla referido al hecho de que la condición sea sustancial, sino a que sea sustancial la propia modificación ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2001 y 22 de noviembre de 2005). La sustancialidad, por tanto, conecta con la entidad del cambio al afectar a aspectos fundamentales de la condición, cuando se suprime o afecta a aspectos fundamentales de la condición, pasando a ser otra distinta, de un modo notorio ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016, 22 de enero de 2014, y 17 de diciembre de 2004).

El poder de modificar sustancialmente condiciones de trabajo es una derivación en el ámbito laboral de la libertad de empresa, que aparece reconocida en el artículo 38 de la Constitución Española y, por tanto debe interpretarse coherentemente con tal principio (Sagardoy Bengoechea, del Valle Villar y Gil y Gil, "Prontuario de Derecho del Trabajo"), que aspira a dotar al empresario de un poder suficiente para que organice según sus lícitos interés, la unidad productiva sin hacer imposible su utilización a través de exigir que las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, constituyan casos de verdadera fuerza mayor.

Conforme dispone el Convenio Colectivo de AENA, el Grupo Profesional "Colectivo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes" comprende tres categorías profesionales distintas, Coordinadores (CAPUC), Técnicos (TAPUC) y Auxiliares (AAPUC).

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que las funciones del colectivo TAPUC son las siguientes:

realizar las actividades de atención a pasajeros, usuarios y clientes de forma que se garantice el correcto servicio aeroportuario según los estándares previstos.

ejecutar las funciones de control y supervisión de los servicios de asistencia en tierra a pasajeros y usuarios, realizando la función (manual o automatizada), que requiera su correcto funcionamiento,

facilitar o transmitir información directa, telefónica, megafónica, audiovisual u oral sobre el movimiento de aviones y demás que deban conocer los clientes, pasajeros y usuarios,

realizar funciones de atención directa a pasajeros, usuarios y clientes del aeropuerto,

atender las reclamaciones de pasajeros, usuarios y clientes resolviendo aquellas de resolución inmediata y analizando y canalizando el resto,

verificar y transmitir información sobre el nivel de funcionamiento y utilización de las instalaciones, dependencias y áreas asociadas a los procesos de servicios, canalizando las incidencias surgidas,

realizar tareas relacionadas con la facturación de servicios del aeropuerto,

emplear los medios individuales de extinción (extintores portátiles, Bie, etc.) cuando las circunstancias lo requieran,

colaborar en la instrucción práctica tanto de los reciclajes como de las nuevas incorporaciones,

controlar las asistencias técnicas subcontratadas, asegurando el cumplimiento de la normativa de seguridad y de prevención de riesgos en su área de actividad,

mantenerse actualizado en los procedimientos y normativa que afectan a su trabajo participando y proponiendo mejoras en su ámbito de actuación.

Se impugna en la demanda que da origen al presente procedimiento la medida adoptada por la Dirección de AENA en el Aeropuerto Tenerife Sur de asignar al colectivo TAPUC las funciones de gestión, almacenamiento, registro y custodia de objetos perdidos, que anteriormente tenía asignada el colectivo CAPUC.

En el presente caso hemos de tener en cuenta las siguientes circunstancias, tomadas todas ellas de la inalterada declaración de hechos probados de la sentencia recurrida: - a) que la la entidad "AENA, SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, SA" (AENA, SME, SA") tiene asignado el servicio de atención a pasajeros, usuarios y clientes de los aeropuerto españoles , entre ellos el del Aeropuerto Tenerife Sur - Reina Sofía (hecho probado tercero); - b) que al menos desde el año 2006 los CAPUC vienen realizando las funciones de gestión, almacenamiento registro y custodia de los objetos perdidos en el antes referido Aeropuerto (hecho probado tercero); - c) que por sentencia dictada por el propio Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife el día 18 de octubre de 2021 en los autos 245/2019, se declaró el derecho de los CAPUC a no realizar las funciones de gestión de objetos perdidos en el Aeropuerto Tenerife Sur (hecho probado tercero);- d) que el día 7 de julio de 2022 AENA procedió a reasignar las funciones antes referidas al colectivo TAPUC (hecho probado segundo); - e) que el día 1 de agosto de 2022 los actores, Dª Sara, Dª Sofía, D. Rosendo, D. Santos, Dª Violeta y D. Teodoro, integrantes del colectivo TAPUC en el Aeropuerto Tenerife Sur interpusieron demanda de impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo solicitando que dicha asignación de funciones fuera declarada nula o, subsidiariamente, improcedente (antecedente de hecho primero).

A la vista de tales circunstancias esta Sala ha de destacar tres extremos que determinan la solución jurídica de la presente controversia. En primer lugar, que como el Convenio Colectivo de AENA establece el Grupo Profesional de "Colectivo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes" y éste se subdivide en tres categorías profesionales distintas, Coordinadores (CAPUC), Técnicos (TAPUC) y Auxiliares (AAPUC), el hecho de que las funciones en cuestión fueran inicialmente desempeñadas por los CAPUC y ahora se reasignen a los TAPUC, no excede de los límites del ius variandi ordinario del empresario pues, como regla general, el empresario es libre de ordenar cambios de funciones al trabajador sin salirse del grupo profesional al que éste pertenece, sin necesidad de alegar causa y sin límite de tiempo, siempre que tenga la titulación académica o profesional exigida para el desempeño del puesto.

En segundo lugar, que desde luego no es modificación sustancial la asignación al colectivo TAPUC de las funciones de gestión, almacenamiento, registro y custodia de los objetos perdidos en el Aeropuerto de Tenerife Sur, pues las mismas se encuentran dentro de las propias de dicho colectivo, concretamente de las de realizar funciones de atención directa a pasajeros, usuarios y clientes del aeropuerto, las de atender a las reclamaciones de los mismos y las de resolver aquellas de resolución inmediata y analizar y canalizar el resto.

Y, en tercer lugar, que AENA se vio obligada a asignar al colectivo TAPUC el servicio de gestión de objetos perdidos en el Aeropuerto Tenerife Sur tras haberse dictado sentencia por el propio Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife el día 18 de octubre de 2021 declarando el derecho de los CAPUC a no realizar tales funciones.

En razón a lo expuesto, esta Sala entiende que la modificación de condiciones de trabajo que nos ocupa no puede ser considerada en ningún caso como sutancial y de trabajo de carácter colectivo, pues en realidad se le asigna al colectivo TAPUC funciones que entran dentro de sus competencias y que con anterioridad llevaba a cabo otra categoría profesional encuadrada dentro del mismo grupo, sin que ello suponga una alteración fundamental de la relación laboral para los trabajadores afectados, entrando la alteración dentro del ius variandi ordinario del empresario que, por otro lado, tiene su motivación en el cumplimiento de una anterior sentencia judicial. Ello determina que no sean de aplicación las normas ni el procedimiento previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a estimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por AENA y, con revocación de la sentencia de instancia, a desestimar la demanda interpuesta por Dª Sara, Dª Sofía, D. Rosendo, D. Santos, Dª Violeta y D. Teodoro, contra la entidad "AENA, SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, SA" (AENA, SME, SA"), a la que se absuelve de cuantos pedimentos se han ejercitado en su contra.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,