Sentencia Social 1016/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 530/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO. La sentencia de instancia, con desestimación de la demanda, confirmó la resolución administrativa que impuso al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas un recargo sobre las prestaciones derivadas del accidente sufrido por la trabajadora Dña. Caridad, calificado judicialmente como acoso laboral. El recargo ascendía a un porcentaje del 40 % de las prestaciones que se derivaron o se pudieran derivar del citado accidente de trabajo.

La nueva sentencia dictada, tras la anulación de la originaria de fecha 4 de mayo de 2021 en virtud de sentencia de esta Sala de fecha 20 de enero de 2022, rec 1012/2021, mantiene el pronunciamiento desestimatorio dando respuesta a la totalidad de las pretensiones esgrimidas, tanto con carácter principal como subsidiario.

Frente a tal pronunciamiento se alza la entidad COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE LAS PALMAS articulando dos motivos de censura jurídica, cuestionando la existencia de responsabilidad empresarial y subsidiariamente la reducción del porcentaje impuesto en concepto de recargo. El recurso fue impugnado por la representación letrada de la trabajadora, oponiéndose a su estimación.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se censura la infracción del artículo 164 de la LGSS y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

En esencia, argumenta el recurrente que habida cuenta de las resoluciones firmes recaídas, no se discute que los hechos descritos por la Inspección Provincial de Trabajo fuesen merecedores de sanción, por cuanto la resolución administrativa anteriormente citada, fue convalidada por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de G.C., de fecha 15 de mayo de 2018 (autos 483/2017); al igual que no se discute la existencia de lesión acaecida en el ámbito laboral, ya que la Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de G.C., de fecha 20 de junio de 2018 (autos 125/2017) declaró la contingencia profesional de la incapacidad temporal iniciada el 24 de septiembre de 2015 por Dª. Caridad, que derivó posteriormente en reconocimiento de incapacidad permanente absoluta desde el 23 de marzo de 2017, hasta el 1 de septiembre de 2018, fecha en que la Dirección Provincial del INSS resolvió revisar el grado de incapacidad, calificándolo sin incapacidad - resolución confirmada, a su vez, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de G.C. de fecha 4 de noviembre de 2019 (autos 1030/2018).

Lo que cuestiona la recurrente es que el Colegio de Farmacéuticos ha incumplido las normas de prevención de riesgos laborales en el sentido de que hubiera podido evitarse la situación de acoso sufrido por la trabajadora. En concreto, se expresa la recurrente en los siguientes términos:

"...En el fundamento de derecho segundo de la resolución del INSS de fecha 22 de agosto de 2019 por la que se declaró la procedencia del recargo de prestaciones (hecho probado segundo de la sentencia recurrida), se afirma: «De las actuaciones practicadas se deduce la relación de causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad, con infracción de los preceptos que se mencionan en los hechos de esta resolución, y el accidente acaecido [.]» A la vista de los respectivos hechos probados de las sucesivas sentencias del Juzgado de lo Social nº 8, del Juzgado de lo Social nº 7 y del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de G.C., resulta que la situación de discriminación sufrida por la trabajadora se produjo en el intervalo acaecido entre el 9 de abril de 2015, fecha de reincorporación de Dª. Caridad a su puesto de trabajo tras agotar un período de baja por maternidad, y el 24 de septiembre de 2015, fecha de la primera baja 4 médica por IT por "síndrome ansioso-depresivo", que fue reconocida como accidente de trabajo. Discrepamos del razonamiento efectuado por el Juez a quo, que se limita a manifestar: "[.] concretamente del hecho décimo in fine -de la sentencia dictada por el Social 7- se deduce que la situación era pública y conocida con carácter general. Por tanto se podría haber adoptado medidas y no se hizo". De forma opuesta a lo resuelto, entendemos que, en el momento en que se produjeron los hechos objeto de sanción, la empresa no podía prever el riesgo, ni aplicar medidas preventivas, ni ser conocedora de la lesión psíquica manifestada a partir de la fecha de la baja por IT iniciada el 24 de septiembre de 2015. En este sentido, consta acreditado que la trabajadora procedió a presentar denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo el 27 de enero de 2016, de modo que la primera vez que el Colegio pudo tener un mínimo de conocimiento de tales circunstancias fue cuando la propia Inspección Provincial giró visita al centro de trabajo el 22 de febrero de 2016..."

Conforme a lo expuesto, concluye que a empresa no tuvo ocasión de adoptar ningún tipo de medida preventiva, ya que la trabajadora estaba de baja médica desde el 24 de septiembre de 2015 y con anterioridad no había solicitado activar ningún tipo de protocolo previo por una situación de riesgo psicosocial o acoso laboral, teniendo en cuanta, además, que la trabajadora era la responsable del Servicio Jurídico del Colegio de Farmacéuticos -en el hecho probado primero de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de G.C. (autos 125/2017), consta que Dª. Caridad prestaba servicios como Abogada para el Colegio-.

Cita al efecto una sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de noviembre de 2011, rec 1085/2011, inhábil a efectos suplicacionales.

La impugnante se opuso a su estimación al estimar evidente el incumplimiento de las elementales prevenciones en materia de riesgos psicosociales.

TERCERO.- Interpretando el Art. 123 LGSS, cuyo contenido reproduce textualmente el Art. 164 del vigente RD Legislativo 8/15, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

1.- Para la imposición del recargo de prestaciones a cargo del empresario incumplidor de sus obligaciones en materia preventiva, es necesaria la concurrencia de tres requisitos, que han de darse de manera acumulativa: a) La comisión patronal de una infracción consistente en la inobservancia de alguna medida de seguridad especial o general, siendo suficiente al efecto la contravención de las normas genéricas o deuda de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) Una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, siendo admisible su acreditación por todos los medios de prueba incluso las presunciones ( SSTS 22/06/15, Rec. 853/14; 20/11/14, Rec. 2399/13)

2.- En cuanto al alcance de la diligencia empresarial exigible en el cumplimiento del deber de prevención, se ha puesto de relieve que el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo tiene dimensión constitucional ( Art. 40.2 CE), y aparece igualmente contemplado en el Art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22/06/81, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Para la adecuada salvaguarda de ese derecho en nuestro ordenamiento jurídico el legislador ordinario ha establecido la obligación empresarial de garantizar la seguridad y la salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo ( Art. 14.2 LPRL), señalando expresamente que las medidas preventivas para ser eficaces deben prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (Art. 15.4 LRPL) y que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores (Art. 17.1)

Por tanto, la empresa en cuanto deudor y garante de ese deber de seguridad tiene la obligación de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo ( STS 20/11/14, Rec. 2399/13)

Ese deber de protección del empresario, es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, sin que ello signifique que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad ( SSTS 26/05/09, Rec. 2304/08; 2/06/13, Rec. 793/12).

Y desde un punto de vista probatorio, conforme a la previsión del artículo 96.2 de la LRJS cuando el trabajador ejercita una acción dirigida a la exigencia de responsabilidad derivada de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, corresponde al empresario y a los terceros garantes del cumplimiento de las obligaciones preventivas acreditar que adoptaron las medidas de seguridad y salud laboral necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como de cualquier otro elemento excluyente o limitativo de su responsabilidad.

Conforme a lo expuesto, el motivo va a ser rechazado. Incuestionable el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y el correlativo deber empresarial de protección frente a los riesgos laborales, corresponde al empresario, como deudor de seguridad, realizar la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa, adoptando cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, con especial incidencia en la planificación de la prevención de riesgos laborales y la evaluación de estos últimos, acción preventiva que ha de ser dinámica y continua. ( art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales).

Si entre los principios generales que han de guiar la aplicación la medidas preventivas se encuentra la evitación del riegos, la evaluación de los no evitables y su combate en origen, ( artículo 15.1 Ley 31/1995) resulta evidente que la evaluación de los riesgos laborales alcanza un marcado protagonismo en esta materia, hasta el punto de erigirse, junto con la planificación de la actividad preventiva, como uno de los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos. Evaluación que ha contemplar la naturaleza de actividad, las características de los puestos de trabajo y de los trabajadores que deben desempeñarlos; y si de la misma resultara la identificación de situaciones de riesgo se habrán de realizar las actividades preventivas para su eliminación o reducción y control, actividades que se planificarán, con fijación de plazos y de los medios personales y materiales necesarios para su ejecución, siendo objeto tal planificación de un seguimiento continuo que garantice su efectiva ejecución. ( art. 16.1 y 2 de la Ley 31/1995). No cabe duda que la protección eficaz se ha de extender a los riesgos psicosociales, incluyendo las situaciones de acoso, siendo la finalidad última el mantenimiento de la incolumidad de la salud física y psíquica de las personas trabajadoras.

La argumentación ofrecida por la recurrente no deja de sorprender. En esencia, considera que la entidad empresarial no pudo adoptar ninguna medida preventiva al no poderse prever el riesgo.

La sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 de Las Palmas de fecha 15 de mayo de 2018, procedimiento 483/2017, es absolutamente reveladora. La sentencia verifica la existencia de un trato humillante, discriminatorio y continuado desde el primer día en el que la trabajadora se incorporó a la prestación de servicios tras su baja por maternidad, el día 9 de abril de 2015 "...siendo desplazada de su lugar habitual de trabajo, sin justificación razonable alguna, dejándosele de asignar trabajado efectivo, el correspondiente a su categoría profesional y que venía desarrollando antes de su maternidad, se le priva de los elementos materiales y técnicos imprescindibles para desarrollar su trabajo o se le niega el acceso a los mismos, en el caso del programa informático de la empresa, se le aisla, no se le traslada la documentación y las llamadas telefónicas que se les pasaba anteriormente por razón de su trabajo, etc.". Y se continúa en los siguientes términos: "...la situación se prolonga a lo largo del tiempo transcurrido y se acompaña de mensajes claros, dirigidos a la trabajadora sobre cual es la intención que persigue la empresa: rescindir el contrato de trabajo que le vincula con ella, indemnizándola a razón de la indemnización correspondiente a un despido improcedente.".

La conducta fue calificada como acoso por razón de sexo, afirmando incluso el que fuera juzgador de instancia ser la sanción impuesta inadecuada (por mínima) atendida la gravedad de los hechos. Debemos resaltar, por ser especialmente reveladora del origen del acoso, lo expresado en el hecho probado vigésimo de la sentencia relacionada. Así, consta que en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se contiene lo siguiente. "la Dirección del COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS diseñó una estrategia orientada a forzar la salida de la entidad de Dña. Caridad de forma que ésta fuera aislada, arrinconada y humillada, tal como se acredita en las conversaciones transcritas del acta notarial.".

En definitiva, existió una situación de acoso por razón de sexo directamente imputable a quien tenía la obligación de prevenirlo y evitarlo. Es decir, no solo no existió actividad preventiva alguna sino que el riesgo que se trataba de evitar se materializó por una actuación ilícita y voluntaria atribuible a quien tenía el deber de seguridad, el empresario. Se cumplen todas las exigencias para la imposición del recargo, no existiendo duda alguna sobre el origen de la lesión y los actos que dieron lugar a aquella, evidenciando un manifiesto incumplimiento preventivo. No consta ni evaluación ni planificación. Y de existir se hubieran revelado ineficaces atendido el origen de la conducta transgresora. Resulta paradójico que trate de escudarse en la imposible prevención del riesgo quien lo provoca y materializa a través de "una estrategia" diseñada al efecto.

El motivo se rechaza.

CUARTO. Censura por el mismo cauce la recurrente la infracción del artículo 164 de la LGSS y artículo 39.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social. En concreto, sobre el porcentaje aplicable al recargo.

Impuesto un porcentaje del 40 % interesa su minoración al 30 % considerando que la sanción por la infracción muy grave se impuso en su grado mínimo. Atendidos los criterios previstos en el artículo 39.4 de la LISOS entiende que las circunstancias que rodearon al accidente justificarían una reducción del porcentaje al 30 %.

Vamos a rechazar el motivo. La Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14 de marzo de 2017, rec 1083/2015, se pronunció en los siguientes términos:

"...El tenor literal del artículo 123.1 de la LGSS es el siguiente : " 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

Como se advierte sin que el precepto produzca dudas interpretativas dada la claridad de sus términos, no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones sino que la norma le confiere la facultad de fijar el recargo en valores comprendidos entre el 30% y el 50%, rigiéndose exclusivamente por los parámetros que el precepto señala. Cosa distinta es que la sentencia recurrida incluya la cita del R.D.L 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como norma rectora de la graduación de las faltas que produce sus consecuencias al margen del recargo y a la que cabe acudir como criterio orientativo. No obstante, para fijar el recargo la sentencia se atiene a dos de los criterios a los que se refiere la STS antes citada , peligrosidad de las actividades en las que se producen los hechos y el número de los trabajadores afectados, que en este caso fueron tres.

La sentencia examina ambos aspectos para llegar a la conclusión de que la falta podría haber sido calificada de muy grave pero debe insistirse en que no es la hipotética calificación de la falta la que conduce a la fijación del recargo en la cuantía discutida sino la valoración de las circunstancias que concurrieron en el accidente unida a la facultad conferida por el artículo 123.1 de la LGSS sin supeditación a la calificación de la falta .

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es objeto del recurso la cuantía concreta el 50% en cuanto arbitraria o desproporcionada, sino en cuanto no responde matemáticamente a la gravedad de la infracción administrativa. De ahí el significado que posee lo resuelto no solo en la sentencia citada por la referencial sino en posteriores, vg. STS de 4 de marzo de 2014 (R.C.U.D 788/2013 ) y 26-4-2016 (RCUD 149/2015 ) en las que la expresión "gravedad de la falta", no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona, doctrina expresada, entre otras en el segundo de los fundamentos de Derecho de la STS de 26-4-2016 antes citada."

El juez de instancia atiende a la gravedad de los hechos para justificar el mantenimiento del porcentaje. Mantenemos tal criterio. Consta la existencia de hechos especialmente dañosos, continuados en el tiempo, de carácter voluntario y destinados a un propósito ilícito. Tales actos se calificaron como infracción muy grave, lo que de seguir el discurso del recurrente hubiera motivado la imposición del recargo en su máxima expresión (pues lo que determinaría en su caso la equivalencia pretendida es la asimilación con la calificación de la infracción y no con el importe o graduación de la sanción). De igual forma, las consecuencias fueron igualmente graves, pues los actos lesivos provocaron lesiones que motivaron la declaración del grado de incapacidad permanente absoluta, aunque con posterioridad fuera revisado. La gravedad de los hechos y de sus consecuencias permiten concluir en la corrección del porcentaje reconocido.

El motivo se rechaza, al igual que el recurso, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia.

?QUINTO. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

?SEXTO. En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.