Sentencia Social 1005/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 486/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Síntesis de la litis

La sentencia de instancia estimaba la demanda presentada por la trabajadora, fundamentándose en la necesidad de proteger el derecho a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar en aras de evitar la discriminación por razón de sexo y la protección de la familia y la infancia.

La sentencia de instancia apreció que las circunstancias personales y familiares concurrentes en el caso concreto debían tenerse en cuenta para determinar si la negativa empresarial a conceder la reducción de jornada solicitada por la trabajadora constituía un obstáculo injustificado. Se valoraron las dificultades de la actora para atender a su hijo menor durante las tardes debido a la situación laboral de su pareja, así como la imposibilidad de la empresa para acreditar que admitir la petición de la trabajadora suponía una carga organizativa grave.

La sentencia consideró probado que la alegación de la empresa de que dicha adaptación de horario solo podía realizarse temporalmente carecía de fundamento, resultando en una vulneración del principio de no discriminación por razón de sexo. Además, resolvió que no se había aportado prueba alguna de dificultades organizativas generadas por la reducción de jornada solicitada, lo cual dejaba sin argumentos a la empresa para negarse a conceder la petición.

El tribunal entendió que la falta de negociación por parte de la empresa y su tardanza en responder a la solicitud de la trabajadora, sumado a las dificultades para la conciliación de la vida familiar, configuran una situación de discriminación indirecta, por lo que procede la concesión de una indemnización por daños y perjuicios por daño moral.

La sentencia resolvió fijar en 6.000 euros la indemnización por daños y perjuicios a favor de la trabajadora, considerando el plazo de cuatro meses transcurrido desde la presentación de la solicitud, y un salario ofrecido de 1.500 euros mensuales como referente. Además, la incrementó en 250 euros por la falta de negociación por parte de la empresa, condenando a 6.250 euros.

Disconforme la parte demandada, interpone el presente recurso de suplicación articulando un motivo de infracción de normas o garantías procesales, tres motivos de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia con la condena de la parte demandada. El recurso fue impugnado por la representación letrada de Dña. Carmela.

SEGUNDO.- Infracción de las normas y garantías procesales

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art. 193.a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido, los siguientes:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE ( art. 219.2 LRJS y art. 1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

La parte recurrente alega que el Juzgador de instancia causó indefensión a la recurrente al admitir el documento nº 11 del ramo de prueba de la actora, obrante al folio 84 de autos, consistente en certificación de la empresa DIRECCION001. expresivo de que Don Patricio, padre del menor, trabajaba para dicha empresa con contrato indefinido en el centro de trabajo ubicado en Las Palmas, desde el 17-1-2018 con un horario de lunes a viernes de 9'00 a 14'00 y de 16'00 a 19'00. Pues el hecho que contiene el referido documento no había sido alegado por la actor ni en la demanda ni en la ratificación de la misma, y supone por tanto una modificación sustancial de la demanda y además sirvió de base para que el juzgador resolviera.

La censura procesal no puede ser estimada, la documental aportada no genera ningún tipo de indefensión, dado que lo que solicitaba la trabajadora era la concreción de jornada en horario de mañana por no poder atender a su hijo en horario de tarde. El procedimiento de conciliación versa sobre dos circunstancias, las necesidades del trabajador y las necesidades de la empresa. Si la trabajadora solicita turno de mañana, habrá de justificar su necesidad de estar en el hogar por la tarde, y esa necesidad deriva de no tener a nadie (ni si quiera al otro progenitor) que pueda cuidar del menor. Denegar este tipo de prueba sería tanto como denegar la posibilidad de justificar la necesidad de la madre, es decir, impedir a la trabajadora justificar que no tiene a ninguna persona que pueda encargarse del menor. En el HP 5º se manifiesta que "La actora comunicó que no tenía otras alternativas que le permitirán conciliar la vida laboral y familiar", por ende, resulta de todo punto lógico aportar aquellas pruebas que acrediten dicha falta de alternativas.

Por ende, se desestima este motivo de censura procesal.

TERCERO.- Revisión de hechos probados

La parte recurrente interesa la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del art. 193.b) LRJS.

En primer lugar, debe razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones. De otra forma, carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; la ley señala que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Estos criterios han sido reafirmados, entre otras, por la reciente Sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero (rec. 2429/2019).

Sentado lo anterior, pasamos a analizar las pretensiones concretas. La primera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 2º. En la Sentencia de Instancia, el HP 2º tiene la siguiente redacción:

"La actora es madre de un menor de edad. Su pareja trabaja en régimen partido de mañana y tarde."

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La actora es madre de un menor de edad."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en que es un hecho nuevo, no recogido en la demanda, ni susceptible de controversia en la vista oral, razón por la que se opuso la recurrente a que se admitiese el doc. nº 11, porque su contenido no sólo no fue objeto en proceso de negociación, sino que su contenido era ajeno al debate. La revisión fáctica no se admite, el documento en el que se basa el hecho probado es literosuficiente, no hay documento alguno que contradiga dicha afirmación, ni tampoco se invoca, siendo la oposición de carácter jurídico más que fáctico. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

El recurrente, interesa también la supresión en el FJ 3º de la expresión: "las necesidades", pues al referirse en el HP 2º de que la actora es madre de un menor, lo lógico es que se refiera a las necesidades del mismo, e igualmente interesa la omisión en el FJ 3º de la sentencia de la referencia a que la razón que justifica tal solicitud (de la actora de conciliación de la vida familiar y laboral) "radica en la necesidad de atender las necesidades del menor", pues si bien se hicieron referencia en el escrito de solicitud a dichas necesidades, las mismas no se han confirmado, por estar en estudio, según es de ver en los documentos 8 y 9 del ramo de prueba de la actora obrante a los folios 79 y 80 de autos.

La petición ha de ser denegada por cuanto la expresiones del FJ 3º responden a una valoración jurídica, no a una narración fáctica, pretendiendo el recurrente alterar el argumentario en el que se basa el juzgador a quo para resolver. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

Dentro de esta primera revisión fáctica, también se interesa que se modifique el HP 2º, añadiendo:

"nacido el NUM000 de 2020"

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en el libro de familia obrante a los folios 81, 82 y 83 de autos. La revisión ha de ser desestimada, dado que la fecha del nacimiento del menor, nada aporta que altere el sentido del fallo, es totalmente intrascendente. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

La segunda revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la modificación del HP 5º. En la Sentencia de Instancia, el HP 5º tiene la siguiente redacción:

"La empresa contestó a la actora el día 08.06.22, denegando la solicitud porque, desde el punto de vista organizativo, no es posible acceder al cambio de turno solicitado, ya que el servicio se vería afectado Por tanto, la empresa le comunica que no acepta adscribirla a un turno fijo de mañana, ni tampoco al rotativo de dos semanas de mañana y dos semanas de tarde, pues ambas suponen una nueva adscripción en un turno que no es para el que has sido contratada y tienes asignado, y no se respeta, con la petición realizada, las jornadas ordinarias de trabajo. La actora comunicó que no tenía otras alternativas que le permitirán conciliar la vida laboral y familiar. Finalmente, la empresa contestó a la actora, el 26.07.22, la imposibilidad de atender a su petición, por las razones expuestas, así como porque el convenio de Mapfre Grupo Asegurador prevé en su art. 22.8, la forma o procedimiento para adscripción a un cambio de turno, siendo discriminatorio para otros trabajadores no seguir ese procedimiento en el caso de la actora. Asimismo se deniega porque la adscripción a un turno fijo de mañana supone adscripción a un turno diferente al que ha sido contratada, y la concrecion horaria puede realizarse por la tarde. Por último, la plantilla actual de gestores está infradimensionada en el turno de tarde, contando con menos recursos que en el de la mañana"

La redacción que se propone sería la siguiente:

"La empresa contestó a la actora el día 26-7-22, subsanando error el 1-8-22, denegando la solicitud porque, desde el punto de vista organizativo, no es posible acceder al cambio de turno solicitado, ya que el servicio se vería afectado Por tanto, la empresa le comunica que no acepta adscribirla a un turno fijo de mañana, ni tampoco al rotativo de dos semanas de mañana y dos semanas de tarde, pues ambas suponen una nueva adscripción en un turno que no es para el que has sido contratada y tienes asignado, y no se respeta, con la petición realizada, las jornadas ordinarias de trabajo. La actora comunicó que no tenía otras alternativas que le permitirán conciliar la vida laboral y familiar. Finalmente, la empresa contestó a la actora, el 26.07.22, la imposibilidad de atender a su petición, por las razones expuestas, así como porque el convenio de Mapfre Grupo Asegurador prevé en su art. 22.8, la forma o procedimiento para adscripción a un cambio de turno, siendo discriminatorio para otros trabajadores no seguir ese procedimiento en el caso de la actora. Asimismo se deniega porque la adscripción a un turno fijo de mañana supone adscripción a un turno diferente al que ha sido contratada, y la concrecion horaria puede realizarse por la tarde. Por último, la plantilla actual de gestores está infradimensionada en el turno de tarde, contando con menos recursos que en el de la mañana.

Mapfre España dirigió email a Dª. Carmela el día 7-7-22 (14,31) refiriendo conversación mantenida, dejándole el contacto para trasladar los planteamientos sobre su solicitud y que Mapfre revisaría con el Área y con la Gerencia las opciones posibles, que permitan dar solución a los problemas de conciliación planteada; el día 26-7-22 Mapfre Empresa remitió email a Dª. Carmela en el que le comunicaba que por el cambio de turno había que respetar el procedimiento previsto en el art. 28.8 E del Convenio. Colectivo de Mapfre; se le remitieron a la actora la distribución de los turnos y las jornadas (completa, reducida y parcial) de su centro de trabajo, comunicándole que la plantilla de gestores de atención telefónica está infradimensionada en el turno de tarde, en el que trabaja la actora, adjuntándole ejemplos de % de atención a los asegurados en el turno de tarde , llegándose a atender telefónicamente a los clientes en el tramo de 17'00 a 19'00 en un 75% el 8-6-22 y no atención en un 25% y los días 10 y 18 de Mayo de las 17'00 a las 19'00 horas superó el 25% la falta de atención a los clientes.

La Empresa Mapfre España ha ofertado a la demandante trabajar en el turno de mañana cada vez que la organización de la empresa lo ha permitido."

Para dicha revisión fáctica, la parte recurrente se apoya en los folios 126 a 134 de autos del ramo de prueba de Mapfre y de los folios 76 y vuelto y 77 y vuelto, así como por el contenido de los folios 138 a 146 de autos. Son dos las adiciones que se pretenden el HP 5º, la del segundo párrafo, que es un hecho indirecto, dado que lo que hace es reproducir el contenido, resumido, de los email dirigidos a la trabajadora; la del tercer párrafo, que es un hecho conclusivo-valorativo. La modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. Así mismo, que la expresión "cada vez que la organización de la empresa lo ha permitido" es una afirmación que los documentos en los que se apoya no puede sostener, estos documentos no son literosuficientes para esa aserción. Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente, en cuanto a la adición de un segundo y tercer párrafo, sí en cambio en cuanto a la modificación de las fechas del primer párrafo. En cuanto al tercer párrafo, se redactaría de la siguiente manera:

"La Empresa DIRECCION000 ha ofertado a la demandante trabajar en el turno de mañana por circunstancias eventuales para los días 18 a 27 de julio de 2022, 2 a 5 de agosto de 2022, 22 a 26 de agosto de 2022, 5 a 9 de septiembre de 2022, 12 a 16 de septiembre de 2022, 19 a 23 de septiembre de 2022 y 24 a 28 de octubre de 2022."

La tercera revisión fáctica de la parte recurrente, pretende la supresión del HP 7º. En la Sentencia de Instancia, el HP 7º tiene la siguiente redacción:

"El volumen de trabajo en la empresa es igual por la mañana que por la tarde, teniendo más de 20 trabajadores en cada, 26 por la tarde y 20 por la mañana, cubriéndose los periodos punta con trabajadores en turno rotativo" (testifical de la Sra. Violeta) "

Para dicha revisión fáctica, supresión, la parte recurrente se apoya en que no existe en los autos medio de prueba alguno que se refiera al hecho concreto de que se trate. Es decir, no cabe pretender sustituir la valoración que de la prueba ha hecho el juzgador de instancia, pero sí cabe alegar que no ha podido hacerse valoración propiamente dicha, porque no han existido medios de prueba.

La petición ha de ser denegada por cuanto utiliza la llamada "obstrucción negativa", es decir, se limita a decir que el hecho no está probado, o no está suficientemente probado. Así, la "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 LRJS otorga al Juzgador a quo para la apreciación de los elementos de convicción, que es un concepto más extenso que el de medios de prueba pues no sólo abarca a los que enumera el art. 299 LEC, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones, de manera que, en atención a lo expuesto, no ha de tener éxito la pretensión de revisión a que se contrae el motivo del recurso entablado frente a la resolución de instancia.

Pero, es más, el recurrente transcribe la testifical de la Sra. Violeta para afirmar que la frase "El volumen de trabajo en la empresa es igual por la mañana que por la tarde" nunca fue dicha por la Sra. Violeta. Pues bien, como hemos expuesto, no cabe la revisión fáctica sobre la base de que un hecho declarado probado no existe o es contrario a lo pretendido y ello, porque es el juzgador a quo el soberano para la valoración de la prueba practicada y, en este caso, el HP 7º al que se refiere la recurrente se ha redactado a partir de la prueba testifical que, desde luego no puede ser revisada en sede de suplicación, pretendiendo la empresa que impugna, que prevalezca su parecer sustituyendo al imparcial del magistrado, al que obviamente hemos de estar. Ello, no obstante, excediendo de los limites que a esta Sala le imponen las normas reguladoras del recurso de suplicación, podemos analizar la testifical para cerciorarnos de que no estamos ante una interpretación ilógica o irracional del juzgador a quo. La justificación de la frase "El volumen de trabajo en la empresa es igual por la mañana que por la tarde" se basa en las siguientes partes de la testifical de la Sra. Violeta:

Necesidad de cobertura en diferentes momentos del día: La Sra. Violeta menciona que el volumen de trabajo es variable a lo largo del año, y que hay momentos en que tienen más necesidad o problemas en las tardes. Sin embargo, también se menciona que si se cambiara a un trabajador de la tarde a la mañana, los clientes tendrían que esperar más para ser atendidos. Esto sugiere que hay una demanda significativa de trabajo tanto en la mañana como en la tarde.

Trabajadores rotativos para cubrir picos de actividad: Se menciona que hay al menos 31 trabajadores que rotan entre la mañana y la tarde para cubrir los picos de actividad. Esto indica que la empresa tiene la capacidad de ajustar su fuerza laboral para satisfacer las necesidades de volumen de trabajo en diferentes momentos del día.

Variabilidad en las necesidades de cobertura: La Sra. Violeta menciona que las necesidades de cobertura son dinámicas y pueden cambiar en función de diversos factores, como los temporales y los partidos de fútbol. Esto sugiere que la empresa necesita tener una fuerza laboral flexible que pueda adaptarse a estas variaciones en el volumen de trabajo.

Por lo tanto, aunque la Sra. Violeta menciona que hay momentos en que tienen más problemas en las tardes, también indica que hay una necesidad significativa de cobertura en la mañana. Además, el hecho de que la empresa utilice trabajadores rotativos para cubrir los picos de actividad sugiere que se esfuerza por mantener un nivel de servicio constante a lo largo del día, lo que podría interpretarse como que el volumen de trabajo es, en general, igual por la mañana que por la tarde.

En definitiva, la interpretación efectuada por el juzgador a quo no es absurda, ilógica e irracional. Como reiteradamente se ha puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al Juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999).

Expuesto lo que antecede, no procede la estimación de la revisión fáctica propuesta por la parte recurrente.

CUARTO.- Infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia

La parte recurrente interesa la revocación de la sentencia, al amparo del art. 193.c) LRJS, alegando la infracción de los arts. 218.1 y 2 LEC en relación con el artículo 97.2 LRJS y el artículo 34.8 ET; así como artículo 34.8 ET y la doctrina de la Sala de lo Social de Las Palmas expresada en sus Sentencias de 13 de diciembre de 2022 ( rec. 1158/2022), de 12-9-22 ( rec. 559/2022), de 3 de marzo de 2022 ( rec. 1813/2021), de 21-12-20 ( rec. 86/2020) de junio de 2020 (rec. 184/20), 14 de febrero de 2020 ( rec. 243/2020); y del art. 193.1.a) LRJS .

Con carácter previo debemos indicar - por lo que respecta a las normas citadas por la parte recurrente en su recurso como infringidas - que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática.

Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Dicha doctrina jurisprudencial, así mismo señala que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso, son tres los motivos de censura jurídica. El primero invoca la infracción del artículo 218.1 y 2 LEC en relación con el artículo 97.2 LRJS y el artículo 34.8 ET. Señala el recurrente que acorde con las normas denunciadas como infringidas los Tribunales deben dictar sus sentencias, debiendo ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, deber que les viene impuesto por el artículo 218 LEC, de aplicación subsidiaria a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en virtud de ésta última (Disposición Final cuarta) y por el artículo 97.2 LRJS.

El recurrente centra la incongruencia de la sentencia en las siguientes circunstancias, la primera, que la actora solicitó el 4-7-22 la adaptación de jornada para prestar servicios en turno fijo de mañana, de 07'30 a 15'00, de lunes a domingo, y sin embargo la sentencia, en su fallo dice "Estimo la demanda.declarando el derecho de la actor a tener una jornada en horario de 7'30 a 15'00 horas de lunes a viernes"; la segunda, que la actora solicitó una concreción de jornada y que en la sentencia, el fundamento jurídico tercero, página 4 de la sentencia, párrafo segundo habla de reducción de jornada, regulada en el artículo 37.5 del ET; la tercera, que la actora viene prestando servicios para DIRECCION000. de gestora (telefonista del Centro de Las Palmas) y en las tres líneas últimas de la página 3 de la sentencia dice literalmente: "Ello obliga en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares.así como la organización del régimen de trabajo de la RESIDENCIA en la que presta servicios"; la cuarta es que en HP 4º de la sentencia se dice que la actora solicitó la adaptación de jornada el 4-7-22 y en el HP 5º se dice que la empresa contestó a la actora el día 8-6-22, luego contestó antes de la solicitud.

Sobre la figura de la congruencia, se ha ocupado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Así, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, viene señalando que "la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida".

El Tribunal Supremo, en ST de 22 de diciembre de 2016 señala que la congruencia constituye "un ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible".

La incongruencia "extra petitum", es la que se origina cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

Entendemos que la sentencia impugnada no incurre en la incongruencia invocada por el recurrente, en primer lugar, porque la incongruencia debería invocarse, no por la letra c) sino por la a) del art. 193 LRJS; en segundo lugar, porque la sentencia no ha dado más de solicitado ni cosa distinta de la pedida, hay un ajuste entre lo solicitado y lo reconocido; en tercer lugar, porque las circunstancias invocadas como incongruencia no son sino meros errores materiales cuyo conducto no es el recurso de suplicación sino el de aclaración, la muestra más ilustrativa es cuando se reconoce el horario de mañana de lunes a viernes en vez del solicitado de lunes a domingo, un claro supuesto de error material subsanable a través del art. 267 LOPJ.

El segundo motivo de censura jurídica es la infracción del artículo 34.8 ET y la doctrina de la Sala de lo Social de Las Palmas expresada en sus Sentencias de 13 de diciembre de 2022 ( rec. 1158/2022), de 12-9-22 ( rec. 559/2022), de 3 de marzo de 2022 ( rec. 1813/2021), de 21-12-20 ( rec. 86/2020) de junio de 2020 (rec. 184/20), 14 de febrero de 2020 ( rec. 243/2020).

Lo primero que cabría señalar es que la censura jurídica sólo puede basarse en infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y ex art. 1.6 CC, las sentencias de un TSJ no constituyen jurisprudencia.

Centrándonos en el art. 34.8 ET, el recurrente señala que "[n]o obra en autos elemento constitutivo alguno de la pretensión que se ejerce que evidencie las necesidades de cuidado durante el horario solicitado" así como que "la demandante ha estado atendiendo a su hijo durante 20 meses sin problemas trabajando en turno de tarde, sin que en los hechos probados se refiera hecho alguno distinto a la minoría de edad que justifique la petición del turno de mañana para la conciliación de la vida familiar y laboral". La empresa recurrente parece haber obviado el contenido de la solicitud. El HP 4º indica que la actora solicitó la concreción horaria, y en dicho solicitud, obrante al folio 62 de las actuaciones, prueba nº 1 de la actora, se dispone lo siguiente: "La razón que justifica tal solicitud es la nueva situación que se me presenta. En la reciente revisión de los 18 meses de mi hijo, se le realizó un test de detección de autismo cuyo resultado hizo salta las alarmas y que su pediatra lo derivara a los especialistas para comenzar los estudios pertinentes. Ante esta situación y tras ser un proceso largo, se nos recomendó que matriculásemos a Claudio en una escuela infantil para que comenzara la socialización e ir analizando su evolución. Esta nueva situación de escolarización de mi hijo provoca que debido a mi jornada laboral de turno fijo de tarde no pueda ver a mi hijo diariamente, la relación se limitaría a los días de libranza.".

La empresa parece desconocer tal circunstancia, como si no existiera, y lo cierto es que en la narración fáctica nada se dice, pero la solicitud, con tal descripción de circunstancias es aportada como documental, tanto por la trabajadora como por la demandada, no pudiendo la propia parte desconocer que hay una circunstancia que justifica el cambio en el status quo de los anteriores 20 meses en que no necesitó concreción horaria. El HP 4º hace referencia a la petición y no resulta negado por las partes, por lo que las afirmaciones contenidas en el mismo tampoco son negadas. Por ende, existen elementos que hagan diferir la situación existente durante los 20 primeros meses de vida del menor y la posterior, y asimismo existen elementos que evidencian las necesidades de cuidado durante el horario solicitado.

Pero en todo caso, ni en la contestación a la demanda (en el acto de la vista), ni en la contestación a la solicitud de concreción se formula una oposición por parte de la empresa en atención al argumento de que si no lo ha solicitado en los primeros 20 meses de vida, no puede ahora venir a solicitarlo. En la contestación a la demanda y a la solicitud se alegan cuestiones organizativas, nada se dice sobre la imposibilidad de que la actora pueda solicitarlo porque no lo necesitó durante los primeros 20 meses de existencia del menor. En relación con esta cuestión, hemos de recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2022, de 02 de Febrero de 2022 que señala "Como regla general, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse las denominadas "cuestiones nuevas" porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia."

Por ende, no se aprecia infracción alguna del art. 34.8 ET. Por ende, se desestima este motivo de censura jurídica.

El tercer motivo de censura jurídica es la infracción del art. 139 LRJS. Señala el recurrente que la valoración de la negativa de la empresa a la conciliación tiene que tener en cuenta que durante 20 meses la actora ha podido atender a su hijo en el turno de tarde y en los hechos probados no existe circunstancia y hecho distinto a los habidos durante esos 20 meses que justifiquen la solicitud de cambio de turno de tarde a mañana ni la adaptación de jornada de 7'30 a 15'00.

Señala el recurrente que la petición de adaptación de la demandante ha determinado la apertura de un proceso negociador y con buena fe se ha mantenido la negociación. Destaca el recurrente el esfuerzo de la empresa por satisfacer en la medida de lo posible las pretensiones de la actora, quedando demostrado al acceder al cambio de turno cuando la organización lo ha permitido como se acredita con las ofertas de turno de mañana cuando lo permite la organización (hecho 5º, folios 138 a 146, Doc. 14 a 22 del ramo de prueba de DIRECCION000), además de las negociaciones habidas y recogidas en el hecho quinto.

Igualmente señala el recurrente que en el HP 6º se dice "la empresa le ofreció diversas formas de conciliar como permisos, excedencia y otras fórmulas establecidas en Convenio".

En cuanto a la valoración de los daños y perjuicios. Como recientemente ha recordado la STS de 9 de marzo de 2022 (rec. 2269/2019), los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización.

En multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

Como ya señaló esta Sala en sentencia de 24 de noviembre de 2022 (rec. 739/2022):

"Ahora bien, quien con su actuación coadyuva a la causación de un perjuicio no puede pretender su indemnización.

Reiteramos que la petición -propuesta y motivación- de adaptación determina la apertura de un proceso negociador y en función del resultado del mismo el eventual ejercicio de acción en reconocimiento del derecho. Constituyendo la propuesta el eje de la negociación. La motivación, en aras de la buena fe, ha de mantenerse en la negociación y, llegado el caso, en el acto de juicio.

La trabajadora, si bien acompañó su solicitud de copias de dos Libros de Familia, que evidenciaban que sus dos hijos eran de distinto progenitor, y del Convenio regulador de la guarda y custodia del hijo mayor, omitió cualquier referencia a las circunstancias laborales del padre de la hija menor, que, una vez judicializado el asunto, sí constan en la demanda y se acreditan a través de prueba documental. En consecuencia, la situación que refleja el escrito de demanda y objeto de enjuiciamiento, no coincide con aquella sobre la que giró la negociación, realizando la empresa sus propuestas en relación la existente hasta ese momento, que permitía compatibilizar trabajo y cuidados del hijo mayor, ya alejada de la realidad.

Es más, el esfuerzo de la empresa por satisfacer en la medida de lo posible las pretensiones de la trabajadora, queda demostrado al acceder al cambio de centro solicitado, y al continuar realizando propuestas de adaptación de jornada más allá del período negociador y estando interpuesta la demanda, en un loable intento de acercar posicionamientos, pues la expiración del plazo de negociación abre la posibilidad de accionar pero no impide la posibilidad de continuar explorándo fórmulas para lograr la conciliación laboral, personal y familiar de la trabajadora.

No cabe responsabilizar a la empresa del perjuicio que la demora haya podido causar a la trabajadora, se desestima la pretensión resarcitoria."

En el caso que nos ocupa es incuestionable que la actora presentó la solicitud, y justificó que tenía un hijo y una circunstancia que variaba la situación existente previamente. Pero también resulta incuestionable que, por una parte, la empresa efectuó una negociación, porque así lo señala el inalterado HP 6º, por otra parte, que desde la solicitud efectuada, se ha ofrecido a la actora hasta en 7 ocasiones desempeñar durante una semana un horario de mañana. Las necesidades de la actora, imposibilidad de atender ella o el otro progenitor al menor por la tarde, está acreditada, pero también la voluntad negociadora de la empresa, que ofreció varias respuestas y alternativas a la concreción de jornada, así como oportunidades reales de realización temporal de dicha concreción (los días 18 a 27 de julio de 2022, 2 a 5 de agosto de 2022, 22 a 26 de agosto de 2022, 5 a 9 de septiembre de 2022, 12 a 16 de septiembre de 2022, 19 a 23 de septiembre de 2022 y 24 a 28 de octubre de 2022). En consecuencia, no procede la fijación de indemnización alguna por daños y perjuicios, dado que desde la solicitud en junio hasta la celebración del juicio en noviembre, ha habido numerosas semanas en las que la actora ha trabajador provisionalmente en turno de mañana, lo que unido a las vacaciones escolares del menor, ha reducido los posibles daños y perjuicios irrogados a la trabajadora. Por lo que se estima parcialmente el recurso.

QUINTO.- Costas, depósitos y consignaciones

La estimación parcial del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 LRJS, implica que no haya lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del recurso.

Se decreta también, como preceptúa el artículo 203.1 LRJS, la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir y dar el destino legal a los aseguramientos si los hubiere, todo ello firme que sea la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.