Sentencia Social 574/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1019/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de lo social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de despido 358/2020, se dicto sentencia en fecha 9 de junio de 2022, por la que se desestima la demanda formulada por doña Claudia frente a don Carlos Manuel.

Doña Claudia formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido; por los siguientes motivos:

a) al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por entender que deben reponerse los autos la haberse producido una sucesión empresarial.

b) al amparo de la letra b) del mismo precepto legal para adicionar un hecho probado nuevo.

b) al amparo de la letra c) del artículo 193 del mismo texto legal para que se revoque la sentencia de instancia y se declare el despido improcedente, por infracción del artículo 9.3 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 y el artículo 49.1.g del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia aplicable.

Solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la sentencia reponiendo los autos al momento anterior a la celebración de la vista trayendo al procedimiento al nuevo titular de la explotación o subsidiariamente, se revoque la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, dictando otra en su lugar por la que se declare la extinción del contrato de trabajo como despido improcedente condenando a don Carlos Manuel a estar y pasar por esta declaración con todos los pronunciamientos inherentes a la misma.

La parte demandada, impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), "la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas." Según la sentencia del TC 146/08 , "(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2)."

Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, "por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)" . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia "extra petitum", -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

La parte actora insta la nulidad de la sentencia sobre la afirmación, sin prueba alguna, de que se ha producido una transmisión de la actividad de la parte demandada y una sucesión empresarial. Los documentos no fueron admitidos en vía de recurso, de tal manera que su petición de nulidad por sucesión empresarial no tiene apoyo documental que permita su consideración. En cualquier caso, se contradice la parte, si se trata de una cuestión nueva, posterior al acto del juicio y a la sentencia dictada, debiera ser analizada en el recurso y su consecuencia, no sería la nulidad de la sentencia de instancia, en cuanto la misma no incurre en infracción procedimental, que por otro lado, no se cita en el recurso. El único artículo que se cita en el motivo de nulidad es el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que es sustantivo y no procesal, de tal manera que no se indica que infracción determinante de nulidad pudo cometer la sentencia de instancia.

TERCERO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la parte actora la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido:

SEXTO.- El empresario puso un anuncio ofertando en régimen de arrendamiento el restaurante del que era titular.

La adición debe ser desestimada, en cuanto tiene su apoyo en el documento 4 de los aportados al recurso, que fue inadmitido.

CUARTO.- Revisión jurídica.- En sede de revisión jurídica conforme al artículo 193 apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se exige al recurrente, que cite las normas o jurisprudencia que considera infringida, y es la única que pueda analizar esta Sala en el recurso extraordinario de suplicación, sin que pueda entrar a una nueva valoración de los hechos y preceptos legales o jurisprudencia analizados en sentencia y que no se hayan invocado como infringidos en el recurso.

Considera la parte actora que la sentencia infringe los artículos 93.2 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, el artículo 49.1.g del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 44 del mismo texto legal, en relación con la jurisprudencia aplicable.

El primer motivo que invoca la parte ya ha sido resuelto por esta Sala en relación con el mismo empleador y su jubilación, en relación con otra trabajadora. Así en relación con la posibilidad de despedir a un trabajador después de la fecha de efectos de la jubilación activa y en la fecha del cese efectivo de la actividad empresarial dijo esta Sala:

La sentencia de esta Sala, de 21 de febrero de 2021, indicó: "DECIMOCUARTO.- Finalmente, no se puede apreciar ilicitud alguna en acudir a la extinción del contrato por jubilación del empleador, cuando el mismo, coincidiendo con su jubilación total o definitiva, procedió al cierre del negocio en el que trabajaba el demandante. El artículo 49.1.g del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores vigente a la fecha de los hechos establece como causa de extinción del contrato de trabajo la "muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante". En interpretación de esta norma, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2000, recurso 2118/1999, 9 de febrero de 2001, recurso 1106/2000, u 8 de junio de 2001, recurso 693/2000, se centran en el requisito del cierre efectivo, pues declaran que no puede acudirse válidamente a la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores cuando tal extinción se ha producido varios años después de haberse reconocido al empleador por la entidad gestora la pensión de jubilación. En interpretación del mismo precepto, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996, recurso 2625/1995, recuerda -con cita de la de 26 de febrero de 1988- que la jubilación del propio empresario es un derecho del empleador, cuyo ejercicio es libre, desde que se reúnan los requisitos y circunstancias que enumera la normativa de aplicación, y no está sujeto a plazo alguno a partir de la fecha en la que el empleador pudo acceder a la jubilación según la normativa vigente en cada momento; y la de 30 de abril de 1986, (Roj: STS 12729/1986) parece apuntar a que no es esencial la existencia de la resolución administrativa a la fecha de extinción del contrato para que pueda operar la extinción contractual de manera lícita, si resulta que el empleador cumplía los requisitos de edad, había solicitado la jubilación al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y se había producido el cese de la actividad; mientras que la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2000, recurso 3835/1999, destaca que "lo que es decisivo en el marco del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores es la finalidad de proteger la libertad del empresario de cesar en su actividad como consecuencia de la edad y la referencia a los regímenes de la Seguridad Social opera como una garantía de la realidad de esa opción por la jubilación y del cese en la actividad profesional".

DECIMOQUINTO.- No hay jurisprudencia que examine la aplicación del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores cuando el empleador, antes de jubilarse totalmente y proceder al cierre del negocio, accedió a la llamada "jubilación activa", ausencia de pronunciamientos de unificación de doctrina sin duda derivados de que la posibilidad de compatibilizar, parcialmente, el percibo de la pensión de jubilación con la realización de una actividad productiva solo se introdujo en el Real Decreto- ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, y la posibilidad de una compatibilidad total de la pensión con la continuación de la misma actividad productiva solo se introdujo por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo. En cualquier caso, es evidente que el mero acceso a la jubilación activa no es causa justificada para la extinción de los contratos de trabajo, ni tal extinción tendría amparo en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores; es más, para poder acceder a la llamada "jubilación activa plena", en la que se cobra la totalidad de la pensión de jubilación, es necesario tener de alta por lo menos un trabajador ( artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social), y existen además obligaciones de mantenimiento del empleo ( artículo 214.6 de la Ley General de la Seguridad Social).

DECIMOSEXTO.- Pero si bien la "jubilación activa" no permite aplicar el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores mientras se produce la compatibilidad entre la pensión y la actividad por cuenta propia, este precepto sí es aplicable cuando el pensionista decide acceder a la jubilación definitiva o total, es decir, cuando el empresario decide cesar en la actividad por cuenta propia ( artículo 214.5 de la Ley General de la Seguridad Social). Como se puede comprobar con la lectura de las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo que se han citado en el Fundamento de Derecho 14º, lo que se protege en el artículo 49.1.g del Estatuto de los Trabajadores es la libertad del empresario de cesar en su actividad como consecuencia de la edad, por lo que lo verdaderamente determinante para aplicar esta causa de extinción del contrato de trabajo es que el empleador cumpla con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, y cese de forma definitiva en la actividad que realizaba por cuenta ajena. El que tenga la posibilidad legal de compatibilizar el cobro de la práctica totalidad de la pensión con la continuación de la actividad empresarial ni obliga al empleador a acudir a la jubilación activa, ni le obliga a prolongar indefinidamente esa jubilación activa, si se acogió a ella. En estos peculiares supuestos de jubilación activa no es que el empleador se jubile dos veces, sino que se jubila una sola vez, solo que la causa para extinguir los contratos de trabajo al amparo del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores nace cuando el empleador comunica a la entidad gestora que ha decidido poner fin a la actividad, y procede al cierre efectivo de la misma.

DECIMOSÉPTIMO.- Aplicando lo anterior al presente caso, constando acreditado que el demandado solicitó la jubilación total o definitiva el 31 de agosto de 2019, comunicando el cese de actividad en esa misma fecha (hecho probado 10º), y no discutiéndose que la tienda de animales en la que trabajaba el actor, y que desde abril de 2019 era el último centro de trabajo que le restaba al demandado , carece de actividad desde finales de agosto de 2019, concurrirían los presupuestos para aplicar el artículo 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores y proceder a la extinción del contrato de trabajo por esa causa. Todo lo expuesto ha de suponer la total desestimación del recurso, al no poder hablarse de despido de clase alguna, sino de una lícita extinción del contrato de trabajo por jubilación del empleador."

TERCERO.- A la vista de la doctrina que se acaba de exponer y tratándose de un caso igual al ahora enjuiciado, no encontrando motivos para cambiar de criterio y aplicando la jurisprudencia en ella expuesta, dado que hay constancia del cese de la actividad llevada a cabo por el empresario que tenía la jubilación activa, ningún problema hay para que entre en juego el art. 49.1 g) del ET, por lo que el recurso de suplicación ha de desestimarse y confirmar la sentencia de instancia.

Estamos en autos, ante el despido del mismo empresario y le son de aplicación las mismas consideraciones. No va en contra de ningún normativa que el despido por jubilación se produzca, en caso de jubilación activa, cuando se cese definitivamente en la actividad. El empleador se jubila una sola vez, a efectos del despido de sus empleados, en la fecha del cese efectivo de la actividad, es ese el momento el que le ampara para el despido por jubilación de sus trabajadores.

La sentencia que cita la recurrente es acorde a nuestra tesis, en cuanto el Tribunal Supremo exige para la extinción del contrato por jubilación no solo la jubilación sino el cierre o cese de la actividad de la empresa, y ambas situaciones vienen a coincidir en el momento en que se produce la segunda. Véase que el TS no concluye la imposibilidad de extinción por jubilación a la fecha del cierre o cese del negocio, y se trata de un supuesto no de jubilación activa, sino en el que se jubila el trabajador de forma ordinaria y cesa o cierra el negocio tiempo después.

La nueva realidad normativa que permite la jubilación activa exige adaptar la doctrina expuesta, y coincidir con el TS en que para que se pueda despedir al trabajador debe producirse jubilación y cese o cierre del negocio, pero siendo que la ley permite la jubilación activa, la fecha en que se puede despedir por jubilación a los trabajadores se difiere hasta el momento efectivo de cierre o cese de la actividad.

Que sea una situación desfavorable para el trabajador la extinción con un mes de salario que se fija legalmente, es consecuencia de la previsión legal, no de la voluntad del empresario. Lo que si resulta favorable al trabajador es el mantenimiento del empleo con la jubilación activa de su empresario, siendo que la indemnización es la misma que si se hubiera jubilado con cese de actividad un año antes. El objetivo de la jubilación activa no es premiar al empresario, sino logar el mantenimiento de los puestos de trabajo, ese es el sentido del legislador al regular la jubilación activa y eso sólo se logra si no se priva al empresario de la posibilidad de despido por jubilación, una vez que se cierra o se cesa en la actividad, después de un período de jubilación activa. Se desincentivaría la jubilación activa que trata de favorecer el mercado laboral.

QUINTO.- En segundo y último lugar, argumenta la trabajadora que no se ha producido un verdadero cese o cierre de la actividad económica, por cuanto ha tenido conocimiento de la reapertura del restaurante el día 12 de julio de 2022. Y que conforme el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, debe conllevar la nulidad de la sentencia.

El motivo debe ser sin más desestimado, por cuanto la afirmaciones de parte no tiene refljo en ningún hecho probado.

Ahora bien, lo que afirma la parte es que cerrado el negocio el día 23 de abril de 2020, se ha producido una reapertura en fecha 12 de julio de 2022, esto es, más de dos años después.

El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 44 ETT.

Resumiendo la doctrina europea, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.013 (recurso 1377/2012 ), expone:

"Llegados este punto, es necesario traer aquí a colación los siguientes criterios y pautas sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la materia que tratamos:

A).- "La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada", debiéndose tener en cuenta que "el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio" ( sentencia 11 de marzo de 1997 , Súzen, fundamento 13; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Hernández Vidal, fundamento 26; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Sánchez Hidalgo, fundamento 25; sentencia de 2 de diciembre de 1999 , Allen, fundamento 24; sentencia de 25 de enero del 2001 , Liikenne, fundamento 31; sentencia de 24 de enero del 2002 , Temco, fundamento 23; y sentencia de 2 de noviembre del 2003 , Carlito Abler, fundamento 30).

B).- "Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" (sentencia Süzen fundamento 14, sentencia Hernández Vidal fundamento 29, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 29, sentencia Allen fundamento 26, sentencia Didier Mayeur fundamento 52, sentencia Liikenne fundamento 33, sentencia Temco fundamento 24, y sentencia Carlito Abler fundamento 33 ).

C).- "La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa" ( sentencia Süzen fundamento 15, sentencia Hernández Vidal fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 30, sentencia Allen fundamento 27, sentencia Didier Mayeur fundamento 49, y sentencia Liikenne fundamento 34 )".

"3).- Es cierto que, las sentencias que se vienen mencionado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea han sostenido que "puede bastar, en determinadas circunstancias, con que el nuevo adjudicatario de la contrata se haya hecho cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que su antecesor destinaba especialmente a la ejecución de su contrata", ( sentencia Süzen, fundamento 19 ), y por ello han afirmado que la entidad económica "puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea", ( sentencias, Süzen fundamento 21, Hernánde Vidal fundamento 32, Sánchez Hidalgo fundamento 32, Allen fundamento 29, Liikenne fundamento 38, y Temco fundamento 26 )."...

"4).- Por consiguiente, si no existe transmisión de elementos materiales y tampoco puede apreciarse la concurrencia de "sucesión de plantilla", en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere al objeto de que tratamos, es obvio que no puede sostenerse que exista en el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el art. 44 del ET .".

El único dato que tenemos en autos, que declara la actora, imposibilita hablar de sucesión de empresas. Para poder sostener que se ha trasmitido una unidad económica, es necesario que no haya trascurrido un tiempo significativo entre una y otra actividad. La propia parte actora reconoce que el inicio de la nueva actividad se produce más de dos años después, lo que es una interrupción más que significativa que juega en contra de entender que existe sucesión empresarial. El cierre de un negocio de restauración durante dos años, impide considerar, a priori, que exista una continuidad en la actividad, por cuanto habrían cesado los suministros, clientela, licencias, material fungible, etc, que permite hablar de sucesión. Lo que se habrá producido es el arrendamiento de un local con algunos elementos materiales de la actividad que se desarrollaba de restauración, pero el tiempo trascurrido impide hablar de transmisión, ni de elementos personales, ni de la mayoría de los elementos materiales, para entender que hubo una sucesión empresarial.

El recurso, en consecuencia, debe ser íntegramente desestimado.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.