Sentencia Social 376/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2/2024 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- La demandada interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 198/2023 dictada en fecha 10 de octubre de 2023 por el Juzgado de lo Social nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), en los autos Nº 460/2023 seguidos en procedimiento instado por trabajadora, para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral (reducción y concreción horaria) por cuidado de su hija de 4 años de edad, y petición de indemnización por daño moral acumulada. Ha sido parte interviniente en el procedimiento ,el Ministerio Fiscal.

La sentencia estima la demanda y declara el derecho de la trabajadora a la reducción de jornada a 35 horas y concreción horaria en horario de mañana de lunes a viernes con finalización, en todo caso, a las 15:00 horas, con descansos semanales sábados y domingos, condenándose a la empresa a abonar a la actora una indemnización por daño moral que fue modulada por el juzgador de la instancia en la cantidad de 1.500 euros.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se solicita la revisión fáctica al amparo del art. 193 b) de la LRJS .

Se pide por la recurrente, la modificación del hecho probado séptimo, proponiéndose la siguiente redacción:

"La trabajadora cuenta con una hija menor de edad nacida el NUM000-18 (doc. n.º 3 aportado por la parte actora en el acto de la vista).

La menor resida en el municipio de DIRECCION003 de la isla de DIRECCION001 y está matriculada en el CEIP DIRECCION004 de dicho municipio (doc. n.º 4 aportado por la parte actora en el acto de la vista).

El padre de la menor, D. Mateo presta servicios como Ayudante de Camarero en el Hotel DIRECCION005 de la isla de DIRECCION001 con turnos corridos, pero rotatorios no por semanas sino por días siendo estos de 16:00 a 00:00 horas, de 13:30 a 21:30 horas, de 07:00 a 15:00 horas, de 13:00 a 21:00 (folio 41), de 8:00 a 16:00 (folio 41) o de 07:30 a 15:30 horas dando por reproducidos los horarios realizados entre el 10 de abril de 2023 al 8 de octubre de 2023 (folios 40 a 68). Los descansos semanales son rotatorios igualmente (doc. n.º 3 y 5 aportados por la parte actora en el acto de la vista). En concreto, el padre descansó los sábados y domingos el 22 y 23 de abril de 2023 (folio 41), 13 y 14 de mayo de 2023 (folio 44),

27 y 28 de mayo de 2023 (folio 46), 1 y 2 de julio de 2023 (folio 53), 12 y 13 de agosto de 2023.

El padre de la menor cuenta como apoyo familiar en la isla de DIRECCION001 con su madre y con hijo de una anterior relación, que es adolescente en la actualidad. El hijo adolescente de D. Mateo, ha llevado en ocasiones a su hermana pequeña e hija de Dª Catalina al campamento de verano (declaración testifical de Dª Daniela)."

Descansa esta propuesta, en los documentos citados en la propia redacción propuesta.

La parte actora impugnante se opuso poniendo de relieve que ya aparece recogido en el citado hecho probado y fue valorado por el juzgador el horario realizado por el otro progenitor , por lo que no procede la revisión propuesta.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) , que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Aplicando los criterios expuestos al caso que nos ocupa debemos desestimar la propuesta de redacción que se hace porque carece de sustancialidad para variar el fallo, máxime cuando la pretendida adición que se hace, confirma lo que ya se recoge en la literalidad original del HP7º, que es que el otro progenitor tiene turnos de trabajo rotatorios diarios, incluyendo los descansos semanales lo que evidencia la ausencia de un horario homogéneo que le permita compatibilizarlos con los cuidados demandados por una niña de 4 años escolarizada y con un

horario escolar predeterminado y vinculado al horario de apertura del centro escolar. En base a lo expuesto, se desestima el primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. Específicamente, los arts. 34.8 y 37.7 del ET .

Entiende la recurrente que la actora no ha participado en el proceso de negociación establecido en el art. 34.8 ET con "buena fe", al haber ocultado que el padre de su hija de 4 años cuanta con apoyo familiar en la isla de DIRECCION001 para ayudarle en los cuidados de la niña, a través de la abuela y el otro hijo adolescente, del padre. No se acreditó por la actora el horario escolar de la menor ni tampoco fue probado que la actora estuviese en trámites de separación del otro progenitor.

También se combate por la recurrente la condena indemnizatoria del fallo, pues desde el primer momento la empleadora ha venido ofreciendo alternativas razonables a la solicitud de la trabajadora, máxime cuando la actora ha ocultado los datos familiares referidos anteriormente.

La parte actora impugnante se opuso destacando que estamos ante un derecho individual de la trabajadora. Además, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia (FJ3º), se hace un análisis detallado de las circunstancias laborales del otro progenitor que son valorados judicialmente para llegar, el magistrado, a la convicción contenida en el fallo. Respecto al hecho de la separación (en trámite) de la actora y el otro progenitor , carece de sustancialidad y ni siquiera se incluye en la demanda. En relación a la indemnización paralela, se defiende por esta parte que las "alternativas razonables" a las que refiere la mercantil pasaban por un cambio de categoría profesional de la actora y una jornada partida, lo que evidencia mala fe por la misma.

A)-HECHOS RELEVANTES

Para resolver este motivo debemos partir necesariamente de los hechos de relevancia

contenidos en el relato fáctico.

-La actora presta servicios para la demandada en el Hotel DIRECCION000 de DIRECCION001, como fija discontinua a tiempo completo desde el 4/11/2021, con la categoría ayudante de camarera.

-Trabaja en el Departamento de comedor con los horarios rotativos que se detallan en el HP2º de la sentencia de instancia , al que nos remitimos.

-La actora formuló a la empresa el 19-10-22 una primera solicitud de reducción y concreción horaria respecto de la cual la mercantil acusó recibo por escrito de 02-11-22.

-La trabajadora volvió a presentar a la empresa escrito el 21-11-22 respecto al cual la mercantil formuló contestación por escrito de 03-01-23 cuyo contenido se da por reproducido en el HP5º.

-La trabajadora volvió a formular a la empresa el 15-06-23 una nueva solicitud de reducción y concreción horaria la cual ha dado origen al presente procedimiento y cuyo contenido se da por reproducido contestando la mercantil por escrito de 28- 06-23 recibido por la trabajadora el día 30-06-23 cuyo contenido se da igualmente por reproducido.

- El departamento de comedor del Hotel DIRECCION000 cuenta en la actualidad con:

1 1er Jefe de Sala.

1 2do Jefe de Sala.

4 Jefes/as de Sector.

14 Camareros/as.

*34 Ayudantes de Camarero/a entre los que se encuentra la trabajadora siendo al menos 10 de ellos/as, incluida la propia trabajadora, fijos-discontinuos a tiempo completo.

-La empresa ha ofrecido en diferentes ocasiones a la trabajadora antes y durante el presente procedimiento judicial cambiar la categoría de Ayudante de Camarera a Camarera de Piso o Auxiliar de Piso o a Ayudante de Cocina o a Auxiliar de Cocina para conciliar su vida personal, laboral y familiar. La actora ha rechazado tales ofertas

-La actora tiene una hija de 4 años de edad, al momento de la presente solicitud. La menor resida en DIRECCION001 y está matriculada en el CEIP DIRECCION004.

- El padre de la menor presta servicios como Ayudante de Camarero en el Hotel DIRECCION005 de la isla de DIRECCION001 con turnos corridos, pero rotatorios por días siendo estos de 16:00 a 00:00 horas, de 13:30 a 21:30 horas, de 07:00 a 15:00 horas o de 07:30 a 15:30 horas. Los descansos semanales son rotatorios.

B)-NORMATIVA DE APLICACIÓN.

Integración de las perspectivas de género e infancia

Debemos partir en primer lugar, de los preceptos legales que se denuncian como infringidos.

En el caso que nos ocupa nos hallamos ante una petición de reducción de jornada con concreción horaria regulado en el art. 37.6 del ET en el que se establece:

" Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella...".

A su vez el apartado 7 del mismo precepto añade que:

" La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada

ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la

reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

Y descendiendo al derecho de adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo

, el art. 34.8 del ET aplicable al momento de solicitarse la concreción horaria que se analiza establecía lo siguiente:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión."

El derecho regulado en el art. 34.8 ET, es un verdadero derecho individual de la persona trabajadora, ya desvinculado de la negociación colectiva como sucedía en anteriores versiones legales, habiéndose previsto, incluso, un expreso proceso negociador entre empresa y persona trabajadora, exigiéndose la propuesta de alternativas que justifiquen que la negociación es real y no un mero brindis al sol.

Las partes deben hacer esfuerzos para motivar sus posiciones, en el sentido de razonables y satisfactorias, y deben negociar bajo el principio de "buena fe" y , además, la eventual negativa de la empresa debe ser igualmente motivada, en el sentido de objetivamente razonada.

B.1- Enjuiciamiento con perspectiva de género

El derecho a la conciliación familiar y laboral tiene faz femenina. El impacto de género desproporcionado es , a estas alturas, incuestionable.

Tal y como decíamos en nuestra sentencia de 11 de enero de 2024 (Rec. 1055/2023 ) :

" Recuérdese que, según los datos aportados por el CGPJ en el estudio denominado "Valoración de las medidas de conciliación de la vida familiar y personal y la vida laboral según regulación de la LO 3/2007 para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres" (2016), el 84% de las acciones judiciales en materia de conciliación laboral y familiar se plantean por las trabajadoras frente a sus compañeros varones. Las estadísticas aportadas por Eurostat y el INE en el informe denominado "La vida de las mujeres y los hombres en Europa", edición 2020" evidencian que la tasa de empleo masculina es superior a la de las mujeres (un 74%) y dicha tasa de empleo aumenta con el número de hijos. Y hace unos días, el 7 de septiembre de 2022 fue presentada la "Estrategia Europea de Cuidados" de la Comisión Europea en la que se recuerda que un total de 7'7 millones de mujeres han dejado su empleo debido a las responsabilidades asistenciales.

Las dificultades de las madres trabajadoras para conciliar el cuidado de sus hijos e hijas con la vida profesional, sin penalización retributiva, esto es, por la vía prevista en el art. 34 .8 del ET , las arrastra irremediablemente a solicitar drásticas reducciones de jornada con pérdida retributiva y de cotización, que acaba incidiendo en la amplia brecha salarial (19%, según el INE): y de pensiones existentes entre trabajadoras y trabajadores (33%- Según el eSTADISS- INSS), y, en el peor de los casos, empuja a las mujeres al abandono del puesto de trabajo, bien temporalmente (excedencias ) o bien, definitivamente.

Tales dificultades se abordan frontalmente desde la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo , que coloca la conciliación de responsabilidades (familia y trabajo) en el centro. Tal mandato se transpuso recientemente a través del Real Decreto Ley 5/2023, que expresamente refiere a la especial relevancia de la adaptación de condiciones de trabajo para facilitar los cuidados familiares.

Integrar la perspectiva de género en el enjuiciamiento significa juzgar teniendo en cuenta la realidad social descrita estadísticamente, significa tener en cuenta la situación desaventajada de las mujeres trabajadoras y la pérdida de oportunidades laborales que soportan por no dejar de cuidar familiares. También significa, remover obstáculos, a través de la aplicación e interpretación del Derecho, para lograr la igualdad de resultado entre mujeres y hombres. Significa, en fin, hacer real el mandato contenido en el art. 9.2 y 10.2 CE , en relación con el art. 4 y 15 de la LOIEMH . Lo anterior se contradice con la creación de nuevos requisitos, por vía interpretativa, que dificulten o impidan a las trabajadoras compatibilizar su trabajo con el cuidado familiar."

Además recordando aquí nuestra las sentencias de 12 de marzo de 2019 (Recursos 19/2019 y 1596/2018) , de 27/8/2019 ( Rec. 533/2019) o, más específicamente en la sentencia de 15 de diciembre de 2017 (Rec. 1249/2017), en materia de concreción horaria:

" El derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar, tal y como se recoge expresamente en la

Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) :

" La Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos de este siglo.

Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. Ello plantea una compleja y difícil problemática que debe abordarse, no sólo con importantes reformas legislativas, como la presente, sino con la necesidad de promover adicionalmente servicios de atención a las personas, en un marco más amplio de política de familia." (...)

-De otro lado, también en la Ley Orgánica 3/2007 , en su Exposición de Motivos recoge:

"El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no sólo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares. La regulación del acceso a bienes y servicios es objeto de atención por la Ley, conjugando los principios de libertad y autonomía contractual con el fomento de la igualdad entre mujeres y hombres. También se ha estimado conveniente establecer determinadas medidas de promoción de la igualdad efectiva en las empresas privadas, como las que se recogen en materia de contratación o de subvenciones públicas o en referencia a los consejos de administración.

Especial atención presta la Ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa .(...)"

- La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de lamujeres (CEDAW) es un es uno de los tratados internacionales de derechos humanos de Naciones Unidas más operativo en la conquista de la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, también llamado "la carta internacional de los derechos humanos de las mujeres" . Fue aprobada por la Asamblea General en 1979 y entró en vigor en 1981, siendo ratificada por España en 1.984. La propia Convención creó "el Comité para la Eliminación de la

Discriminación de la mujer" que examina los progresos realizados por los diferentes Estados Parte .(...)

- De otro lado nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6 º y 34.8º del ET en la Sentencias 3/2007 de 15 de enero de 2007 (RTC 2007, 3) en cuya fundamentación jurídica se recoge:

" (...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(...), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (...)

El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado(...)"

E igualmente reitera dicho impacto constitucional del derecho a la conciliación laboral y familiar en su Sentencia 26/2011 de 14 de marzo de 2011 (RTC 2011, 26) , en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego ( arts. 14 y 39 CE ) y no de forma mecánica o formalista."

En base a lo expuesto, puede concluirse que la limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo.

(...)La justicia con perspectiva de género no es más que la transversalización (real) del principio de igualdad (gender mainstreaing) , tal y como preceptúa el art. 4 de la Ley 3/2007 , en relación con la previsión contenida en el art. 9 , 1 y 14 de la CE , debiendo recordar el juego del art. 10 y 96 de la CE en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España ( entre ellos la CEDAW)."

Debe añadirse a lo anterior la normativa la citada Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, transpuesta recientemente a través del RD 5/2023 de 28 de junio en cuyo art. 9 establece: "Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas" .

En base a lo expuesto procede juzgar el caso que nos ocupa con perspectiva de género y dando cumplimiento al principio internacional de diligencia debida que obliga a quienes juzgamos, a la remoción de los obstáculos (procesales y materiales) impeditivos de la consecución de la igualdad sustancial, en armonía con el mandato contenido en el art. 9.2 en relación con el art. 1.1 y 14 de la CE, debiendo incluso apartar la norma interna con rango de ley y dar prevalencia aplicativa al Tratado internacional en cumplimiento del "control de convencionalidad" ( SSTC 140/2018 y 156/2021).

Y en relación a la hermenéutica de juzgar con perspectiva de género en la impartición de justicia, nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2022 (Recud.646/2021 ): " En numerosas ocasiones hemos advertido que ninguna duda cabe sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas".

En esta línea las SSTS de 26 septiembre 2018 (Recud. 1352/2017 ) y 13 noviembre 2019 (Recud. 75/2018 ): " La interpretación que aquí se sostiene viene avalada por la aplicación del principio general contenido en el artículo 4 de la LOI (L0 3/2007, de 22 de marzo) según el cual la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas."

B.2- Enjuiciamiento con perspectiva de infancia

Además, el caso que nos ocupa deriva de una petición cuyo causante es una niña de 4 años de edad , al momento de la petición de reducción y concreción horaria.

lo que exige tener en cuenta el interés superior del menor que también debe ser valorado en como criterio jurídico hermenéutico derivado del art. 3.1 de la Convención internacional sobre los Derechos del niño, vinculante para los Estados firmantes que establece: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."

El interés superior del niño o la niña es un derecho, un principio y una norma de procedimiento basados en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños/as en una situación concreta. El objetivo del concepto de interés superior del niño o la niña es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño.

A mayor abundancia, la Observación general nº 16 (2013) sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño y también la Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (art. 3.1 Convención).

Y el anterior mandato, dirigido a las autoridades públicas, también se reproduce en el art. 24.2 de la Carta de los derechos Fundamentales de la UE y en el art. 12 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los niños de 25 de enero de 1996.

Y se ha normativizado internamente en el artículo 2 de LO 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del niño, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta hermenéutica interpretativa impone a la Comunidad internacional el mandato de asegurar la aplicación de los derechos del niño/a en su integridad e insta a los gobiernos a evaluar sus sistemas jurídicos y de bienestar social, teniendo en cuenta los principios fundamentales contenidos en la Convención sobre los Derechos del niño.

C-APLICACIÓN DE LA NORMATIVA AL CASO

La aplicación de la normativa internacional y nacional referida así como los criterios interpretativos constitucionales descritos, aplicados al caso que nos ocupa nos lleva a la conclusión de que la empresa no ha probado objetivamente las razones organizativas o productivas que la han llevado a denegar a la actora su derecho a la concreción horaria solicitada. Y en relación a la alegada "mala fe" por parte de la actora , tampoco llegamos a apreciarlo en estecaso.

A tenor del relato fáctico expuesto podemos concluir lo siguiente

1º-La actora ha probado las razones objetivas por las que solicita la concreción horaria en turno matinal con libranza de fines de semana, dejando a la disponibilidad de la empresa tanto los festivos como las horas de comienzo de jornada, por motivo de la necesaria atención y cuidado de su hija de 4 años, ya escolarizada, en horario matinal. Y ello sin necesidad de tener que probar el horario lectivo del centro CEIP DIRECCION004 del municipio de DIRECCION003 en la isla de DIRECCION001, al que asiste la hija de la actora (HP7º) al ser público y notorio que el horario escolar del citado centro es matinal. A mayor abundamiento, también se ha acreditado las dificultades del otro progenitor (padre) al trabajar en turnos diarios rotatorios, con descansos semanales igualmente rotatorios, lo que le imposibilita una atención permanente homogénea y continuada de la menor.

Como se ha dicho debe integrarse en relación al permiso reclamado la perspectiva de género en su enjuiciamiento ( art. 4 de la LO 3/2007 , art. 34.8 del ET en relación con el art. 1, 9.2, 14 y 39 de la CE) , de acuerdo con el principio internacional "pro persona" .

2º- A la anterior hermenéutica se añade, en este caso, la perspectiva de infancia, al ser la causante del derecho solicitado por la actora una niña de 4 años de edad, recordándose aquí

que el interés superior del menor debe ser una consideración primordial en los casos en los que de la resolución judicial, se deriven impactos directos o indirectos en las personas menores de edad, como es el caso.

3º- Por parte de la empleadora no se probaron razones objetivas y razonables que impidieran el reconocimiento de la concreción horaria solicitada. Habiéndose probado que en el departamento de comedor del Hotel en el que presta servicios la actora, como ayudante de camarera hay 33 ayudantes de camarero/a más, y 10 de ellos son fijos discontinuos , como es el caso de la actora.

4º-No se aprecia la concurrencia de mala fe por parte de la actora que en la redacción de la demanda origen de estas actuaciones, expone claramente sus necesidades así como las dificultades de colaboración del otro progenitor que, tal y como ha resultado probado (HP7º) carece de un horario fijo que le permita ocuparse de la hija común durante las tardes y los fines de semana, sin que pueda exigirse a otros parientes, como la abuela o el hermanastro adolescente, que deban ocuparse de manera permanente a atender a la pequeña, los fines de semanas y tardes en los que la actora no tenga disponibilidad, pues tales familiares no tienen tal obligación, a diferencia de los padres, a tenor de lo previsto en el art. 239.3 de la CE y art. 154 del Código civil.

En base a lo expuesto, se desestima las alegaciones de la recurrente en torno al derecho ejercitado por la actora .

E igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación que se hace en relación a la indemnización por daño moral a la que se ha condenado la demandada que , de acuerdo con el contenido de la demanda se solicitaba por la actora 6.251 euros en aplicación de la LISOS , habiendo sido modulada tal indemnización a la baja por el magistrado de instancia en la cantidad de 1.500 euros bajo los siguientes criterios:

" se considera procedente conceder a la trabajadora actuante una indemnización por daños morales de 1.500 euros netos pues si bien la empresa ha obviado por completo analizar cuales eran las posibilidades directas con las que contaba la trabajadora actora para atender al cuidado de su hija con al antiguo horario (lo cual pasaba por analizar el horario laboral del progenitor con carácter previo al juicio sin limitarse a no reconocerlo en el plenario); no cabe duda de que la empresa ofreció a la trabajadora una reducción y concreción de jornada muy similar a la que ha instado en el caso de autos (básicamente turno de mañana fijo saliendo a las 15:00 horas descansando seguro dos fines de semana al mes sábados y domingos e incluso muy probablemente los restantes fines de semana al mes una vez quedara acreditada la falta de disponibilidad del progenitor paterno tal y como reconoció expresamente el Letrado de la empresa durante su contestación), condicionada eso día a un cambio de categoría con el que la trabajadora no estaba conforme, circunstancias todas ellas que nos hacen llegar a la conclusión a este Juzgador de que la empresa ofreció una alternativa razonable al trabajador, aunque insuficiente."

Sobre la indemnización por daño moral, decíamos en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2019 (Rec. 533/2019):

" La Doctrina ha definido el daño moral como el menoscabo o lesión no patrimonial provocado

por el acto antijurídico. Por tanto, la noción de daño moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado. (...)

Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012 ) que el sujeto, con el daño moral, " sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole ".

A lo anterior se suma el carácter preventivo y disuasorio que tienen las indemnizaciones por daño moral, derivadas de vulneración de derechos fundamentales, en este caso el art. 14 CE, por el impacto de género desproporcionado que tiene el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral tal y como hemos puesto de manifiesto en nuestras sentencias de 9 de mayo de 2022 (Rec. 317/2022) o de 1 de septiembre de 2020 (Rec. 197/2020) , entre otras.

En base a lo expuesto, solo puede concluirse que resulta razonable y razonada, en el caso que nos ocupa, la indemnización reconocida a la actora en la sentencia recurrida que ha sido modulada a la baja, por las razones transcritas anteriormente y que obran en la fundamentación jurídica de la sentencia, pero no debe olvidarse que, aún y habiendo negociado la empleadora, finalmente, resultó probado que no existían realmente razones organizativas que le impidieran avenirse a respetar la concreción horaria solicitada por la trabajadora, y, mucho menos era necesario el ofrecimiento a la operaria de pasar a otra categoría profesional, (camarera de pisos, auxiliar de piso, ayudante de cocina o auxiliar de cocina),pues ello hubiera llevado aparejado un perjuicio profesional absolutamente injustificado, en base a las posibilidades organizativas de la empresa que , finalmente , resultaron probadas.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso planteado.

TERCERO.- En relación a las costas, conforme al art.235 de la LRJS , procede su imposición a la recurrente en la cuantía de 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,